劳动人事管理法律意见书

劳动人事管理法律意见书

南京xx有限公司：

劳动争议是每个企业都可能面临的难题，随着新

劳动合同法的审议通过，企业在处理劳动争议方面将面临

更加不利的局面。由于种种原因，贵公司现在也正面临着

劳动争议高发时期。作为贵公司的常年法律顾问，最近我

们通过代理贵公司的几件劳动争议案件，在这一过程中发

现了一些涉及劳动管理方面的问题。为完善贵公司内部管

理流程，促进劳动合同管理水平的提高，我们本着积极履

行常年法律顾问职责的宗旨，通过调阅相关资料，征询相

关人士意见，就如何更有效地预防和减少劳资纠纷，避免

和解决劳动争议问题，防范与化解劳动争议风险，进行了

广泛、深入的研究和剖析，以求得针对于各种劳资管理行

为的法律解决方案。现将相关法律意见汇总如下：

一、简要分析贵公司劳动争议案件所折射出的若干存在问

题

分析近期贵公司发生的王秀梅、王玉兰等10件劳动争议仲

裁案件，我们发现其中存在着一些共性问题：

一是合同签订不规范。长期以来没有与职工签订书面劳动

合同，劳资双方的劳动权利义务缺乏明确约定，因此在劳

动关系存续过程中很容易产生纠纷，而且一旦有纠纷，双

方各执一词难以解决问题。即使从去年开始陆续与部分职

工签订合同，在很大层面上也是走过场。有时仅仅是通过

车间主任把空白的书面合同发下去，究竟是否本人签字都

不能肯定，不少职工让他人代签，又不按手印。结果造成

仲裁时几乎所有的职工都不承认是自己亲笔签的合同，造

成很大被动。由于不签订书面的劳动合同，就会被认定是

事实劳动关系，相关举证责任由用人单位承担，担负更多

的风险。比如王秀梅解除劳动关系案，贵公司事实上与该

职工在2006年1月3日签订劳动合同书，约定期限为

2006年1月1日起至2006年12月31日止。但王秀梅否

认合同书上的签字是她本人的，公司又不能确定是否是其

本人签字，结果只能认定是事实劳动关系，形成对已不利

的结果。

二是最低工资标准执行不到位。2005年南京市最低工资标

准是每月690元，2006年是每月750元，公司在这一块没

有严格执行最低工资标准。注意，下列各项并不包括在最

低工资标准内，而由用人单位另行支付：（一）加班加点的

工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等

特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规

定的劳动者福利待遇等。

三是辞退手续不合规。如申诉人周宏琴、赵爱英等人有一

段时间未上班，本来公司完全可以按旷工多日，严重违反

劳动纪律和用人单位规章制度为由，按照江苏省劳动合同

条例第二十九条第二款规定和双方签订的劳动合同(南京市

劳动局下发的格式合同)第一条第二款第二项规定予以辞

退，此项也不享有经济补偿金。但公司一直纠缠于与职工

的是非争端，不是按照对已有利的法律程序行事，反而让

职工告倒了自己，白白承受了损失。

四是档案资料保存不完备。在代理过程中，我们发现贵公

司往往由于档案管理不完善导致举证不力，使自己面临不

利的地位。如考勤簿只保存一个季度，工资表保存期也过

短。对加班工资一块，而现行通常的做法是，仲裁委支持

追索两个月，而人民法院则支持追索两年。所以相关资料

最好保存两年以上，否则届时一旦举证不出，就要按员工

要求支付加班工资。依据法律规定，在劳动争议案件中，

企业必须承担比职工更多的举证责任。因用人单位作出的

开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬和计算

劳动者工作年限等发生的劳动争议案件，都由用人单位负

举证责任。可以说，举证质量的高低直接关系劳动争议处

理的结果，通过充分展示证据才能驳倒对方的主张，支持

自己的观点。所以建议贵公司平时一定要注意收集保存好

相关证据，避免日后在仲裁、诉讼中，因为提供证据不充

分而要承担举证不力的不利后果。

五是自我保护和防范不足。在目前劳动法律倾向于劳动者

的大背景下，公司内部缺乏应对之策，对职工没有完善的

劳动合同、规章制度约束，导致一些职工无视劳动合同的

法律约束力，不认真履行合同，擅自违约“走人”，并且依据

相关的规定向公司索要补偿金，给公司造成了一定的经济

损失。

二、建议全面建立健全劳动争议法律保障体系，有效防范

与应对劳动争议风险

当前劳动争议问题已引起全社会的高度关注，随着我国对

劳动关系的调整越来越趋于刚性化，对劳动者的保护力度

正在逐步加强。作为用人单位，贵公司应当深刻认识当前

劳资关系变化的新形势和法律调整体系的新变化，切实开

展应对工作，建立以事前预防为主，以事中控制及事后补

救为辅的劳动争议风险控制体系和应对机制，这样一方面

可以及时防范、化解因企业劳动争议可能导致的劳资矛盾

激化转成体性事件，保障生产经营活动的正常顺利开

展，另一方面在仲裁诉讼程序中可以最大限度降低自身可

能承担的风险，最大限度地维护公司利益。

根据当前劳动争议的新变化，针对贵公司在这方面存在的

主要问题，我们认为应采取以下措施：

（一）事前未雨绸缪，建立劳动争议防范和预警机制

1、加强劳动合同管理，做到有“约”可依，从源头上防范劳

动争议

加强和完善劳动合同管理是从源头上做好劳动争议防范工

作的治本之策。在劳动关系管理中，劳动合同是最重要的

一个环节，大量劳动争议是因为劳动合同的订立、履行、

变更、解除、终止而引起的。《劳动法》颁布实施以来，劳

动合同作为用人单位与劳动者建立劳动关系、明确双方权

利义务的协议，越来越受到用人单位的重视。但是近年

来，由于劳动合同签订不规范，劳动合同争议案件在整个

劳动争议案件中所占比重呈不断上升趋势。通过加强劳动

合同管理工作，明确劳资双方的权利和义务，从源头上促

进劳动关系的和谐稳定，才能从根本上解决问题。因此，

贵公司应当注意通过规范签订劳动合同，预防和减少劳动

争议。

（1）必须订立书面劳动合同。新劳动合同法规定用人单位

自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，

应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书

面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动

合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动

关系自用工之日起建立。针对一些用人单位不订立书面劳

动合同的问题，新劳动合同法加重了用人单位违法不订立

书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超

过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当

向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满

一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规

定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订

立无固定期限劳动合同。

（2）制订严密规范的劳动合同文本。我国劳动法明确使用

了“劳动合同”的法律定义。劳动合同可以对劳动内容和法律

未尽事宜作出详细、具体的规定，在企业和员工之间形成

一份严格的契约，明了双方的权利义务，以约束双方的行

为，促进全面履行合同，防止因违约而导致法律责任发

生。可见，劳动合同是劳动者与用人单位之间劳动关系的

体现，更是处理劳动争议的重要证据。一般情况下，劳动

合同是由企业提供和制作的，对于企业的每一个员工，从

内容和形式上来讲都是统一的。按照现行的法律规定和法

律精神，如合同双方当事人对格式合同条款产生争议的，

应作出对提供格式合同的一方不利的解释。那么在员工入

职前，根据员工应聘的岗位情况和个人情况制定一份合法

严谨的、详细针对的劳动合同显得尤其重要。所以用人单

位应当事先委托专业人士，依据自身具体情况起草修订劳

动合同文本。

依据新劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下

条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责

人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份

证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时

间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条

件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的

其他事项。劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳

动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利

待遇等其他事项。签订劳动合同时，应力求使这些必备条

款的内容规范、完善：

关于劳动合同期限条款。劳动合同的期限一般是企业依据

自身特点以及业务需要，并和劳动者协议一致订立的。劳

动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以

完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合

同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合

同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动

合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定

无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一

致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位

连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，劳

动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出

订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合

同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单

位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合

同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工

作任务为期限的劳动合同。

关于工作内容、地点条款。工作内容主要指用人单位安排

劳动者从事什么工作，包括劳动者从事劳动的工种、岗

位，或者工作的部门、职务，以及劳动生产任务所要达到

的效果、质量指标等。严格意义上，这属于劳动条件的一

个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响

到劳动合同的履行。因此，现在一些用人单位一般不把劳

动合同中的工作岗位、地点具体化，以便于以后随时变更

工作岗位、工作地点，从而相应扩大了用人单位的管理

权。因此，笔者建议在签订劳动合同时，对工作岗位、地

点等事项不宜规定过于明确，可以写明操作工之类名称。

同时也要注意不要单方变更劳动合同关于岗位和工资的约

定，对调岗调薪行为要举证证明其“充分合理性”，最好与职

工协商变更劳动合同。

关于工作时间和休息休假条款。《劳动法》第41条规定“用

人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以

延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需

要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长

工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六

小时。”按照我国《劳动法》，上述时间都应该列为加班时

间。新劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执

行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用

人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付

加班费。但在实际执行过程中，不少企业的工作时间都超

出上述规定的标准，存在长期安排员工休息日、节假日工

作的情况，结果导致员工以加班时间过长、强迫加班为由

要求解除劳动合同及赔偿。

关于劳动报酬条款。劳动报酬是指用人单位根据劳动岗

位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的

工资，主要包括劳动报酬的构成、工资标准、工资发放日

期和发放方式等。工资、补助和奖金此类条款，不仅是加

班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算

依据，其重要性不言而喻。劳动报酬应根据工作业绩和企

业效益确定，劳动合同中不得约定用实物或有价证券支付

工资，当劳动者提供正常劳动后，用人单位不得克扣员工

的工资，不得低于当地政府规定的最低工资标准支付工

资。企业如果由于员工原因造成损失的，企业有权从劳动

者工资中扣除部分作为赔偿，只是每月扣除部分不能超过

员工当月工资的20%，若扣除后剩余工资部分低于当地最低

工资标准，则按最低工资标准支付。

关于社会保险条款。劳动保险条款应对劳动者享有的养

老、医疗、失业、工伤及女职工生育保险作出约定，不可

一味回避或违规操作。如在合同中规定女职工不得在劳动

合同期内生育，若生育视同严重违反本单位规章制度，单

位有权解除合同，这样做违反了国家保护女职工权利的相

关法律。又如在合同中写明“在劳动合同期内工伤概不负责”

或“遇工伤一次性定额给付医疗费”，这样做也违反了实行劳

动保护的国家法律。

关于劳动保护和劳动条件条款。劳动保护和劳动条件是指

用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条

件和劳动安全卫生保护措施。包括劳动安全卫生制度、设

施、防护措施以及劳动者的工作时间、休息休假等内容。

除以上必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、

培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项：

关于试用期条款。试用期是用人单位和劳动者为相互了

解、选择而约定的一定期限的考察期，因试用期问题引发

劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规

定，比如劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不

得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用

期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳

动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳

动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的

劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用

期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用

期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期长

短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流

动等问题，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗

位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不

得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内，除

劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二

项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位

在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

关于培训条款。虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的

技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因

此很多单位都规定培训不是免费的，这就涉及到劳动者提

前解除劳动关系，培训费如何赔偿的问题。近几年，因劳

动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，由于用人单位持

有培训协议或劳动合同中有培训条款，因此劳动者最终被

判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内

容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。劳

动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对

其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定

服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人

单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的

培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服

务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动

者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳

动者在服务期期间的劳动报酬。

关于保护商业秘密和竞业禁止条款。近年来，国内侵犯商

业秘密的案件时有发生，用保密协议来约束企业雇员是企

业通常采用的手段。在与职工签订保密协议时，应注意对

于不同的工作岗位应签订不同的保密协议。对于像一般行

政内勤人员、保安人员这样不直接接触本企业核心秘密的

员工，其保密义务相对其他人员来说，并不特定且内容较

简单，对于这类人员不需签订专门的保密协议，可以在其

劳动合同中加入相应的保密义务条款。对于在工作范围内

有可能接触到企业商业秘密的人员，则应该签订专门的保

密协议，而且依据其接触商业秘密的程度和范围，协议内

容应当尽可能地细化。由于高级研发技术人员和高级经营

管理人员通常掌握着企业最核心的商业秘密，对于这些人

还应签订竞业限制协议，但需要注意的是，如果签订竞业

限制协议，协议中应约定公司给予该雇员一定的经济补

偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。根据

劳动合同法的规定，竞业限制的基本条件是：(1)竞业限制

的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其

他负有保密义务的人员；(2)竞业限制的范围是不得到与本

单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系

的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、

从事同类业务；(3)竞业限制时间在终止或解除劳动合同后

不得超过2年；(4)在解除或者终止劳动合同后，在竞业限

制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制

约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；(5)竞业限

制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限

制的约定不得违反法律、法规的规定。同时符合上述几个

条件，竞业限制协议才发生效力。

（3）制作、签订劳动合同的几点特别注意事项。

一是双方签订劳动合同时应当充分满足对方的知情权。用

人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工

作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报

酬，以及劳动者要求了解的其他情况。同时用人单位也有

权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应

当如实说明。用人单位要特别注意劳动者是否与原单位解

除了劳动合同，在录用新员工时应注意询问并审查该员工

与原单位已终止劳动关系的凭证。能够证明员工与原单位

终止了劳动关系的凭证通常有：终止、解除劳动关系通知

书、终止或解除劳动合同证明书等等。一旦企业招用尚未

解除劳动合同的劳动者，如果该劳动者被原用人单位起诉

则企业就要承担连带赔偿责任，企业招聘的这种人员含金

量越大，风险就越大。在各项前期手续完备之后，用人单

位应提早将合同文本交付劳动者，给予劳动者一定时间予

以研究合同条款，并征求劳动者对合同的意见。劳动合同

由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在

劳动合同文本上签字或者盖章生效。

二是签订的劳动合同内容要符合国家法律、法规的规定。

例如以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真

实意思的情况下订立的劳动合同；用人单位免除自己的法

定责任、排除劳动者权利的劳动合同；违反法律、行政法

规强制性规定的劳动合同，这类合同自签订之日起就成为

无效或部分无效合同。劳动合同被确认无效，劳动者已付

出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报

酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报

酬确定。因此，在签订合同前，一定要认真审视每一项条

款，严格按照法律、法规的规定签订合法有效的劳动合

同。

三是用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证

和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向

劳动者收取财物。一般情况下，企业为避免员工跳槽或擅

自离职，往往在签署合同的同时要求员工交纳一定数量的

金钱、物品或者扣押员工各种证件以达到挽留员工的目

的。劳动部对此问题专门作出规定，此种行为属违法行

为。劳动合同中不得约定向职工收取任何形式的定金、保

证金、抵押金，但可以约定收取培训费用，单位出资职工

参加培训的，可以与职工签订培训协议，约定服务期限、

违约责任。如果企业出于降低人工成本、合理配置人力资

源，提高劳动生产率等考虑，大量招募农民工（外用工），

就更要注意此项条款，不能违法或强制约定收取上述款

项。但对于培训费项目可在对方懂法、知情的情形下约定

收取适当费用，这样可以消除一些潜在的引发劳动争议纠

纷的隐患。

四是依据国家法律有关规定，约定明确可行的违约责任。

违约责任是指在劳动合同履行过程中，当事人一方故意或

过失违反劳动合同，致使劳动合同不能正常履行，给对方

造成经济损失时应承担的法律后果。因此，劳动合同中关

于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人

承担责任的后果。除了《劳动法》规定的法律责任以外，

用人单位对员工的违约行为通常是通过在劳动合同中约定

违约金来约束的。但新劳动合同法对于由劳动者承担违约

金的情形作了特别限制，进一步缩小了适用范围，规定除

劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形外，

用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这种规

定明显带有保护劳动者的倾向，对于用人单位来讲，是极

为不利的。为了给企业自身权利提供必要的保障，笔者认

为可以作适当规避。对于违约责任，可以在劳动合同中明

确约定为违约赔偿责任，即回避掉“违约金”的名称，由企业

与职工双方约定在各种违约情形下具体赔偿的计算办法，

具体应当包括对违约的情形、赔偿的范围、损失的计算方

法等内容作出明确约定，做到责任对等，权利义务一致。

通过这种方式约定违约责任，既可以对员工的违约行为起

到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理时提供有力依

据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的“自由

裁量”。

五是签订劳动合同后，应及时申请劳动合同鉴证。劳动合

同鉴证是劳动保障行政部门依法审查、证明劳动合同真实

性和合法性的一项行政监督、服务措施。由于我国实行劳

动合同制度时间相对较短，用人单位和劳动者相关法律知

识欠缺，在劳动合同订立、变更时存在不少问题，因此，

劳动合同签订后，主动、及时地申请鉴证，发现问题及时

纠正，对于减少无效合同或违法合同，预防和减少劳动争

议，维护劳动关系双方的合法权益都具有重要作用。

2、制定完善有效的规章制度，做到有“章”可循，规范人事

管理程序。

劳动规章制度等管理规范就是企业内部的“法”，制定劳动纪

律，通过规章制度的合法约束来保障企业的权益，企业的

整个运行都依据这些“法”，做到凡事有“法”可依，是企业避

免和减少劳动争议的一个有效途径。我国《劳动法》第四

条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳

动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动规章制度是指劳

动者在劳动过程中必须遵守的劳动规则，包括用人单位内

部制定的厂规、厂纪，如工作制度、岗位纪律、奖惩条件

等。在劳动法律、法规越来越健全，劳动者维权意识增强

的今天，劳动争议纠纷的数量和种类也随之增加。很多企

业都开始关注劳动方面的法律规定，加强了企业人力资源

管理，同时也开始根据国家法律政策制定或修改各种内部

规章制度、员工手册等，使相当一部分劳动人事事务的执

行得到了规范，减少了劳动纠纷的发生，即使在出现劳动

争议的情况下也使企业在法律上有据可依，占据了相对有

利的地位。

但是另一方面，也存在这样的情况，企业制定了规章制

度，在法庭或仲裁庭上出具后，却因为种种程序、实体上

的不合法而被认定为不具备法律效力。还有的企业因为人

力资源管理流程的混乱、处理纠纷不及时造成在处理劳动

争议中陷于被动状态。用人单位根据内部规章制度对员工

处罚的，应当对所依据的规章制度的内容和程序合法性要

承担举证责任，如果内部规章有不符合法律法规的地方，

是不能作为处理员工的依据的。因此，企业制定规章制度

应做到有依据，合程序。

(1)规章制度的常见性错误：

一是对违纪的处罚如警告、记过、开除等规定不明确，违

纪行为和处罚之间没有对应关系，太过笼统，难以操作；

二是制度中有违反法律强制性规定的条款，对劳动者不具

有法律约束力；

三是规章制度过于复杂化，内容前后互相矛盾，效力也不

明确。这样对企业来讲，仲裁委和法院可能依据规章制度

中不利于企业的部分作出裁决和判决，从而使企业面临不

利的境地；

四是规章制度制订后，无法证明已向员工告知。如制度未

经员工签收，公布因时间长而取消张贴，但又无法证明其

已尽告知义务，或者是新来的员工订立劳动合同时，未在

企业已颁行生效的规章制度上签字等情况，劳动者可以辩

称其未知规章制度的内容，等等。

(2)确保规章制度的合法有效

2001年3月发布的《关于审理劳动争议案件

适用法律若干问题的解释》第十九条对企业规章制度的法

律效力进行了界定：用人单位根据《劳动法》第四条之规

定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行

政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民

法院审理劳动争议案件的依据。这一规定其中的具体要求

就包括内部规章本身内容的合法性，制定规章程序的合法

性，具有公示性。据此，企业制定的规章制度应当遵循以

下原则：第一，内容必须符合《劳动法》及有关法律法规

和政策。法律适用效力首先是法律，再是企业规章，不能

出现厂规大于国法的情况。企业在制订和修正管理制度

时，要注意与国家法律法规的衔接，不能与国家法律法规

相冲突。例如，在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对

劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度

时，要考虑工资含量定额与最低工资标准和企业福利待遇

之间的关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动合同制

度和社会保险制度等规定；还要考虑国家劳动安全卫生制

度、对女职工和未成年工的特殊保护制度、国家鼓励职业

培训制度等等。第二，必须依据法律规定的程序制定。新

劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳

动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福

利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳

动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代

表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者

职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施

过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提

出，通过协商予以修改完善。企业的其他规章制度也要在

一定的范围内征求劳动主管部门、企业职能部门和工会三

方意见，以便集思广益、共同协商、寻平衡，企业只有

遵守有关法律，按程序办事，才能受到劳动法保护。第

三，必须要明确告知职工。不能出现暗箱操作，没有进行

公示告知的情况。对规章制度应采取适当的方式使职工周

知，才能对职工产生效力，如下发文件、发放员工手册和

在企业报刊、局域网、公告栏、宣传画廊上公布等，但企

业应当保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“已经知

道规章内容”。笔者建议，用人单位可采取将规章制度作为

劳动合同的附件，并在劳动合同中加入“本人在签订本合同

前，已认真地阅读了所有合同条款和公司规章制度，对其

中无任何异议并自愿遵守”的说明。这样做的好处是将劳动

合同和规章制度一并结合起来签字，成为确定双方权利义

务的依据，以后参照执行，就有了企业内部管理的“家法”。

(3)注意实用性和合法性的结合。

在实践中，企业往往因“企”制宜，根据自身情况，考察内部

各个部门、岗位的职责，订立出一套完整细密的规范，使

得企业内部管理事项事事都能有规范可依。但有时这种规

范往往只考虑了企业在操作上的便利而未考虑是否符合法

律规定，出现了这种情况：在没有争议发生的日常管理

中，这类规范可能起到了一定管理的作用；一旦有争议发

生，由于它的制定程序或实体内容的某些方面不符合法律

规定，因此在司法实践中就出现了不被认可其法律效力的

情形，也就导致了企业依据这种不合法的规范，做出的对

员工的处理自然也不合法，得不到法律的支持。因此，对

于规章制度的制定，若要使其真正发挥作用，其制定内容

必须既反映了企业管理的要求，又要符合法律政策的规

定。实践中需要两方面的配合，一是企业通过对自身的情

况认识，提出想要达到的劳动人事管理的要求；二是由熟

知劳动法律方面的专业人士将企业的这种要求转化为法律

上认可的形式和内容，将事实和法律严密地结合起来，这

样的规章制度才能真正起到保障企业正常运行的作用。

3、完善劳动人事档案管理，做到有“据”可查，避免举证不

力。

根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干

问题的解释》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞

退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限

等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，

企业必须对其劳动人事决定所依据的事实和法律进行全面

详细的举证。若企业举证不能，企业就须承担相应法律责

任。所以作为用人单位，平时应当注意收集保存证据，建

立系统的职工劳动人事档案，做到劳动人事事务处理文本

化、格式化。具体做到：

(1)企业平时对每个员工都要建立个人档案并进行跟踪管

理，凡是员工调薪调岗、不能胜任工作的、造成企业损失

的等等，都应该做出书面记录，并由员工签名确认，最后

归档保存，以防在仲裁、诉讼时举不出相应证据，承担不

利的后果。

(2)企业劳动人事处理程序需要填写各种申请、表格等，这

些文件应当以格式化的形式制作出来，这样可以避免在没

有格式化文本的情况下，每次由个人填写，出现一些歧义

或误解的情形。在格式化文本的准备过程中，应当尽量做

到一事一表，简单明了。

(3)严格考勤制度，对于职工考勤表，应由专人负责填写，

不得使用铅笔填写，不得涂改。目前越来越多的用人单位

采取电脑机读的考勤形式，这种方式快捷方便，但实际上

不利于保存证据。笔者建议，用人单位可在此基础上，采

取定期签字对帐的方式，将这一证据固定，这样做可有效

避免在遇到劳动时间争议时举证不力的情况。

(4)凡遇职工违反劳动纪律的情形，不论采取了何种形式进

行谈话、教育、批评、经济处罚，一定要做好书面记录，

即所谓俗称的“整材料”，这样在以后以违纪为由解除合同时

可作为事实依据。

(5)要注意送达签收问题。相关材料除直接送达的要当面签

字以外，对采用转告方式，或书信、函件通知的一定要有

人签字、或有人证明。通过邮寄一定要使用特快专递方

式，注明所寄内容。发函应有发方登记和函件编号及副

本，保存好收据并附在书信函的副本上。

(6)员工辞职时，企业必须让员工填写格式化的辞职申请

书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合同的原

因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会保险关

系转移等其他交接手续。

（二）事中防微杜渐，规范企业人力资源管理流程

企业对各类劳动人事事务的处理程序应当预先做好一个完

整的流程，这个流程可与规章制度的制订一并进行。下

面，笔者结合相关法律法规以及律师处理劳动争议的心

得，介绍几种常见劳动争议的类型、成因以及相关的防控

措施，以期达到防范相关法律风险的目的。

1、有效减少加班争议的几个措施

因加班工资计算及支付发生的争议，是最常见的劳动争议

类型之一，也是让不少企业头疼的问题。主要原因是常常

会有员工以加班费过低、没有按时支付加班费和加班工资

赔偿金而向劳动部门投诉，直至提起劳动仲裁、诉讼要求

巨额加班费和赔偿金，这对企业来说也是一笔不小的费

用。因此，企业在这方面应做到：

（1）采用符合法律和企业自身实际的工时制度。工时制度

包括标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制等几

种。我国目前大多数企业实行的是标准工时制度，即每周

工作五天，每天工作不得超过8小时。企业实行标准工时

的，每天员工工作超过8个小时的或者休息日、节假日开

工的，都属于加班，应当支付加班费。需要注意的是每日

加班不得超过3小时，每月不得超过36小时，安排员工加

班不能采取强迫方式以及女员工孕期不能安排加班的情

形。企业实行不定时工作制和综合计算工时制的，应当经

过劳动保障部门批准。不定时工作制和综合计算工时制虽

然不是以超过每天8小时的标准计算加班时间，但是在一

定时期内总的工作时间超过规定标准的，同样计算为加班

时间。

（2）正确计算加班工资标准。《劳动法》第44条规定，有

下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳

动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作

时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排

劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的

工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工

资的300%的工资报酬。对于加班工资的支付，笔者建议，

企业最好定期制定加班工资对帐结算单，由员工亲笔签字

后，才允许支取当月各项工资；安排补休的，要完善书面

手续。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后

员工随便追索加班工资情况的发生。企业除了注意按量支

付以外，还应当按时支付，否则员工同样可以解除劳动合

同，并要求赔偿。

（3）掌握不支付加班费的情形。对于不属于用人单位安排

而是员工自愿加班的，不必支付加班费；对于管理人员工

资中已包含加班费、且经劳动保障部门批准实行综合计算

工时的，可以不必支付加班费；对于实行计件工资的员

工，在没有完成计件定额任务之前或者自愿加班都不必支

付加班工资。

2、有效减少企业单方解除劳动合同争议的几个措施

企业在与员工履行劳动合同过程中，除了劳动合同到期或

双方约定的终止事由出现导致劳动合同终止外，现实中还

大量存在着企业单方提前解除劳动合同的情况。劳动合同

解除是最易引发劳动争议的行为，应从法律角度及实际操

作要求，提出切实可行的法律风险防范体系及相应的应对

方案，以最大限度降低自身可能承担的风险。

(1)了解企业单方解除劳动合同的情形。根据劳动法规定，

劳动者有下列情形之一的，企业无须提前通知劳动者并且

不给予任何经济补偿，即可单方解除劳动合同：在试用期

间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人

单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益

造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。下列情况下企

业也可单方解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式

通知劳动者，并且应给予劳动者经济补偿：劳动者患病或

者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事

由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经

过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同

订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同

无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议

的。此外，企业经济性裁员也可以解除劳动合同，同时企

业应给予员工经济补偿：用人单位濒临破产进行法定整顿

期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，

应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会

或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人

员。为保护劳动者利益，劳动法规定了在下列情况下，企

业不得单方解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确

认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定

的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；法

律、行政法规规定的其他情形。而司法机关对企业辞退员

工不当通常有两种处理方式：如果员工愿意回单位继续工

作的，企业必须接收并赔偿争议期间的工资收入；如果员

工不愿意回单位继续工作，企业必须支付其经济补偿金，

支付标准相当于其本人平均工资，在企业工作时间每满一

年补偿一个月。因此，如果企业辞退员工没有充足的理

由，势必要支付这一笔费用。

(2)取得必要的证据支持。按照《关于审理劳

动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位

作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用

人单位负举证责任。但是在实践中，不少企业在处理违纪

员工时，本来是有理的一方，但由于操作方式、运用依据

的不当带来了不少麻烦，要不就是处罚过重，要不就是证

据不足，反过来给员工控告。因此，企业在辞退违纪员工

时，必须是在掌握充分证据的前提下。这就要求企业平时

就要注意收集证据，凡是员工违反厂规厂纪的、工作失职

的、不能保质保量完成工作任务的、营私舞弊的等等，都

应该及时作出处理并由员工签名确认，最后归档保存。另

外，不少企业在打辞退争议官司时，所列举出的处理依据

往往是对自己有利的厂规厂纪或劳动合同中的内容，但相

当部分条款却是与法律法规相抵触的，自然难以避免败诉

的结果。如前面所述，用人单位有权制定内部管理的规章

制度，但是前提必须是内容合法和程序合法，也就是应当

做到两点：一是内容不得违反我国劳动法律、法规及政

策；一是制定的程序必须符合规定，必须告知劳动者。只

有这样，企业制定出来的管理规定才能作为处理违纪员工

的依据，否则就是无效规章。

(3)有效引用过错辞退条款。在辞退纠纷中，“严重违反劳动

纪律或者用人单位规章制度；严重失职，营私舞弊，对用

人单位利益造成重大损害的”这两项是经常被企业引为辞退

理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什

么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标

准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的

违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为

“重大”。因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局

面。但如果企业在其规章制度中明确规定辞退且不支付补

偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲

裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。

在企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：

一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员

工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿

金”；二是在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请

假，未按程序请假的视为旷工。旷工15天以上的，予以辞

退，并不支付经济补偿金”；三是对于某些违纪行为虽然性

质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件；四是

由于企业的规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此

还需要规定类比情形条款，如：“对于其他违纪行为，公司

可以根据其性质参照本条予以处罚”；五是对于上述的辞退

条件，建议都附加“不支付经济补偿金”等说明，以减少争

议。

(4)把握解除劳动合同的操作程序。有的员工虽然违反了劳

动纪律应当受到处罚，但对其作出辞退决定时应当慎重。

因为即时无偿辞退是最严厉的措施，一般是针对那些严重

违反劳动纪律或者严重失职给单位利益造成重大损害的员

工。如果不属于这些情况，即使单位掌握有证据、内部规

章中有明确规定，其处罚行为也是无效的，因为这本身违

背了劳动法。笔者认为，处罚违规者的技巧在于结合其平

时表现、主观是否有过错、性质是否恶劣、后果是否严重

等全盘考虑，慎重处理，而不应当一步到位动辄解雇。对

于一些轻微违纪行为，企业可以记录在案，先施之以警

告、通报、、降职、降级、降薪、不予晋升等其他处

罚，等待时机成熟时再对其辞退，可以说主动权仍然掌握

在企业手里。另外，在处理辞退劳动争议的过程中，有很

多细节是不可以忽略的。举几例说明，比如在做出辞退处

罚决定后，应该采用书面的形式，送达辞退对象并由其在

回执上签名，在该员工没有异议的情况下，应该为其办理

解除劳动关系的有关手续。如果员工违反劳动合同，单位

需解除劳动合同，但是员工不愿意签收的，可以采用企业

内公告送达，充分利用摄影、摄像等手段，以固定已送达

之证据；或者邮寄方式送达，注意保留邮寄的相关凭证。

在劳动合同中，也可以约定劳动者指定的送达地址，防止

员工离厂后不知去向，送达无门。又如，在辞退不能胜任

工作或者事实劳动关系的员工时，必须提前30天书面通

知，同样需要对方签字确认。再如，对违纪员工进行

处理时，不能扣除超过其本人当月工资的20%。此外，不能

错误理解试用期内企业可随时解除劳动关系，企业必须先

出不符合录用条件的证据，才可以进行辞退。对于一些

招聘时考察不深入的员工，可在劳动合同中约定某些情况

下可以辞退而不需支付赔偿，也可约定较短的合同期让劳

动关系自行终止，从源头上避免辞退引发争议。

(5)注意违纪辞退中有关证据的收集保全。在辞退纠纷中，

若企业以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工，一旦纠

纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举

证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收

集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及

劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常可以

证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨

书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违

纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证

明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府

有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，

有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会

和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工

之前，应当尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有

赌博、盗窍等违法行为的员工，可以要求政府有关部门处

理，政府有关部门的处理结论或者记录是有力的证据。对

于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记

录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，

要求员工签字。为记录方便，也可以采取扣工资的处理方

式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪

事由，由员工在领取工资时签字确认。

3、有效减少员工辞职争议的几个措施

辞职争议是指员工按照法律法规单方面解除劳动合同，或

者不依法办理有关手续直接离开企业而引起的劳动纠纷。

按照有关规定，员工辞职应当履行一定的程序，而且企业

一般是不用支付经济补偿的，在劳动合同有约定的情况下

还可以要求员工支付违约金，对于因辞职造成单位损失

的，企业甚至还可以追究其经济赔偿责任。但实践中，不

少企业由于没有处理好相关的手续，常常会被恶意跳槽的

员工钻空子而在争议中处于被动。当然，由于企业无理不

同意员工辞职或者不履行后期义务而产生的争议所占的比

例也不小。按照《中华人民共和国劳动法》第31条，劳动

者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动

合同。该法第32条还规定不需要提前三十天通知的情形，

包括在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制

人身自由的手段强迫劳动的或者用人单位未按照劳动合同

约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。可见，劳资一方

或双方不遵照法律办事是导致辞职纠纷的原因。

（1）避免恶意扣人。不少企业为了防止员工随意跳槽，不

大情愿一些花钱培训过的或者有经验的员工离开，在其提

出解除劳动合同时百般刁难卡住不放人。其实这是违法

的，只要劳动者提前30天书面提出辞职，单位是没有理由

不批准的。企业留住人才的根源在于企业的发展空间、工

作环境以及福利薪酬等，而不应采取扣档案、户口、工资

等不合法的方式，以免增加无谓的争议。

（2）完善辞职手续。员工辞职时，企业必须让员工填写辞

职申请书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合

同的原因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会

保险关系转移等其他手续。

4、有效减少工伤待遇争议的几个措施

工伤待遇是指员工因工受伤或者死亡时所享受的医疗、伤

残补偿、工伤辞退补偿等几方面的待遇。在近几年来，工

伤待遇争议在各类劳动争议中所占的比例不断提高。一旦

发生伤亡事故，处理程序十分复杂，企业不仅要面对生产

安全部门、劳动保障部门甚至司法机关的追究，而且还必

须支付给受伤员工或工亡员工家属巨额的经济赔偿，因此

这也是企业深感头痛而又无奈的问题。

（1）严格实行安全生产。安全生产就是在生产经营活动

中，防止各类事故的发生，确保生命和财产安全。企业只

有预防、减少工伤事故发生，才能减少人员伤亡，减少工

伤补偿的支出，真正减轻单位和社会负担。总的来说严格

遵守国家有关安全生产、职业健康的法律法规，服从安全

生产监督管理部门和工伤社会保险管理部门的管理。具体

要求做到厂房建设、机器设备、工作场所符合国家安全、

卫生标准，认真制定企业安全生产规章制度和安全操作规

程，设立专职安全员，并对特种作业、有毒有害岗位的从

业人员进行安全生产教育和培训并做好保护措施，未经安

全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。只有

这样，才能从根本上减少工伤争议的发生。

（2）依法参加工伤保险。参加社