怎样做到既不违反新劳动法又能保护企业良好发展

怎样做到既不违反新劳动法又能保护企业良好发展2007年12月26日在南京市

旅游局大会议室的讲座稿

发表时间：2008-1-30:33:00阅读数次：721

小题目是青年国际旅行社的一个问题，这个问题太大了，所以我作为今天讨

论的题目。从这个题目也可以看出，今天的讨论是主要是站在旅游企业的立场上，

因为我们今天在坐的都是来自旅游企业的老总、精英。如果有机会，我也很乐意

再和导游讨论怎样充分利用新劳动法最大限度的保护劳动者的合法权益。无论站

在怎样的角度谈劳动法，大前提是有法可依。

本来是打算逐条讲解的，但是如果逐条讲解的话时间会很长，我们今天只是

有针对性的讲解，针对的是旅游企业。最后会留点时间给大家提问。来不急提问

的或者今天暂时没有问题的，也没关系，可以随时给我们电话，或面谈。南京徳

善律师事务所是南京旅游协会的法律顾问，我和我的同事戴律师将会给大家提供

详细周到的免费法律服务。协会聘请法律顾问，为会员单位提供免费的法律服务，

是新一届旅游协会做的一件好事实事。

变化一：合同签订原则与劳动者告知义务（合同签订是指书面签订）

【相关法条】

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职

工名册备查。

【律师解读】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用工之日就是劳

动者在本单位开始工作的第一天开始，劳动关系并于用工之日起建立。因此用人

单位为了避免不必要的风险，要把握好劳动合同的签订及时间的选择，可以在入

职前一天与劳动者签订劳动合同。

【相关法条】

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工

作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说

明。

【律师解读】如果劳动者不诚实，要付出代价。

劳动者的告知义务：如应聘者简历的真实度等与劳动合同中从事与本工作直接相

关的内容。

比如：由于劳动者自己提供给用人单位自己所在具体地址等资料不详或者有误而

造成的后果应该由劳动者自己来承担。这就给我们在试用期内或者试用期后解除

合同，以及提前解除合同提供了法律依据。

1、认真审核员工资料，进行适当的调查，建议在面试的过程中，多设与本工作

岗位有关的问题深入了解简历的真实度。２、员工入职声明的运用，３、规章制

度的运用；

2、实践：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应

当如实说明。”这一条请大家记住，我在后面会深入的用具体运用。

【相关法条】

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得

要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

“不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”这一条就是向导

游收取押金违法的法律依据，这个问题我在《南京旅游》上专门讲过。向导游收

取押金虽然是行业惯例，但是行业惯例不一定就合法，正如饭店吃饭收取开瓶费

一样。导游离开时向你企业讨要押金，赶紧给他，否则一旦诉讼企业将会无条件

的败诉，甚至会多支付利息（如果导游主张的话），还有可能被劳动行政机关查

处（如果导游举报的话）。

【相关法条】第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内

订立书面劳动合同。（一个月内必须签，否则将承担不利的法律后果）

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”书面劳动合同，这是一定的一定

的！千万不要心存侥幸，不签订书面劳动合同。即使是试用期期间，也应当签订

书面的劳动合同。

不签劳动合同的情况也有，那就是该员工已经在其他地方有劳动合同，有人

代他交社会统筹，比如内退人员，退休人员，下岗但原单位代他交保险的这些人

。

新劳动法规定的不签订劳动合同的后果是：

1、如果用人单位一个月以上一年以下用人单位没有与劳动者签订劳动合同

需支付劳动者2倍工资的补偿。也就是说企业有一个月的宽限期，必须在一个月

之内签合同；

2、一年以上未签订的视为已经签订无固定期限劳动合同。

因此用人单位就要正确对待书面的劳动合同，即使劳动者提出不签订劳动合

同也千万不要同意。我有一个顾问单位有一个司机，一直没有劳动合同，因为他

要吃低保，也不愿意在工资中交属于自己应该交的那部分社会保险。这次也不愿

意签劳动合同，企业问我怎么办，我的回答很明确，不签就不能再用他。无论什

么原因，不签书面劳动合同的责任在企业，一旦产生争议企业将付出沉重的代价。

签订书面劳动合同不是新劳动法的新规定，旧劳动法也有，只是新劳动法对

用人单位不签订书面劳动合同规定有很多对用人单位及其不利的条款。过去的司

法实践是，没有书面合同，如果有事实劳动关系，同样受劳动法的保护，比如，

过去如果是事实劳动关系，则解雇劳动者时，要支付赔偿金，这是无条件的，如

果有书面劳动合同，则合同到期后不要支付赔偿金，其实旧劳动法企业也不能不

签书面劳动合同。只是因为新劳动法以处罚性条款更强调了书面劳动合同。

"五险一金"，具体五险即:养老保险，医疗保险，失业保险，生育保险和工伤

保险;一金即:住房公积金.

对职工而言公积金就是“住房公积金";具体单位和个人承担的比例是各承担

50%,那是按照个人全年平均工资计算的.国家规定的是:住房公积金不低于工资

的10%,效益好的单位可以高些,职工和单位各承担50%.所以说交住房公积金对

职工很划算啊!

"五险"方面,单位和个人的承担比例一般是:养老保险单位承担20%,个人承

担8%;医疗保险单位承担6%,个人2%;失业保险单位承担2%,个人1%;生育保险

1%全由单位承担;工伤保险0.8%也是全由单位承担,职工个人不承担生育和工伤

保险.

【应对策略】

１、劳动合同的签订及时间选择；

２、正确对待劳动者不签订合同的情况；

３、正确规避合同到期不及时续订的疏忽风险；

４、劳动者的详细资料的搜集及责任的归属。

变化二、关于必备条款之：劳动合同期限

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定

工作任务为期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动

合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的

劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，

劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合

同外，应当订立无固定期限劳动合同：(从这个规定可以看出，只要是劳动者提

出来订无固定期就必须订，劳动者不提出来订无固定期的可以订有固定期的合

同。特别注意的一点是，前提是双方都愿意续订合同，不是劳动者提出来订无固

定期与人单位就必须订，用人单位也可以不与劳动者续订。)

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和

第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单

位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在这里回答“正大旅行社”第1、2个问题：“十年”，“二次”的起算时间。

这里讲的“十年”，“二次”是一个实事问题，无论是1月1日前还是后，都不

能改变这个事实。即，我是员工，我已经工作了快10年了；或者另外一种情况，

我已经和公司签订过一个合同，这个合同也快到期了，要是再签就是第三个合同

了。新劳动法最后一条第十八条是：本法自2008年1月1日起施行。意思是1

月1日前，适用旧的劳动法，1月1日以后就适用新的劳动法了。结合这个问题，

答案是：如果你在1月1日前合同到期，即使满足“十年”，“二次”的条件，也可

以签订你想要的期限的劳动合同，1月1日后则必须签订无固定期限了。

法律有一个重要的原则叫“法不溯及既往”，意思是在实体法上法律没有溯及

力。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动

者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动

合同。

【律师解读】这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。

有的用人单位不愿意订无固定期限劳动合同，认为一旦订了，就要对劳动者长期、

终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办法；有的劳动者，特别是管理人员

和高级技术人员，也认为如果是无固定期限，自己就受约束，终身捆绑在企业中，

就丧失了选择的机会。实际上这是一种误解。只要出现劳动合同法规定的情形，

不论用人单位，还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。长期或无固定期限的劳

动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。从解除的法定条件上说，用人

单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的。无论

是解除哪种期限的劳动合同，都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的

规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来

看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人

才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳

动合同对用人单位的利益大于风险。

【应对策略】

企业对无固定期限合同的担心是正常的。因为在解除合同上新劳动法的规定是不

平衡的。在合同期内，用人单位不得随意解雇员工，而相反的是，员工却可是随

时炒老板的鱿鱼。

关于必备条款之：劳动报酬

【相关法条】第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引

发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；

没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或

者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

【律师解读】

劳动报酬在合同中当然是必须约定的。

工资约定的常见方法：

A、最低工资约定法；B、工资全额约定法；

C、实得工资法；D、基本工资法（正常工作时间工资）；

E、基本工资加绩效工资法。

３、工资支付的时间约定

４、工资约定的影响分析

应对建议：Ｄ、Ｅ；同时注意：岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题

同时注意：岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题。

下面回答正大旅行社提出的问题：

1、导游人员的报酬如何确定；

2、导游人员的工作时间如何计算；

青年国际旅行社也提出了类似的问题，旅游企业工作时间特殊性，淡旺季期间增

加的临时用工（或借用）超过2个月以上如何订立劳动合同。

这个问题我想也是所有的旅行社最关心的问题，我多讲几句。首先我们应该

给导游定位，旅行社和导游之间是什么关系？是劳动关系还是其他什么关系。这

个问题我在去年上课的时候就说过，天天在旅行社上班的是劳动关系，有事才

来带团的就不一定是劳动关系。

前面讲到，劳动合同范围有规定期限，无固定期限和完成一定工作任务为期

限的劳动合同。每个人的情况不一样。我想，旅游旺季期间临时聘用的导游不属

于劳动关系，当然对这一点我们应当在合同中明确。

一种是我们可以与导游签订一个代理合同，类似于律师打官司，当事人聘

请律师，律师也要付出劳动，但律师与当事人之间就不是劳动关系而是委托关系。

导游其实也一样，旅行社请导游代理一个具体的事情，带旅行社的组织的游客去

黄山玩，这个就不属于劳动法关；还有一个就是签订一个完成一定工作任务为期

限的劳动合同，让导游带一个华东团十天，每天100块，完成任务的标志是游

客在意见反馈单上签署满意的意见。这2个办法都可以。这个法律问题解决了，

导游的工作时间和报酬也就迎刃而解了。

协会的领导们其实也一直在关心和考虑这个问题，我想这个问题不是太难解

决，也是有法律依据的。我关心的是我出的法律意见要有确定的法律依据。与导

游的合同怎么签，当然不是有固定期限的劳动合同，是代理合同或是完成一定工

作任务为期限的劳动合同。协会会征询大家的意见，也希望大家给点具体的建议

和要求，一边协会的工作更具有针对性。协会也可以考虑设计一个合同的范本。

法律越来越多越来越复杂，协会的律师为各会员单位提供法律服务是律师的工作

职责范围。

劳动合同的约定条款之：试用期

【律师解读】

1、试用期期限的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过

一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上

固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不

得约定试用期。

4、在试用期内也不得随意解除，解除必须说明理由，这是新劳动法的新规定。

5、满足一下条件才可以解除：39条，40条第1项

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务

造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人

或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，

也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

以前劳动法是不符合录用条件、医疗期、不胜任、违纪违法的是在试用期是

可以解除的，而新劳动合同法新增几条限制也就是用人单位客观条件发生重大变

化与经济性裁员的试用期不能解除劳动合同。

6、如果试用期不符合条件必须解除的需提前３天通知才能得以解除

7、试用期违法约定的，需支付２倍工资经济补偿金。

【应对策略】1、依法约定试用期限2、可以依照其工作岗位的性质合理选择合

同期限3、不符合录用条件的设定，首先录用条件要全面，明确哪些哪些是不符

合录用条件的，比如：伪造学历、证书、简历；隐藏病史或受伤经历；未达到工

作目标或不符合岗位职责要求；非因工伤原因不能提供劳动义务的；试用期有任

何违法违纪行为的；4、录用条件的设计不得违法，不能有性别等就业歧视5、

排除主观判断等因素。

在这里回答“青年国际旅行社”的“几项困惑”之二：针对过去招聘新员工都经历试

用期（3-6个月不等），现在还能继续沿用，不用签订劳动合同吗？

因此，首先，试用期是跟着合同走的不是独立的合同，合同一年，试用期一

个月，合同三年，试用期二个月，不能撇开合同约定试用期，更不能口头约定。

因为口头约定就是没有书面合同。

过去签订的劳动合同当然可以继续沿用。以1月1日为界，如果试用期跨年度，

试用期的时间适用新劳动法。我想，青旅在这个问题上肯定有问题，因为按照《江

苏省劳动合同条例》的规定：试用期的约定，适用下列规定：（江苏省的这个条

例与新劳动法是一致的，没关系，青旅的合同只是违法的部分无效，不是全部无

效）

（一）劳动合同期限不超过六个月的，试用期不得超过十五日；

（二）劳动合同期限超过六个月不超过一年的，试用期不得超过三十日；

（三）劳动合同期限超过一年不超过三年的，试用期不得超过六十日；

（四）劳动合同期限超过三年的，试用期不得超过一百八十日。

试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅

约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

变化六：企业规章制度

为了防止滥用用工自主权导致员工合法权益受损，合法的规章制度主要包括

三项：①规章制度的内容要合法，即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社

会公德等相违背；②规章制度要经过民主程序制定，即企业制定规章制度必须要

经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意；③规章制度要向员工公示，

即规章制度出台后要公开告知员工。法律同时规定，以上三项条件缺一不可，如

果企业制定的规章制度不符合上述任何一项条件，则其不能作为人民法院审理案

件时的裁判依据。

【律师解读】

目前用人单位对规章制度的制定拥有完全自主权，只要规章制度不违反法律

法规，一经由用人单位提出，通过民主程序通过并向员工公示即为有效。但是，

千万不要觉得规章制度出台后即能约束员工。

新的《劳动合同法》主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。规

章制度的制定“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工

会或者职工代表平等协商确定。”如果规章制度的制定没有经过民主程序，新《劳

动合同法》则作出规定“违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正”。

【应对策略】１、正确对待已经存在的规章制度及过渡期的修改完善；

２、新规章制度的修改与建立；３、积极组建工会、发挥工会的积极作用；

４、规章制度的告知义务的履行。常用的公示法有以下几种。

制度公示法：Ａ、员工手册发放法；Ｂ、会议宣传法；Ｃ、劳动合同约定法；Ｄ、

考试法；

Ｅ、传阅法；Ｆ、职工入职声明法；Ｇ、意见征集法。

问题公示法：

Ａ、网站公布法；Ｂ、法；Ｃ、公告栏法

５、确保制度的合法性

新的劳动法实施后，用人单位为了保护自己的合法权益，必须高度重视企业规章

制度的制定和运用。这也给企业的人力资源部提出了挑战和机遇。

关于劳动者单方面解除劳动合同

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（这是劳动者不

要理由炒老板鱿鱼的依据，是劳动者主动解除合同，这个情况企业不需要支付补

偿。）

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（这

是劳动者炒了老板鱿鱼还能得到补偿的法律依据，是被动的解除合同；也可以说

是既炒了老板鱿鱼，还个理由得到补偿的情况）

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用

人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳

动合同，不需事先告知用人单位。

【律师解读】劳动者主动解除劳动合同的变化：不要支付违约金。

违约金：旧的劳动法对违约金没有什么限制，只要是双方在签订劳动合同时约定

有违约金，只要不过分，法院都会支持。比如可以约定劳动者和用人单位提前解

除劳动合同支付一定数额的违约金。现在不行了。除非劳动者接受过单位的培训，

或有保密协议和竞业限制的协议，劳动者不需向单位支付任何违约金。

关于用人单位单方面解除劳动合同

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务

造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者

本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，

也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法

履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上2条是法定的用人单位解除劳动合同的情况。

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需

裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳

动合同无法履行的。

也可以解除合同

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、

第四十一条的规定解除劳动合同：（不得解除劳动合同的情况，除非有39条情

况）

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者

疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力

的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人

单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履

行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳

动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿

金。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合

同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当

向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

这些规定说明解除劳动合同的程序要求更严格。

【应对策略】１、善于利用劳动者的过失解除劳动合同；２、慎重使用除名、开

除和辞退；

３、完善企业《员工奖惩制度》；４、充分利用协商一致与期满终止的原则；

５、解除程序的意识增强。６、要通过相应措施预防劳动者的被动解除；

７、善于利用３０天的问题；８、员工提出解除的签字问题重视；

９、合同解除要确定职能部门；１０、解除主体应该与劳动合同主体相一致。

劳动合同的终止

前面将的是解除，解除和终止的区别是；解除是合同没有到期而提前终止履行；

终止是劳动合同期满或者终止条件出现,劳动合同即行终止.

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前

解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

【律师解读】劳动合同的终止条件：合同期满；依法享受养老保险待遇（达

到退休条件）；劳动者死亡，或宣告死亡或失踪；企业依法宣告破产；吊销营业

执照，关闭，撤消、解散。

【应对策略】１、正确理解老的劳动法有约定的当事人约定的劳动合同终止条件

出现情况的被删除；

２、正确对待和使用劳动合同的终止；３、以完成一定工作任务为期限劳动合同

终止的运用；

４、劳动合同终止的时间把握和理由把握；5、重视终止合同书的送达问题；

6、特定员工的合同不得终止；7、慎重对待发出通知后的撤消问题；

8、终止意向调查表的使用，明确终止的提出主体；9、慎重使用老农民工和注

意合同的约定。

变化十：经济补偿金

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（劳动者被动解除）

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者

协商一致解除劳动合同的；（这条讲的是协商一致解除。劳动者主动提出解除合

同但企业不同意，这种情况是不要支付补偿的，但企业要是同意就要支付补偿了，

这点尤其要注意。举个例子：劳动者写了辞职报告交给企业，企业可以明确表示

不同意，也可以不理会；千万不要傻乎乎的在辞职报告上写“同意该同志的申请”，

更不要傻傻乎乎再交给辞职的员工。当然，除非你企业和这个员工关系好，愿意

给他补偿）

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（法定解除）

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（法定解

除）

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不

同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（劳动合同期满不续订要支付补偿了，这是新劳动法的规定，旧的劳动法合同终

止是不要支付补偿的。）

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月

工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，

向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（没有12年的规定）

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区

上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍

的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（我算了下，06年

南京的平均工资是32459，每年还在以13%左右在增长，3倍就是97377元，

就是说12年工龄的高薪人的补偿将达到10万。）

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工

资。

第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报

酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额

部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下

的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

【律师解读】１、企业为企业原因的终止买单：新法规定协商一致、用人单位违

法、情势变更、破产整顿、吊销等企业方面的原因解除劳动合同及合同到期自然

终止都应当支付经济补偿金。

２、经济补偿金的三倍封顶与十二个月封顶的问题：新法在经济补偿金的计算标

准上有了突破。现行规定，经济补偿金根据劳动者在本单位工作年限，每满一年

发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。新法第四十七条区

分了两种情形。就是一般劳动者和高薪劳动者。高薪劳动者补偿标准按当地职工

月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而对

一般劳动者则按实际工资补偿，且无十二年的限制。这里面是有漏洞的，制定法

律的人算术没有学好。大家可以算算，20年工龄的二个人同时解除合同，一个

人的工资接近3倍，按20年计算，一个人的工资大于3倍，只能按13年计算，

差很多。

劳务派遣

“有劳动无关系，有关系无劳动”的用工形式就叫劳务派遣。

新的劳动法出来后，很多企业尤其是临时工多的企业都在打劳务派遣的主

意。但是，将风险都转移到劳务派遣企业，劳务派遣企业也不是傻瓜，其结果不

是劳务派遣企业增加派遣费就是破产，或是出现大量的不正规劳务派遣企业，这

个新情况不知张总有没有想过。

“派遣劳动之所以受到实际用工单位的青睐，是由于可以降低劳动成本，规

避义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本。”

劳动法第九十二条不知大家注意了没有，劳务派遣单位违反本法规定的，…给被

派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带责任

在法律上是一种加重的责任，书面情况下用工单位承担连带赔偿责任，有待新的

司法解释出台。

正大旅行社也问到了这个问题，就是“导游人员挂靠在导管中心，企业与导

管中心签有用工协议，是否可以不签劳动合同”为了回答这个问题，我们先来看

看劳动法是怎么规定的。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动

者的义务。

因此，导游人员挂靠在导管中心，导管中心是用人单位。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的

单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。

旅行社是接受以劳务派遣形式用工的单位，是用工单位不是用人单位。旅行

社与导管中心订立劳务派遣协议，导管中心应当与导游签订2年以上固定合同。

因此，旅行社与挂靠在导管中心的导游可以不签合同。

【特别提醒】人力资源管理者的近期工作

很多单位的劳动合同都需要修改了。用人单位的人力资源部门应该讨论一下

如何修改自己的劳动合同了。

１、清理现有人员；２、制定、修改企业规章制度；３、修改劳动合同版本，选

择合适的劳动合同期限签订；４、组建工会；５、清理劳动合同的签订情况和社

会保险的缴纳情况；

６、根据企业实际情况选择合适的用工模式；７、组织企业管理层学习劳动合同

法；８、完善企业的招聘、测评制度；９、需要留人机制的调整。