法理二【法的要素——法律概念、法律规则、法律原则】

第五讲法的要素

一、法的要素

（一）Concept

法的基本成分，构成法律的基本元素—法律概念/法律规则/法律原则

（二）法的要素的特征

1、个别性和局部性【要素是一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞】

2、整体性和不可分割性【整体性——一个要素变/被违反，另一个或整体也

可能变/被违反】

3、多样性和差别性【法的要素有3种不同的种类，相同种类的法律要素又

有多种不同的个性】

法的要素与法的渊源不同，法的渊源指法的外表形态

而法的要素是任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可缺少的基

本质料

二、法律概念

（一）concept

法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

1）事物：动产、不动产、定着物、附着物

2）状态：犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂

3）行为：无因管理、正当防卫、紧急避险

（二）来源

法律人吸纳/（立法/司法/法学家）or创设【死亡：生理or宣告死亡/父母：生父

母、养父母和继父母】——俩来源都和日常生活相联系

“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料”——[德]伯恩·魏德士

（三）功能

1、表达

2、认识

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，

我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。----博登海默

3、提高法律的合理化功能——提高法律的明确化程度和专业性程度，独立职业，

法成为专门工具

4、建构/构成

任何判断都是两个以上概念的结合，因此，法律概念也是构成法律规则和法

律原则的基本要素。

5、是法律推理的有力工具

（四）分类

1、根据涉及内容分类——涉人概念/涉事概念/涉物概念

涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念，例如“公民”、“法人”

涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念，例如“故意”、“过失”

涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，例如“标的”、

2、根据功能——描述性概念/规范性概念

描述性概念：对外在事物进行描述的概念，通过描述使法律得到表达

描述性概念通常是对与法律有关的事物、时间、地点的描述

例如租赁、婚姻、盗窃、公务员等

规范性概念：对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念

(法律作为一种行为规范，明确告诉人们行为的模式与标准)

例如故意、过失、违法等

3、确定程度——相对确定性概念/相对不确定性概念

相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念，如定金、赔偿、盗窃、证据

相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念，如正当程序、公序良俗

不确定的法律概念可能通过立法或者法律解释或法律适用而确定起来；

由于新事物产生，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来-“言论自由”

【所以是“相对的”】

确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；

不确定性法律概念在运用时需要法官或者执法者自由裁量–抢劫罪的解释

4、涵盖面大小——一般法律概念/部门法律概念

一般法律概念：适用于整个法领域的概念，如权利、义务、责任、规则等，是

法律概念的最高等级，还可称为“法律范畴”

部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念，如犯罪、刑罚、合同、债务、行

政相对人等分别适用于各自的部门法领域

二、法律规则——构成法律的主要因素

（一）concept

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法

律意义的指示、规定

（二）法律规则的结构

1、三要素说【主导地位：假定、处理、制裁】

假定：法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分

处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分

制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分

不足——“制裁”仅是否定性结果而未包含肯定性、奖励性结果，

若包含其表述与内涵不符

“处理”一词的含义也与中文的普遍适用的含义不同

2、二要素说【行为模式、法律后果】

行为模式：法律规则中规定人们应当做什么、禁止做什么的部分

可为、应为、勿为

义务or权利都可以

法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果【合法/违法】的部分

分为合法后果（保护、许可、奖励）

违法后果（制裁、不予保护、撤销、停止、要求恢复、补偿等）

3、新三要素说

法律规则——采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及

相应的法律后果的行为规范。

假设条件、行为模式、后果模式

《刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使

公共财产安全、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或

者拘役。

假设条件？——行为发生的时空、各种条件等事实状态的假设——“国家工作人员”

行为模式？——权利义务

后果模式？——处3年以下有期徒刑或者拘役。

（三）两大特——重复使用性/普遍适用性

（四）法律规则的特点

1、微观指导性——在规则所覆盖的相对有限的实施范围可以指导人们的行为

2、较强的可操性——【民众】根据规则选择自己的行为方式

【执法人员】只要一个具体案件符合规则设定的事实状

态，执法人员可以直接使用该规则

3、较高的确定性——【内容】相对明确和恒定

【效力】较为清楚明确

（五）法律规范

法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们

行为的社会规范

（六）法律规则与法律条文

1、法律条文的类型——【规范性法律条文/非规范性法律条文】

规范性法律条文【是法律规范】——法律规则或者法律原则【表述价值】

非规范性法律条文【不直接规定行为模式，而规定某些法律技术内容（如法律术

语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文】

【陈述事实】

规范性条文

《公司法》第一百八十条第二款

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

非规范性条文

《公司法》第二百一十七条

本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定

的其他人员。

2、

法律规则是法律条文的内容

法律条文是法律规则的表现形式

并不是所有的法律条文都直接规定法律规则

也不是任何条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则

•四种关系模型

一规则v.一文件中的多条文

一规则v.多文件中的多条文

一条文v.多规则或其要素（物权法）

《物权法》第一百零六条

第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人

有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动

产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

登记的已经交付给受让人。

无处分权人请求赔偿损失。

一条文v.规则的某个或多个要素【规则的要素——假定条件/行为模式/

法律后果】

《公司法》第一百四十九条

（一）挪用公司资金；

董事、高级管理人员不得有下列行为：

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将

公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订

立合同或者进行交易；

（五）……

（七）法律规则的分类

1、按照法律规则的内容分类——授权性规则、义务性规则与权义复合型规则

➢授权性规则（可为）——指示人们自己/要求他人作为/不作为的规则

作用：赋予【人们】一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，

为【人们】的自主行为和良性互动提供行为模式

为【社会】的良性运作和发展提供动力与规则保障

特点：为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，

既不强令权利人作为，也不强令其不作为

宪法和民商法中含有丰富的授权性规则

➢义务性规则（应为/勿为or作为/不作为）——对义务主体的约束

特点【3】

1）强制性：违反义务性规则的主体常要付出代价，法律会作出否定性反应

2）必要性：

维系社会安全所必须

法治条件下，由于自身具有负担性，义务性规则的存在必须具备【“社

会必要性”，】即义务性规则的确立必须有该规则所要保护的更高价

值，否则就不得规定

3）不利性：虽对社会和他人有利，但是对义务人不利，是一种牺牲和“克己”。

➢权义复合型规则——指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则

大多是有关国家机关组织和活动的规则

特点：既具有授权性规则的特点又具有义务性规则的属性

公安机关维持社会公共秩序//中华人民共和国公民有劳动的权利和义务

2、依法律规则的形式特征分类——确定性规则、委任性规则和准用性规则

确定性规则：内容明确肯定，无须援引或参照其他规则来确定内容

委任性规则：内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相

应途径或程序加以确定

准用性规则：内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他

相应内容规定

《商业银行法》第17条,“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

3、依强制性程度——强行性规则和指导性（任意性）规则

强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。（义务性、职权性规则）

任意性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。（权利性规则）

4、依指令性法律规则在法律调整中的不同作用——调整性规则和构成性规则

调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

在逻辑上讲，该规则调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行

为的模式予以控制或改变或统一。

如交通法规

构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。

在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

《全国人民代表大会组织法》

5、依法律规则的形式特征分类——规范性规则和标准性规则

规范性规则：内容明确、肯定、具体，可直接适用。

标准性规则：部分或全部内容具有一定的伸缩性，须解释方可适用且可适当裁量。

《民法通则》第七条

民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

三、法律原则

（一）Concept

法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规

则或原理，是法律行为（诉讼）、法律程序、法律决定（裁决）的决定性规则。

（二）法律原则的功能

1、为法律概念和法律规则提供基础和出发点，对法律的制定、对理解法

律规则具有指导意义【例如无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础】

2、作为审判依据

3、作为疑难案件的断案依据【尤其当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不

公正时，法律原则可以作为断案的依据】

（三）法律原则与法律规则的区别

1）适用范围【宏观指导性vs微观指导性】

2）是否适用的确定性方面【模糊vs较高的确定性】

3）变化速率【较强的稳定性vs较强的操作性，易变性】

4）适用方式：【规则是全有或全无vs原则可以几个抽取部分组合使用】

（四）法律原则的分类

1、依产生基础——政策性原则//公理性原则

政策性原则：国家和其他政治共同体为了达到某一目的或目标或实现某一时期、

某一方面的任务而制定的方略，通常是关于社会的经济、政治、文

化、国防的发展目标、战略措施或者社会动员问题的

“依法治国”“社会主义市场经济原则”“计划生育原则”

公理性原则：从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的

宪法的分权原则和人权原则，刑法的罪刑法定原则，刑事诉讼法中的无罪推定原则——

公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务

公理性原则较政策性原则有更大的普适性

2、依覆盖面——基本法律原则和具体法律原则

基本法律原则体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出

发点，构成法律体系的神经中枢

法律面前人人平等；基本人权不可侵犯

具体法律原则基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出

发点

分权原则、司法独立原则、正当程序原则等

3、依内容——实体性原则和程序性原则

实体性原则：指规定实体法律问题的原则，其功能是调整实体上的权利义务关系

罪刑法定原则、诚实信用原则、公序良俗原则等

程序性原则：指规定程序性法律问题的原则，调整程序上的权利义务关系

公开原则、回避原则、谁主张谁举证原则

也有跨越实体和程序两界的原则——平等原则、公平原则等

（五）法律原则的适用

1、适用特点：

①存在于法律运作全过程（立法、司法、执法）

②有分量问题，可“部分”适用【当两个法律原则发生碰撞时，可将两个

法律原则不同程度的适用】

③可以排斥规则的适用【发生于法律规则适用于个案产生与法的精神不

一致的结果，即发生个案不公正的时候】

2、遵循规则：

①法律规则优先适用——特殊情况下才允许排斥法律规则而适用法律原

则，否则便否定了立法与判例的正当性

②为保证法律规则的独立性只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治

原则等非法律原则

③严格说明理由——在没有可适用的规则而适用法律原则时，特别是在排

斥规则而适用法律原则时，法律适用者有充分说明理由的义务

此时法律适用者承担了立法者和司法者的双重职能，适用原则具有主观性

法律原则总结

宪法的基本原则：人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则

民法的基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则

刑法的基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则

行政法的基本原则：合法行政原则、合理行政原则、程序公正原则、诚实守信原则、高

效便民原则、权责统一原则

民事诉讼法基本原则：当事人权利平等原则、同等原则、对等原则、调解原则、辩论原

则、处分原则、检察监督原则、支持起诉原则

刑事诉讼法原则：司法权由专门机关行使原则、法定程序原则、司法独立原则、分工原

则、检察监督原则、使用本民族语言文字原则、辩护原则、无罪推定原则、保障当事人

诉讼权利原则

刑事诉讼法——该法主要规范从立案侦查到交付执行之间的一个过程，应该按照什么程序，

如何组织等等程序上的问题。也就是实践操作的问题。

刑法——该法是规定刑事责任、犯罪以及刑罚【这三个区别？】的法律。理论问题