行政许可与行政强制法律制度

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行政许可与行政强制法律制度

来源：作者：日期：07-02-14

一、行政许可法律制度

（一）行政许可法律制度概述

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和

公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法

律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1.行政许可制度的涵义与性质

行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他

组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格

和能力的行为。

许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师

事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种

禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批

准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁

止的解除。

在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利

与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必

须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开

车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损

害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般

人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事

项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有

潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一

利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全

可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的

性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利

避害的目的，这才需要设置许可制度。

2.许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有

可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，

或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致

包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命

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财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自

然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，

需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供

者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。

当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法

定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批？实践证明并非如

此。例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；对某些特殊

行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。

此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而

不必实施严格的许可制度。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度

的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特

许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资

源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的

市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件

就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登

记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对

符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权

利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行

政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3.许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致

包含如下几项基本原则：

（1）法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因

此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由

法律规定。

（2）公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条

件、程序，都必须公开、透明。

（3）公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和

组织，不得歧视。

（4）便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政

效率的要求。

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（5）救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听

证、申请复议和提起诉讼等。

（6）诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是

市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则

也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具

有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，

不能变化无常，不能溯及既往。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基

于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行

政机关的“授益行为”。行政机关不得随意变更或撤销许可。因公共利益的需

要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。例如公民投资某一项目，

已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须

承担补偿责任。

（7）监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利

益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以

权谋私的，都必须承担法律责任。

（二）我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法

1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我

国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保

障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的

法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经

济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。从法律上看，目

前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：

第一，行政许可设置过多过滥。全国统计，行政许可事项在三千项左右，各

省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范

性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等

等。

第二，程序繁琐，效率低下。不仅行政许可事项多，而且程序十分繁琐，

一项许可，往往要经过几十、几百道手续。如某省要开办一批发市场，需盖112

个章，三天一章，至少得一年；某市出租车上路，要同时备26个证件。很多部

门内部处室都设置审批程序，要申请人自己拿着申请表和材料一个一个跑。内部

程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，许可条件不公开、不公正、不确定。具备什么条件才可得到许可，在

设定许可的文件里常常不作说明，或语焉不详，实施时随意增减，使申请人往返

奔波；有些许可条件因主体而异，不平等对待。

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第四，重审批，轻监督，轻视责任。许可以后，就不管被许可者如何履行义

务，或对错误审批造成后果不负责任；有些则不讲信誉，对已许可的事项，朝令

夕改，而对因此受到损害的不承担责任。

行政许可存在的上述问题，相当一部分是利益驱动的结果。多一项许可就多

一次收费；有些规定已成为腐败的温床。

行政许可制度中长期积累的这些问题已经引起人民众的强烈不满，中央

对此十分关注。前一阶段，对各地各部门的行政许可情况作了调查，并用行政手

段初步进行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的审批项目，集中办公等等。

其中也有一些部门的改革取得了显著成效，如国土资源部关于土地问题的改革，

从“一个窗口”进而发展到运用市场机制，等等。但总体上看，单靠行政手段

是很难从根本上和全局上取得改革成效的。从某种意义上说，行政许可改革将是

行政机关的一次革命性质的自我变革，因而必须通过国家立法，建立起一项既

适应中国情况又与世界许可制度接轨的行政许可法律制度，然后全面加以贯彻落

实。

2.我国行政许可立法应注意的几个问题

（1）行政许可的设定权

我国行政许可过多过滥的重要原因之一，是对行政许可的设定权没有明确

作出规定。行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是

国家专属立法权，这是世界通例。考虑到我国的具体情况，可以由行政许可法

一次性授权：在法律没有设置行政许可的情况下，由行政法规设定；地方因地方

特殊情况需要设置行政许可的，可由地方性法规设置。规章一般无设定权，确

有必要设定行政许可的，必须报国务院批准。有必要对现有行政许可作全面清理，

规章及规章以下规范性文件设定的行政许可，一律废止。需保留者上报国务院

批准。

对凡是可以通过市场机制解决的，如有数量限制的自然资源、社会资源的开

发利用，由单行法律作出明确规定。

对为公众提供服务，需要特殊资格、资质的许可事项，都应授权中介组织、

行业组织管理。但也需要由单行法规作出规定。从我国的实际情况看，要完全做

到行业自律，尚需一定的培育时间。

（2）行政许可最重要的两项原则

一是公开、透明。许可的设定、许可的具体条件、许可程序，都应该公开。

公开是最好的防腐剂，也是公正的前提。

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二是信赖保护原则。市场经济是信用经济，首先是政府守信，才能有市场信

用。行政机关因改变政策而撤销许可，由此造成损害的，应承担赔偿或补偿责任。

补偿不能低于公民的原投入。这也是贯彻谁批准谁负责的最好措施。

（3）许可程序

程序是许可制度中最重要的组成部分之一。程序对提高行政效率、保护公

民的权利以至促进经济发展至关重要。由于许可种类的不同，需要设置不同的程

序，法律可以作出不同的规定。同时，在行政许可法中也不可能详细列出所有

的程序，只能规定一些主要的必经程序。具体程序应由单行法规定。设置许可程

序时必须注意以下问题。

第一，一项许可只能由一个机关审批。从机关内部而言，内部处室无权对外，

一个部门只能一个窗口对外；从一级政府而言，各部门是该政府设置的职能部

门，实际上都是代表该级政府行使权力，因此，即使一项许可涉及几个部门，也

应由一个主管部门审批。部门之间需要协调的，由主管部门自行协调。这也是

国际通例。必须坚决克服内部程序外部化的弊病。

第二，听取意见。法律、法规在设定涉及公共利益或公民重大权益的许可制

度时，应该公开征求意见，举行座谈会、听证会、论证会；对涉及公民重大权益

的许可申请，行政机关在作出否定决定前的适当时间内，申请人有要求听证的权

利。除听证会外，在许可过程中作出任何不利于当事人的决定，都应说明理由，

听取对方的陈述和申辩。在听取意见程序中，除听取当事人的意见外，还要特别

注意听取有利害关系的第三人的意见。

第三，条件公开。通过多种途径，公布每项许可的具体条件。

第四，时限、受理、通知等基本程序。法律应当规定行政机关受理、审批许

可的一般期限和特别期限；申请人递交材料后，应登记在册并出具收据；受理、

审批决定、暂扣许可证或撤销许可决定，都必须送达当事人，在确实无法送达时，

公告送达。

（4）收费

行政许可法要对许可收费作出原则规定：一般许可只收证照成本费；有特别

支出的，由单行法律在设定许可的同时作出具体规定，如技术鉴定的费用。收费

统一上缴国库，不得以任何借口返还。不能使许可制度成为国家机关经营获利的

手段。

（5）法律责任

法律责任有两类，一类是属于许可申请人和持有人的。这类法律责任要通

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过单行法加以规定。另一类是国家机关的责任，包括无权设定许可擅自设定的；

在许可实施过程中，应受理申请而不予受理；应通过市场机制解决的却擅自审

批或干预的；违反法定程序的；只审批不监督，造成严重后果的；索贿、受贿的，

等等。法律责任包括刑事责任与行政责任。凡是在法律正文中规定的义务，在

法律责任中都应有对应的规定。

二、行政强制法律制度

（一）行政强制法律制度概述

1.行政强制制度的涵义

行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。

行政强制措施是指行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采

取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的

各种方式和手段。行政强制措施有如下几个特征：

第一，行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生。行

政强制措施带有明显的预防性、制止性。

第二，行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。很多

情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段，为保全证据或保持一定状态而采

取的措施。有时则是强制执行的前奏和准备，因此，行政强制措施带有明显的临

时性和中间性。

第三，由于行政强制措施是运用国家机器的力量对个人、组织采取的强力行

为。因此，采取行政强制措施必须十分谨慎；行政机关是否有权采取行政强制措

施，必须有法律的授权，并严格依照法定程序实施。

行政强制措施还可以细分为一般的行政强制措施和即时强制两种。两者的

主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先作出行政处理决定，据

此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，

来不及作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。毫无疑问，即时强制必须

有法律授权。

行政强制执行是指有关国家机关对不履行行政机关依法作出的行政处理决

定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态

的行为。行政强制执行有如下几个特征：

第一，行政强制执行以相对一方的个人、组织不履行行政义务为前提，在一

般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务大致有两种情况，

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一种是从事法律所禁止的行为；另一种是不履行法律规定的必须履行的义务。

第二，行政强制执行的目的在于强迫相对一方履行行政义务，直接影响着相

对一方的权益，因此，强制执行的内容与范围应以行政义务为限，以最小损害相

对一方权益为原则。

第三，拥有强制执行权的是有关国家机关。这里的有关国家机关是既指行

政机关，也指司法机关。这里有两个问题需要解释，一是行政强制执行权是指最

后决定是否需要采取强制执行的权力，而不是指具体操作强制执行措施的机关。

世界各国按照“裁执分离”的原则，作出强制执行决定与具体采取强制执行措施

的机关都是分离的。一般说，由于采取强制执行措施是一种行政方式，因此大

都由专门的行政机关执行，如美国就由司法部设执行署执行；二是行政强制执行

权的归属，两大法系有较大区别。英美法系把行政强制执行权作为司法权的一

部分，只有法院才有权决定是否需要强制执行；大陆法系则把行政强制执行权看

成是行政权的一部分。

我国的行政强制执行制度，形成于改革开放以后。基本体制是：行政强制

执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。例外指的

是法律的明确授权。实践证明，这一基本体制吸收了国外两大法系强制执行制

度的优点，具有中国特，是正确可行的。第一，强制执行是运用国家机器的强

力，涉及公民权利。因此，行政机关需要强制执行时，须向人民法院申请，由

人民法院再作一次审查，有助于行政机关正确作出决定，减少错误。第二，又保

证了必要的灵活性，对某些维持经济和社会秩序、保障公共利益方面负有重任，

需保证效率，且处理案件较多的行政机关，可以由法律单独授权其自行执行。第

三，兼顾了行政效率，没有强制执行权的行政机关可以“申请”法院强制执行。

申请不是诉讼，程序比较简单，以达到既进行审查，又不影响效率的目的。

2.行政强制的意义和作用

行政强制措施和行政强制执行，是保证行政机关顺利履行法定职责，维护

社会经济秩序，保护公共利益和公民权益方面的两项十分必要的法律制度。行政

强制措施是行政机关调查案情、保全证据、保护公共利益和公民人身权、财产

权的强有力手段，很多行政机关需要有运用行政强制措施的权力，否则将无法履

行其法定职责；行政强制执行则是行政权行使的最后阶段，也是行政权的保障，

没有行政强制执行制度，行政决定将最终沦为一句空话。但是也应该看到，在所

有行政行为中，行政强制要用国家机器的强力直接干预公民的权利义务，因而

是最严厉的一种手段。行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好

的法治秩序。反之，行使不当，就将给公民、法人和其他组织带来巨大损害，

深刻影响政府形象。正因为如此，在立法授权时，必须权衡利弊，不能不给行政

机关以必要的强制权，但必须适度，并加强法律监督。对此，各国都有一些成

熟的做法可供我们借鉴。

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3.行政强制的基本原则

第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权

力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程

序等。

第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等

等。适当就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。该冻结50万的，

不能冻结100万，可以用间接强制的，不用直接强制等等。

第三，说服教育与行政强制相结合的原则。在行政强制执行中和某些强制措

施中，实施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。

第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当

事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起

诉讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。

4.行政强制的方法

行政强制执行的方法，大致分为间接强制（包括代履行与执行罚）和直接强

制两大类。但行政强制措施的方式和手段较多，如查封、扣押、冻结，以及抗拒

调查时的一些强制手段。

（二）我国行政强制制度的现状、问题与行政强制立法

我国自改革开放以来，形成了自己的行政强制执行制度，既注重行政效率，

又加强了法律监督。应该说，是适合中国国情的，在法制建设与法律监督方面也

取得了一定进展，但由于没有统一立法，因而存在一些问题。主要是：

第一，设定权不明确。据浙江大学行政强制法课题组的统计，至1999年，

在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规

定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大

常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性

法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政

强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。可以看出，行政法

规、地方性法规、部门规章、地方规章规定了行政强制的数量很不少。而且有些

其他的规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。也许其中很多规定有其合理

性，但以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规

定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也

是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。

第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江大学行政强制法课题组统计，从

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1950至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263

种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近

百种。这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来

许多随意性和混乱。

第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也严重

存在。

第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，

有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着是

实质审还是形式审的争论。由此也影响执行的力度和效率。

第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各

种弊病。

第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无

法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。

综上所述，制定一部统一的行政强制法，从源头上理清和完善行政强制的类

别、设定权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法治轨道，是我国建立社会主

义法治国家的一项迫切任务。我个人意见，行政强制法需要关注以下问题：

第一，行政强制设定权。

如上所述，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，

因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。行政强制属于国家专属

立法权，行政强制应由法律设定。考虑到我国的特殊情况，行政强制措施中的

部分内容，如查封、扣押可由行政强制法授权行政法规设定。对于地方特殊情况，

法律、法规不作规定的，地方性法规可就行政强制措施的某些方式作出设定。

属于人身自由的，根据立法法的规定，只能由法律设定，且不得授权。

鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪些行政机关（或具有公共管理职

能的事业单位）具有哪种行政强制权，必须由法律、法规明确授权，其他机关或

单位不得行使行政强制权。

根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分离的原则在具体实施执行的机关

方面作一些大的改革：将金钱给付的执行，不管是法院决定还是法律授权的行政

机关的决定，都统一交某一行政部门执行。这样做，有利于克服执行主体的混乱，

防止腐败的产生。

第二，行政强制的方式。

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鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规定处罚种类一

样，也作出统一规定。行政强制执行，主要是代履行、执行罚和直接强制。行政

强制措施主要是查封、扣押、冻结以及进入住所和建筑物、检查与检验等。所

有这些，在实施时都要按合理、适当、最小损害原则进行。

第三，行政强制的程序。

首先，是关于申请人民法院强制执行问题。人民法院对行政机关的申请应

该是实质审还是形式审，一直有争议。如果作形式审，法院就成了行政机关的执

行机关。如果是实质审，就需要有一个提交法院后，由法官主持双方质证的程

序问题。由于行政机关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可

以比较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。但在审查时如发现有必

要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一简易程序，进行质证，然

后作出决定。法院的审查时间要作出适当的限定，不能漫漫无期，影响效率；

执行收费不能仿照民事执行，要有严格限制。同样，如果将来裁执分离，也要有

严格限制。

其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使相对一方承担

义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。行政强制措施除法律规定的即时

强制外，也要有强制措施的决定书。所有的决定书都要有机关首长的批准；行

政强制一般都要有告诫程序，有些甚至要数次告诫；强制决定必须送达，只有在

确实无法送达时，方可公告送达；由于强制措施很多情况下是在检查、调查过

程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。

第四，救济程序。

在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；不服行政强制的，可以

申请复议或提起诉讼；造成损害的，国家赔偿。

这里有一个提起诉讼后是否停止执行的问题。行政诉讼法规定不停止执行。

但实际情况是，如果是申请人民法院强制执行，在人民法院审查期间，行政机关

的强制执行的决定不能不停，要等法院审理结束才能继续执行。但这样做对于

一些需要迅速执行的案件会造成延误。根据德国的经验，他们设计了一道行政机

关可以要求法院迅速作出裁决的程序，法院要在法定的较短时间内作出裁决。

这一程序设置，我们可以适当借鉴。

第五，还有一个值得研究的问题，就是执行难。

在金钱给付义务的强制执行中，常常遇到拒绝履行的情况。美国有藐视法

庭罪作为后盾，我国是否可以在这方面加强力度。同时，对有迹象表明义务人有

可能不履行义务的，如条件许可，可设置令其提供相当担保的办法；另外，还

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可对不履行义务者，由法院进行司法登记、公告，以影响其声誉；提起人们对这

些不履行义务者的警惕，这种做法，似也可以在行政强制中使用。

行政程序法律制度

来源：法网作者：日期：07-02-14

首先分四个方面讲解了行政程序法律制度的内容和作用。

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律

化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程

的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行

政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为

过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形

式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，

公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问

要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方

式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过

程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必

须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就

是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方

式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政

法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序

仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他

们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。

为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序

法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。

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它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的发展，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更

为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。现代程序

法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部

分。行政程序法律制度的主要特点是：

1.行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2.行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行

政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其

工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，从行

政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程

序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，

并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行

为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，

也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指

法定行政程序。

3.行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要

让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4.行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张，是社会生产

和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能影响而应当

有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1.程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行

政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义

务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行

政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，

先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是

行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决

定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程

序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就

是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行

政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所

设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，

或将受到某种处罚。

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2.程序与实体是紧密联系的。实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务

的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中，程序的作用特别

重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序

义务，即行政机关的程序权利，实际上早已独立存在，并严格按照规定追究责任。

这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行政权的一

部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机

关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，

期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，

就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但

也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不

意味着就没有权利义务问题。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是

行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，

并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实

际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决

定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5

日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条

例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安

问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是社会治安秩序，即

全体人民的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的

证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的

合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了

防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序

的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民

权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公

民个人的尊严；禁止以任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神

和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程

序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因

此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权

益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或

个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。

3.凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原

则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序

违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来

看，行政机关的程序违法有几种情况：

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一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所

说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平

时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根

据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情

况。根据上面的分析，既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也

就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于

实体，因此，从理论上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法

的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是

有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对

方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷

违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序

违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，

不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程

序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重

新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。

法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法

情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。

目前，我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》

规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样

做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。

但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法

律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建

立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严

重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处

罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国

家、社会利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议

后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的

认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1.提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能

被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也

可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程

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序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法

律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2.制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止

其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。

行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使

运用实体法正确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利

局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果

专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请

人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失

职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请

某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。

处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、

参与原则，都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制

止腐败、违法现象，保证为政清廉。

3.保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠

程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决

的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

外国行政程序法律制度的发展与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重

要内容之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现

的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政

程序法。在这以前，程序法仅指法院审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，

而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会经济生活的发展。19世纪以后，

行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率问题日益

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严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，民主政治的发展和

法治思想深入人心，科学管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接影响和

促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势

各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西

班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政

程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国

家内部一个地方政府的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。

以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行

政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也起仿效，形成了行政程序法典化的第

一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政

程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士

于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利

也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩

国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，

我国澳门和台湾地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，

行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从理论

上分析，现代行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究

以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重

于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的

行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一

型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，

有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利

保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各

国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效

率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对社

会秩序造成损害；控制行政权力也是必要的。它是现代分权制衡体制的必然要

求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代民主政治发展的重大趋势，

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是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤

其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规

定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通

过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这

一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华

人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪

法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作

责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反

对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27

条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持

同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服

务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条

规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评

和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国

家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告

陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，

对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1.公开原则。

2.公正原则

3.参与原则。

4.复审原则。

5.效率原则。

6.诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程

序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

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1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法

的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》

第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民

的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2.起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草

单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送

国务院法制机构进行审查。”

3.公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署国务院

令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报

纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1.表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和

国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的

身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院发布的《中

华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位

的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2.告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安

机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情

形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家

属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮

捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的

处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3.说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚

法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出

行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4.回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接

利害关系的，应当回避。”

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5.合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法

行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6.听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第

42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚

款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求

听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7.审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出决定的行政机关应

当与收缴的机构分离。”国务院于1997年11月发布了《决定与收

缴分离实施办法》。

8.复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复

议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规

定了行政机关进行行政复议的程序。

9.司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼

法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，

可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，

可以提起诉讼，进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10.顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安

管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反

治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；

（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11.时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例

如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》

第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便

的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行分析，可以看出，

1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行

政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时

注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的

法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行

的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；

1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的

《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内

容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规

定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，

使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

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这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映

了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决

定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、

说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制

度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别

是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可

以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到

有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是社会主义市场经济条件下行

政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少问题。主

要表现在以下四个方面：

1.缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专

门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序

上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其

他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2.处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，

这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、

法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有

解决。

3.偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法

规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有

可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人

可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性

问题在起草时缺乏细致的分析研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4.法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行

政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和

完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是

一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1.我国应当早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定

已经提上了国家立法的议程。委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制

定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造

条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、

《行政复议法》等行政程序方面的法律，行政强制法、行政许可法和行政收费

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法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行

政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2.应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建

立社会主义市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，

但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的

主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行

政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求

的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一

市场的保障。

3.我国行政程序法的功能类型应当是以效率为基础的权利保障型。我国学者

多数主张“并重型”，即根据我国的情况，应当兼顾权利保障和效率两方面。

从提高公民的民主和法治意识来看，应当保障公民的程序权利。但是，我国生产

力发展水平不高，如果脱离社会利益而过分强调公民权利的保障，就会影响经

济发展速度，不利于社会生产力的发展，因此，也要把效率放在重要的位置上。

效率型和权利保障型都是非此即彼的思路，并不可取。“并重型”的具体设想

是把效率和权利保障两个方面结合起来，兼顾权利保障和效率。这样的功能类型

既不是完全的效率型，也不是完全的权利保障型，而是介于两者之间的中间类

型。“并重型”是适合我国国情的选择。立法者应当从全体公民的共同利益出发，

考虑每个公民的具体利益应当保障到什么程度。要做到这一点，就必须处理好

效率与权利保障的关系，因为效率更多地反映社会利益，而权利保障更多地反映

个人利益。处理两者关系的原则是：以提高效率为范围，以权利保障为目标，

在效率允许范围内，对权利的保障努力达到“最大化”。这个原则可以称为“效

率对权利的最大宽容度原则”，或简称为“权利最大化原则”。因此，所谓“并

重型”，就是以效率作为基础、范围和限度，以权利的最大化作为目标的功能类

型，所以也可以称为“以效率为基础的权利保障型”。

4.在行政程序法中建立符合我国国情的听证制度。听证制度已经成为许多国

家行政程序法的核心。能否建立符合我国国情的听证制度，将是我国能否成功

地制定行政程序法的关键。我国已建立三种不同的听证制度，最早是行政处罚法

规定的行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的时

进行听证，并对听证的具体程序作了规定；二是价格法规定的在制定关系众切

身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指

导价、政府定价时，应建立听证制度；三是立法法规定的在起草行政法规时，可

采取听证会的形式等。听证制度正在我国迅速发展，但同时也存在不少问题：

第一，这三种听证的主要区别何在？第二，三种听证各应遵循哪些程序？至今尚

无明确规定。听证制度在行政程序法律中确认，将使社会主义民主原则中听取对

方意见和参与精神得到很好的体现，因而是行政程序法中极为重要的制度。

第21页共21页大连刑事辩护律师/dalian/xingshibianhu

恩施律师/enshi