从律师的角度看中外法庭辩论

从律师的角度看中外法庭辩论

律师是近现代法治文明的产物，在近现代法治社会的舞台中扮演着不可或缺的角。西方国家将律师定位为自由职业者，而我国对于律师的角定位经历了多次立法变迁，但并未给予律师职业角准确合理的定位，不但制约着我国律师业的发展，而且影响了律师社会地位的提高和功能的充分发挥。通过比较中外法庭辩论中的律师制度，我们可以深刻的认识到中外诉讼模式差异显著，对抗制既有缺陷又有优势，从而总结出中西方律师行业的服务性也并不完全相同，继而对完善我国的律师制度提出若干建议。



一、中外诉讼模式，存在较大的差异

西方国家多数主张对抗制，而中国则为职权制诉讼模式。首先，对抗制是指在普通法系国家中，争论双方于居中审判的法官或者陪审团前表明自己观点，并由其做出其认为符合事实公正的裁决的一种诉讼模式。 这种制度在刑事审判中则表现为控辩双方的对立， 只要当最有说服力的一方能让法官或者陪审团员们相信其对案件的论点即是真相时， 正义就被认为得到了伸张。而职权制则是指法庭积极参与案件事实的调查的一种诉讼模式，多被运用于民法法系国家的司法体系之中。

其次，不仅诉讼模式差异明显，在法庭辩论中，中外律师所发挥的作用也是大相径庭。在对抗制中，法官只以旁听的形式扮演着裁判的角，在控辩双方没有违反程序的前提下其本身并不会介入到对抗之中。同时在最后通过排除合理性怀疑来决定被告是否有罪以及对有罪的被告决定其刑罚。 而律师的工作主要则是提出证据以及询问证人。可见，该种诉讼模式下，律师的主观能动性是绝对大于法官的。而在职权制中，法官则需要主持审判活动并做出最终决定。他将担任证人以及被告的询问人角，并有义务调查证据直到其对案件真相树立内心确信。庭审中主要是由法官来质询证人，调查指控以及评估证据并做出最终判决。可见，该种诉讼模式下，法官的主导地位是不言而喻的，律师相比之下地位甚低。

最后，被害人诉讼地位明显不一，职权制为律师代理提供可能性。在对抗制中，被害人不属于诉讼参与人，检察官作为国家而不是被害人的代理人实行控诉职能。此种模式下，只有公权力机关的检察官，没有律师。在职权制中，被害人这一角一般更为人知，他们通常拥有诉讼参与人的地位。在某些司法体系中，被害人于预审侦查阶段就有着正式的角定位。 他们有着明确的权利来要求某些特定的调查线索或者参加专家的调查听证会。在审

判中，他们通常有着独立的席位，某些司法体系中还可以允许被害人聘请律师来作为他们的代理人。可见，职权制诉讼模式下，律师代理制度存在较大的发展空间。

三、对抗制诉讼模式的缺陷

众所周知，西方的对抗制诉讼，经常被比喻成一场运动会。其缺陷更是显而易见，特别是在刑事案件中，法官和陪审团是裁判检察官、辩护律师是参赛的双方,“双方都竭力向法院出示能证明事实的证据,都希望己方的证人和证据更可靠、更真实。控辩双方都努力运用法律,尤其是证据规则,防止不利的或破坏性的信息材料被对方发现。”各方寻求的是胜利而不是公正。可见，诉讼的本质在于公正而非简单胜利的根本目标在此种诉讼模式下并不能得到实现。

而且抗辩制依赖有利的辩护，熟练的善于操纵的律师会运用各种技巧赢得胜利。律师在交叉询问时对证人的暗示、引导,很容易使从来没有到过法庭的证人生气、害羞、尴尬,从而影响证人回答问题。这种高压环境下，偏离公正轨道的可能性也在极大的提高。所谓操控案件的能力,也就是在交叉询问时让证人回答出对自己有利的问题,而一定不能打开一扇你有理由希望关着的门。在西方，陪审团成员是随机抽出的,通常情况下没有法律知识,律师为赢得陪审员的信任、同情,往往把法庭审理变得富有戏剧性、表演性。这样就会导致，过分的感性引导使原本就缺乏法律知识的陪审团成员更加不理性，裁判结论的正确性就会受到怀疑，阻碍司法审判效率的提高。

不仅如此，律师的服务行业的性质,致使许多律师接下案子后,便只有一个信念:打赢官司。尝试用所有公平合法的方法让当事人无罪开释,而不去想后果。加上对抗制诉讼提供的制度性空间和人类心理感受的不确定性,使得律师有很大的自由控制的余地,换句话说,同一件事物,律师有十条理由证明它是白的,也会有十条理由证明它是黑的。

二、西方法庭辩论中律师的优越性

但是，在西方流传着一句话,“律师听法官的;法官听陪审团的;陪审团听律师的。”这是制度为律师创造出独有的优势地位。华盛顿大学心理学教授斯威夫特(EdgarJ田nesswift)研究表明:一般人通常凭记忆报导事情,而且本着良心认为自己所言属实,但是这些陈述大约有1/4并不正确。随着距离原来经验的时间越长,这种错误记忆的倾向就越明显。有缺陷的观察、习惯印象、错误的记忆、乐于想象和偏差暗示的影响,都会促成伪证,于是,对抗制诉讼,特别是有陪审团参加的情况下,成为控辩双方、原被告双方展示自己的舞台,而不熟悉诉讼程序、法律规则的当事人,转向律师求助,最终法庭成为律

师的舞台。既是有这么多的“可能性”存在,律师自然要用尽一切方法,帮助当事人胜利。律师亨利·布鲁汉于1820年所说的:“辩护人对他的当事人有着非常神圣的义务,因而全世界中只知道为他一人履行职务,且仅止于这个当事人,别无他人。为了拯救当事人而去使用各种适当的方法,或利用各种机会,以他人甚至辩护人自己为代价来保护当事人,这是身为辩护人最重要也是最毫无疑问的义务。他不能去思考他的辩护可能带给其他人紧张、折磨、痛苦或是毁灭。不但如此,如果需要的话,他必须要将爱国者的责任与辩护人的义务分开,他必须不顾后果地继续下去,保护他的当事人,如果上天注定他的命运如此,即使会导致他的国家陷于混乱也应在所不惜。”可见，律师制度的存在不仅是必须的而且也是必要的。

在西方，律师的服务性远远比中国律师的服务性程度高。西方国家将律师界定为“自由职业者”，如法国、德国的律师法均有此规定。之所以如此，其目的在于强调律师 意 志 的独 立 性 , 强 调 律师 只服从 于法 律 , 强 调 在 法律 之 下 , 律 师是 自由 的 , 任何外 来 的干预 都不 足 以 使 律 师屈 从 , 从 而最 大 限度 地保证 律师发 挥维 护人权 、 维 护法律 尊严 、 维护当事 人合法 权益 的作 用 , 而 这 正是 法 治 国 家 的基本要 求 。

四、我国法庭辩论中律师制度的缺陷

首先，我国法律也认为律 师 是 为 社会 提 供 法 律服 务 的 。但这 种服务 究竟 是 独 立 自由 的还 是 依 附性 的 , 其服务 的质 量 和 结 果 必 然大 相 径 庭 。日本律 师法 第一条 规定 : “ 律 师 以 维护基本人 权 、 实现社会 正 义为使 命 。 ” 多 田 武进一步 解释到 : “ 辩 护人 的地 位首先是 被告人 的保护者 , 必须坚持 使用 法律允 许的一切 手段 、 方 法和 法律知识 , 尽可 能地 把被告人 的权益 反 映 到 诉 讼 中去 。 ” 苏 联律师 法第一 条一款 规定 : “ 苏联 律师 的基本任务是 对公 民 和 组 织 提 供 法 律 帮助 。 ” 百尔特契 克指 出 : 律师 辩护 的直接 目的是保护 被告人 免受非 法的和无 根据 的控告 、 定罪 和量刑 , 保护 被告人 的人身和 财产 权利及 利益 , 预 防和 揭露司法 中的错 误 。法国法律确 定的律师 义务首先是对 委托人 的 , 而 且是 第一重要 的是 忠诚 , 即 以 自己 的道德心为委 托人提供 法律帮 助 。 美 国律师奉 行 “ 忠于 雇主 ” , 更充 分体现 了律师 辩护 以保护 当 事人 权益为宗旨。 不 难看 出 , 各 国律 师都 以 为被告 人提供 法律 帮助 、 保护 其权益 为辩护 活动 的基本 原则 。

我 国 《 律师 暂行条例 》 也有 类似 的规定

。 如 第一条 规定 : “ 律师是 国家 的法律工作者 ,其 任务是对 … … 提供法律 帮助 , 以维护 法律 的正 确实施 , 维 护 国家 、 集体 的利益和公民 的合法权 益 。 ”我们 认为上述 规定和理 解不 够准确 , 容 易产 生 认识 和执行 上的 困惑 : ( 一 ) 立 法 上 将“ 两 个维护 ” 并 列作为律 师 活动 的宗 旨 , 实践 中 必然产 生难 以解决 的诸如二者 能否一致 、 谁决定谁 以及 如何兼顾 等系 列间题 。( 二 ) 将 “ 以事实为 根据 以法律 为准 绳 、 忠 于社会主 义事业和 人 民利益 ” 作为基 本原则也失 全面和准 确 。 首先 , 该条 过多地 强调 了律师业 务活动应 遵守 的纪律 , 而 忽略了律师 工作 的中心 , 即为公 民 和 组织 提供 法律帮 助 、 维 护其合法 权益 。 其次 , 该条后 半部分属 于社会 公 德上的要求 , 对 律师开展 业务来 说很重要 , 但 较空洞 , 难落 实处 , 而 且类似 的要求很 多 , 难 以都予 列举 。 该 条前 半部分是社会 主 义法律 实施的总 原则 , 而且 主要是 针对 司法人员 的要求 。

五、 解决当事人权益与法律实施冲突的途径



维护当事人的合法权益时常会与维护法律的正确实施相冲突。"面对上述冲突应该如何解决呢?季卫东先生在5法治秩序的建构6中指出:/为了摆脱这种两难境地,现代市民法采取了以下措施:其一,强调律的职业伦理只是一种-工具性伦理."在法律实证主义的守法原则下,律师把法律条文和命题仅仅看成向电话号码薄那样的纯粹的工具,只求正确地运用法律而不问当事人援用法律的目的"其二,对于律师的业务活动本身,国家不设定一套外在的伦理准则!不规定严格的实体性守法义务,对法的忠诚以律师个人的诚实!善良为担保,如果律师真心相信法律需要修改并进行严密的论证,甚至可以在法律之外提出意见"其三,如果客户利用律师提供的技术性帮助从事违法活动,只要律师没有参与就不必为之负责"

鉴于此,要解决律师维护当事人合法权益与维护法律正确实施的冲突,需要注意以下两点:(1)律师应首先烙守维护当事人合法利益的使命,在法律不禁止的地方,追求当事人利益的最大化"律师即使明知当事人存在违法行为,也应该履行其保密原则,维护当事人程序上的正义和实体上的部分正义,维护当事人的合法权利"(2)律师站在当事人一方,但不能依附于当事人,律师的活动必须在法律的界限内进