本科法律专业论文参考

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篇1

谈网络知识产权法律保护面临的困境与突破

1我国现行网络知识产权法律保护现状

网络知识产权指在网络环境下权利人就其创造的具有创新

性的智力成果依法享有的独占权。网络的无国界性使得网络知

识产权的地域性被削弱。伴随着网络的发展，网络知识产权的

客体范围出现了新类型，网络知识产权保护也变得复杂化。例

如2014年6月14日，搜狐起诉今日头条,索赔金额1100万元;

国家版权局等部门在2014年第10次剑网行动中公布了如黑龙

江第一教育网侵犯影视作品着作权案等30余起案件。可见，

近年来网络知识产权侵权案件频发。虽然我国先后加入《世界

知识产权组织版权条约》等10多个国际条约，但这些条约都

缺乏关于网络知识产权方面的专门规定。国内在立法方面已有

相应规定，2005年信息产业部与国家版权局联合发布《互联

网着作权行政保护办法》，虽然只是着作权方面的立法，但作

为全国首部网络知识产权法无疑是立法的一大进步;

2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》，对

平衡权利人、网络服务商、社会公众之间的利益关系起了一定

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协调作用;2009年出台的《侵权责任法》第36条对网络用

户、网络服务提供者的责任承担方式作了专门规定;2011年最

高人民法院、最高人民检察院和公安部联合公布了《意见》，

出台了网络知识产权犯罪问题的认定标准。我们可喜地看到，

最高院2012年11月26日通过了《关于审理侵害信息网络传

播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规

定》)，该《规定》共16条，对侵害信息网络传播权行为作出

了界定，更加细致地划分了网络侵权方式和侵权责任，并对网

络服务提供者的侵权行为作出了较为清晰地界定，但该规定只

是司法解释。不难看出，我国目前关于网络知识产权的立法不

够完善，体现为分散式立法，即分散到不同的法律部门，多体

现为多部门联合发布或司法解释，而缺失专项立法。

2网络知识产权法律保护面临的困境

2.1公民对网络知识产权的保护意识薄弱

基于历史和文化等种种原因，大多数公民已经习惯免费使

用网络资源，如QQ、、各种影视视频软件等，导致人们

对知识产权的法律保护意识淡漠，在使用免费网络资源时根本

不注意对自己的权利进行保护。媒体往往更倾向于对侵权人侵

权技术的赞赏，这无疑对网络侵权的泛滥起了推波助澜的作

用，而那些侵权者也只洋洋得意于自己的技术成就，沉迷于植

入他人程序产生的快感中，根本不知或没有意识到自己行为的

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违法性。而且网络侵权和犯罪不够直观，使人们对网络知识产

权侵权犯罪的认知不到位，即使知道自己被侵权，能真正扞权

的却是少数。[1]让侵权人以为在网上到了为所欲为的自由

天堂。[2]网络在不断更新发展，目前我国仅有的些许立法，

公众无法理解也无从得知。我国对知识产权保护的重视力度不

够，起步也晚，再加上公众的法律意识淡漠，使得网络侵权行

为日益猖獗。

2.2网络技术的发展使得侵犯知识产权的行为方式新型化

网络知识产权载体的无纸化、无形性特点，使得网络知识

产权可复制性增强、专有性削弱[3],使得网络侵权形式日益多

样化，网络侵权行为新型化，涉及领域愈加广泛，从原先着作

权侵权发展到涉及网络域名权纠纷等。网络侵权案同时涉及技

术和法律等多层次因素，不断挑战着网络知识产权司法实践

[4],中国互联网发展有史以来最为激烈的2010年3Q大战事件

很能说明这一点。我国目前虽已制定了相关法规，但由于法律

本身的保守性和稳定性，立法较网络技术的发展还有相当的滞

后性。传统三部法对网络侵权行为和侵权责任认定并没有作出

规定，立法的严重滞后容易导致执法力度不够，也会阻碍权利

人正当权益在网络侵权中得到保护。

2.3网络知识产权纠纷的认定难度加强

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网络侵权行为的无国界性、隐蔽性强等特点，使得网络知

识产权侵权被发现难、法律关系认定难、证据留存难、最终责

任落实难、法律赔偿难上难。利用网络工具实施犯罪的衍生与

泛滥，给相关司法认定带来种种难题。[5]

无纸化、新型化、多样化等特征使得网络知识产权侵权判

断标准模糊。证据具有非常关键的作用，经常是决定诉讼成败

的关键所在，在网络侵权案件中，当事人需对侵权行为、索赔

数额出具有力证据，但证明侵权的证据一旦被删除，便不会留

下任何蛛丝马迹。

网络技术更新使得信息传播的时间和空间距离缩短，也使

得网络知识产权保护变得复杂化。3Q大战使得网络消费者感

到不安，从360和QQ两公司的口水大战中，我们明显的感觉

到了作为消费者的我们权利受到侵犯，却无法界定网络侵权行

为，也无法进行取证，只待两大公司和解后，才又同时享有使

用二者的权利。

3网络知识产权法律保护困境的突破路径

3.1提升网络使用人对知识产权的法律保护意识

科技发展日新月异及网络的普及，使得网络犯罪比现实犯

罪显得更容易和轻松，这成为网络知识产权被侵频发的一大原

因。人们对网络侵权行为表现得有些不知所措，不知道如何利

用法律来维护自己的合法权益[7],故亟需普及全民网络知识产

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权知识和提升法律保护意识，加强网络道德建设及网络知识产

权的法律宣传。通过多举办专题讲座等方式，积极倡导和鼓励

全民自觉维护网络秩序，提升全民对网络知识产权的重视程度

和保护意识。法只是一种外在约束，自觉遵守法律需内心意识

的提高及自律，能够做到发现侵权时自觉维护、抵制和打击。

全民自我防范意识提升了，网络知识产权侵权问题才会减少。

3.2设立专项立法对网络知识产权进行保护

目前，针对网络知识产权的立法较分散，缺少专项立法，

且立法级别低，均体现出现有立法调节力度不够，因而，尽快

出台专门的《网络知识产权法》是必要和必须的。《网络知识

产权法》应包括总则、分则两部分，总则部分包括立法宗旨和

原则，通过分则确定具体内容，主要包括对界定网络知识产权

的内涵、网络知识产权侵权定义、明晰责任主体、确定侵权类

型、规定侵权范畴、厘清侵权责任等方面做出规定。

如果出台专门立法时机还不够成熟，目前也可以在现有立

法基础上完善相关规定，2014年8月31日，全国人大会通过

了专门立法，在北上广设立专门知识产权法院，使知识产权司

法保护更专业化，也使认定网络知识产权侵权的专业程度提

高。具体完善措施如在电子证据方面，可指定专业技术人员作

为电子证据收集主体;在证明责任上，可在一定情况下要求网

络经营商承担一定的证明责任，如知识产权权利人证明违法所

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得和实际损失的难度较大时，还可立足本国国情，汲取国际网

络知识产权法律保护之先进经验，寻求与国际接轨的保护体

系。

3.3加强执法监管力度和行业自律

同我国现阶段很多问题一样，中国网络知识产权的保护也

需执法监督机制。在现有立法的基础上，执法监管力度加大，

同样能起到保护网络知识产权的作用。国家版权局已开展了多

次打击网络侵权盗版专项行动，使我们看到了政府打击网络侵

权案件的态度和做法。网络技术的发展，使新型网络知识产权

侵权行为和犯罪行为不断涌现，在严厉打击这些行为的同时

[9],还需要注重规范互联网企业和相关网站对作品的使用行

为，严格执法，公正司法，加大监管力度，探索建立长效网络

知识产权监管机制。充分利用现有资源，加大执法力度，积极

探索互联网环境下知识产权司法保护。3Q大战

使得上亿网络用户受损，在利益的驱动下，这些企业就会

丧失起码的商业公德。企业必须自律，在作家维权联盟状告百

度文库案件中，百度清空了一些非授权作品。网络知识产权的

保护离不开业内充分合作，只有行业自律，才能取得网络保护

知识产权的最终胜利。

参考文献

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篇2

论强制性规范与合同效力的关系

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摘要：强制性法律规范与合同效力的分析是合同法律研究

的一个重要领域。本文通过强制性规范界定概念、明晰分类、

价值衡量以及立法完善这四个大步骤。将强制性规范的内涵、

外延剥离分析，最终达到完善违反强制性规范合同效力制度的

目的。

关键词：管理性强制规定;合同效力;价值衡量;效力性强

制规定

《合同法》中规定违反法律和行政法规，合同无效。从司

法角度来看，这个规定虽然有一定的缩小合同无效范围的效

果，但是不可否认，这个规定成为了通过个人意志去自由追求

利益的一个巨大障碍。不利于市场自由交易，甚至可能被恶意

利用，变成拒绝履行合同的借口。

国家公权力干涉经济、社会是通过强制性法律体现的。无

效合同具有违法性，而有效合同则是遵守了《合同法》的。这

就需要对强制性规定的适用进行合理的界定、价值衡量等，使

得合同效力的制度不断完善。

一、强制性规范的界定

(一)强制性规范的概念

以当事人的意志能否转移规范的适用作为标准，通过对

比，才能得出强制性规范的概念。法律规范分为两种：强制性

规范和任意性规范。强制性规范专指那些必须完全依照、服从

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法律规定适用、不得以个人的意志影响法律适用的规范。如

《合同法》中规定不得转包的相关条文。强制性规范规定的法

律法规十分的明确，禁止任何个人或单位随便变更和违反。它

的表达一般都是应当、应该、必须、禁止等。

与之相对，任意性规范更看重个人意志，对是否适用、如

何适用都规定的很宽松。任意性规范并不强令人们必须遵守，

人们可以对适用与否做出自由的选择。一般会表达为可以、可

能等等。

区分强制性规范与任意性规范是一项复杂且艰难的工作，

应用上述几点区别，并不能够完全准确的区分，所以我们需要

更加深入的探讨而不仅仅是根据一些表达词语来区分。只有法

律、行政法规这两个高级别的法律所规定的强制性规范，才是

认定合同违法的标准，违反其他下位法并不一定导致合同当然

无效，还有存在可撤销、效力待定、解除等情况。

(二)强制性规范的本质、特征

法律是国家最明确的意志体现，人们通过遵守立法中体现

国家意志的强制性法律规范来服从国家意志。可以看出，强制

性规范的本质就体现了国家强制，它是国家强制的法律表现形

式。

强制性规范有以下几个主要特征。第一，强制性规范无条

件的绝对适用，不能讨价还价，不以个人的意志为转移。第

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二，强制性规范全盘肯定或者否定，具有非黑即白的特点。第

三，强制性规范主要以维护公共利益、社会利益、公共安全为

目的，当然也有为了维护私法自治的强制性规定，如民法中很

多关于法律效力的规定。

二、强制性规范的分类及认定

最高法院出具的指导意见中要求人民法院在审理案件过程

中，应当注意区分效力性强制规定与管理性强制规定。下面具

体分析一下两者的区别。

从合同法规定的基本原则、社会运行的基本政策出发可以

认定，《合同法》必须尽力减少政府对市场经济干预，只有自

由的环境才能促进市场经济繁荣发展和交易的最大化。有以下

四种区分模式：

第一，违反宪法性条款的规定。

例《宪法》中规定，中华人民共和国公民在法律面前一律

平等。银行在贷款合同中除了本金、罚息之外，还规定了滞纳

金，并且还是按复利计算，结果经常导致滞纳金远高于本金。

滞纳金是一种执行罚，属于行政方面的。当企业、扣缴义

务人逾期不缴税，按照《税收征管法》规定就要按日加收滞纳

税款万分之五的滞纳金。法律规定了滞纳金只应该存在于公共

权力行使过程中，只能由行政机关收取。银行显然不具备收取

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滞纳金的资格，不能因为对方是银行机构就可以错误适用法

律，根据《宪法》规定，滞纳金条款无效。

第二，违反刑法相关条款的规定。

《刑法》本身性质就是为了惩罚犯罪，所以其规定中含有

大量的禁止犯罪的规定，都属于法律禁止行为。当合同触犯到

了禁止性的条令，就会被法院归属无效，这些禁止性的条令就

是属于效力性强制规范，会导致合同无效的效果。例根据国家

在《刑法》中规定，如果在合同中买卖的货物是间谍器材，合

同就应该被认为无效。由此可以发现《刑法》中类似条款也都

属于效力性强制规定。

第三，违反经济法、行政法、行政法规等相关条款规定。

最高院对《合同法》的解释中规定了，人民法院认定合同

无效，应该依据国务院制定的行政法规及其他。所以能够发现

行政法规是强制性规范的法律渊源之一。同样用来调整经济秩

序、经济关系的经济法也是其法律渊源。经济法的法律目的就

是为了维护经济秩序，保证社会的经济运行不紊乱。行政法与

经济法存在很多的类似之处。典型的范例就是《公务员法》规

定了公务员经商的限制条件，它绝对禁止的就是具有公务人员

身份条件的人，而不是规范具体的哪种经商行为。

第四，违反其他的强制性规定。

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这个主要是指违反了那些存在于其他的法律部门的强制性

规定。而那些不属于法律法规的下位法，虽然在实际的经济活

动中起效，但并不属于法律或者行政法规，因此对《合同法》

第52条来说，他们对合同的效力、效力规范的分类不能产生

影响。

三、价值衡量与违反强制性规定合同效力的认定

目前看来，《合同法司法解释(二)》、《合同法》第52

条第5款中对于强制性规范的效力和法律适用进行了规定，填

补了合同效力相关领域的规则漏洞。虽然某些法律规范已经被

划为某一类的强制性规范，但对其是属于效力性规范还是管理

性规范依然存在争议，就是对分类标准的也充满异议。实际应

用中无论是法律规则、法律语言还是区分的标准，它们在争议

案件中都不能够完全非黑即白。因此对于如何认定违反强制性

规定的合同效力，要多种方法相结合，既使用应用规范分析方

法，还要考虑价值衡量问题。

(一)目的解释的适用

法律的创造者就是不同的目的，分析每一条文背后的目的

是法律工作者重要的工作之一。每一法律条文背后都有潜在的

目的依据，这一目的就是法律规范最重要的部分。法律的目的

解释，就是结合具体案件探寻立法旨意，从逻辑上解释。因立

法技术的高低不同，法律规则的内涵和外延都是存在着讨论的

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地带。通过研究探查立法的旨意，就能更好的判断违反强制性

规定合同的效力。集合考察合同法以及具体应用条文背后的立

意，才能更好的综合分析违反强制性规定合同的效力。

(二)比例原则的适用

比例原则是一项基本法律原则，要求运用的手段，不但能

有成功的结果，还应该尽可能的减少损失。比例原则最开始主

要使用的公法领域，现在也逐步的渗透进私法领域应用。在判

断合同是否违反强制性规定的效力问题上，比例原则也是一个

利器。通常法律需要价值衡量的情况，就是如何平衡公共利益

与私人利益之间的冲突，通过比例原则能合理地发现合同效力

的最终选择。

强制性规定就是为实现一定的社会目的而设立的，想要实

现目的，就要通过比例原则来平衡我们的行为。而手段行为是

否应当就需要我们的判断。当认定合同无效对保证社会公共利

益、实现私人利益都没有任何积极的保障意义时，那么使合同

无效就不应该被适用。

(三)公序良俗作为兜底标准

违反强制性规定合同的效力问题，应结合具体情况，具体

问题具体分析，多角度、全方位地判定违反强制性规定行为的

效力。所谓兜底标准，就是把社会的公序良俗作为最后的判断

依据，这使得条文中没有包括的，难以想到的都进行了规定。

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在其他标准都丧失了判断的能力后，就依据公序良俗来加以判

断案情。兜底标准是综合衡量一切有关因素，倾听你们的声

音，并且接受人们的批评、检验，在不断修正并最终形成的。

最终，那些不应存在的公序良俗将被排除，而合理的、善良的

公序良俗则应该被保留下来，去发挥它维护社会利益的作用。

四、合同违反强制性规定制度的完善

(一)完善立法

立法的完善是基本。法律规范有三部分组成：假定、处理

和法律后果。每条法律规定不强制要求一定要具备三部分。现

今我国法律规定不完全，很多违反强制性规定的法律后果没有

条文具体规定，这就有赖于法官参差不齐的水准，导致很多合

同适用法律不正确。所以，最好在立法的时候可以对违反强制

性法律规定的后果进行明确，暨是无效、效力待定还是可撤

销。比如《保险法》第十二条规定：投保人对保险标的应当具

有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同

无效。这个条文的法律构成比较完善，法律后果也可以精准适

用。违反这个强制性规范的法律后果，按照条文叙述认定其无

效。

(二)司法权衡

如何完善强制性规定合同效力问题相关制度，司法权衡是

关键。当强制性规范没有规定法律后果或规定不明确能以理解

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时，我们就通过探求该条强制性规范的立意来确定有效性。我

们要清楚条文目的到底是规范公法的行为还是为了规范私法的

行为，是为了为了规范行为还是界定权限，是为保护公共利益

还是为了保护其它利益等。一般公法与私法目的不同，公法是

为了维护社会和谐稳定、保护国家社会利益。私法则为了民主

自治提供保护，保护私人的合法利益。

(三)注重社会效果，表明裁判理由

在判断合同的效力是否违反强制性规范时，应当仔细分析

认定和处理后的社会效果。若社会效果好，证明这种处理方式

有应用的必要，若社会效果不好，就应变换思路，调整处理手

段。

裁判理由是对裁判结论的解释，不仅能说服当事人和其他

众，同时能作为监督司法审判工作的工具。所以当处理违反

强制性规定的合同案件时，就应表明处理的理由，便于说服民

众。

[参考文献]

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