在职法律硕士联考-民法学 2010

在职法律硕士联考-民法学

(总分115,考试时间90分钟)

一、单项选择题

1.根据我国合同法的有关规定，标的物毁损、灭失的风险自()时起转移，除非法律另有

规定或者当事人之间另有约定。

A交付

B登记

C所有权转移

D合同履行

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:A

[精解]根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险自交付时起转移，法律

另有规定或者当事人之间另有约定的除外。

2.公民甲将代为保管的他人货物交给商人乙出售，二人约定了报酬支付方式。之后，丙将

货物从乙处买走。根据上述情况，下列表述正确的是()。

A甲、乙之间签订的合同在性质上属于委托合同

B甲、乙之间签订的合同属于效力待定合同

C乙、丙之间签订的买卖合同属于无效合同

D因乙、丙之间的买卖合同无效，故丙最终不能取得货物的所有权

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:B

[精解]甲、乙之间签订的合同在性质上属于行纪合同，而不是委托合同。行纪合同和委托

合同的区别包括：委托合同可以有偿，也可以无偿，但行纪合同必须有偿；委托合同中的委

托人属于委托合同当事人，直接承受委托合同的法律后果，但行纪合同中，虽然行纪人和委

托人都属于合同当事人，但委托人并不承受行纪人和第三人之间交易导致的法律后果，等等。

故排除A项。公民甲将代为保管的他人货物委托商人乙出售，这属于无权处分行为，因无

权处分行为属于效力待定行为，就决定了甲、乙之间签订的行纪合同为效力待定合同。故选

B项。基于无权处分行为，决定了乙、丙之间签汀的买卖合同的效力为待定状态，而不是无

效合同。故排除C项。丙应当依据善意取得制度取得标的物的所有权，故排除D项。

3.下列各类所有权的取得方式中，属于原始取得的是()。

A甲接受其朋友馈赠的图书3册

B乙在某天然池塘钓鱼获得鲤鱼若干条

C丙在市场购得自行车1辆

D丁用手表换取绵羊1只

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:B

[精解]B项表述为先占，而先占属于所有权的原始取得方式之一，故选B项。A项为赠与，C

项为买卖，D项为互易，而通过赠与、买卖、互易获得所有权的属于所有权的继受取得方式。

4.根据著作权法的有关规定，当事人自作品()时起取得著作权。

A创作完成

B出版

C发表

D出版合同签订

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:A

[精解]我国对著作权的取得采取自动保护原则，即作品一经创作完成，即受著作权法保护。

故答案为A项。

5.下列选项中，属于单方法律行为的是()。

A赠与

B委托

C遗赠

D买卖

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:C

[精解]单方法律行为与双方法律行为相对应。单方法律行为是指基于当事人一方的意思表

示即可生效的法律行为，如遗赠、授权行为，行使追认权、抵销权和撤销权的行为等。故选

C项。而赠与、买卖、互易、委托等都属于双方法律行为。注意：赠与为双方法律行为而不

是单方法律行为，不同于遗赠。

6.下列选项中，属于形成权的是()。

A委任权

B介入权

C催告权

D代位权

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:B

[精解]形成权是指基于一方当事人的意思表示就可以使与另一方当事人的民事法律关系发

生变动的权利。撤销权、抵销权、追认权、介入权、否认权、选择权、解除权、继承权的抛

弃等都属于形成权，故答案为B项。形成权的最大特点之一就是，该权利一经行使，当事人

之间的民事权利义务关系就会发生变动，但委任权、催告权和代位权等权利，或不属于因一

方当事人意思表示而形成，或权利的行使并不必然导致当事人之间的民事权利义务关系发生

变动，故都不属于形成权。

7.甲因售货员多40元零钱而获利，甲用这40元钱零钱买了一只猫。则甲的获利和买猫

的法律事实在性质上分别属于()。

A事件和行为

B行为和事件

C事实行为和行为

D事件和事实行为

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:A

[精解]甲获得的利益属于不当得利，依据通说，不当得利既可以是事件。本题中甲获益的

事实属于事件。行为有法律行为、不合法行为和事实行为之分，合同行为属于法律行为而不

是事实行为。故答案为A项。

8.甲是乙的继承人，丙是丁的受遗赠人，则()。

A甲必须在乙死亡后两个月内作出是否接受继承的意思表示，否则视为放弃继承权

B丙必须在丁死亡后两个月内作出是否放弃受遗赠的意思表示，否则视为接受遗赠

C如果甲在乙之前死亡，则甲继承的遗产份额应当转由甲的继承人继承

D如果丙在丁之前死亡，则丙的受遗赠权消灭

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]遗嘱继承和遗赠的区别之一就是作出接受或者放弃继承权的方式不同。具体而言，

被继承人死亡后，继承人接受继承既可以明示、也可以默示，但放弃继承只能明示，不能默

示。故A项错误。被继承人死亡后，受遗赠人应当在两个月内作出是否接受遗赠的意思表

示，没有表示的，视为放弃受遗赠。故接受遗赠，受遗赠人只能明示，不能默示，但放弃受

遗赠，明示、默示均无不可。故B项错误。C项应当适用代位继承，而不是转继承，故C项

错误。由于受遗赠人具有不可替代性，故D项正确。

9.依据我国合同法的有关规定，在债务人到期不能清偿债务时，债权人可以行使代位权的

情形是()。

A债务人将自己的全部财产无偿赠给第三人

B债务人到期不受领人身伤害损害赔偿金

C债务人不受领对第三人享有的到期债权

D债务人以明显不合理的低价将自己的财产转让给他人

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:C

[精解]A项情形下，债权人行使的是撤销权，而不是代位权。对于养老金、人身伤害损害赔

偿金、人寿保险、安置费、退休金、抚恤金等专属于债务人人身的债权，债权人不得行使代

位权。故B项错误。债权人行使代位权最根本的条件是债务人享有对第三人的到期债权，故

选C项。债务人以明显不合理的低价将自己的财产转让给第三人，并对债权人的债权造成损

害的，债权人行使的是撤销权，而不是代位权。故D项错误。注意：在合同保全制度中，

代位权和撤销权的区别表现在，债权人行使代位权的条件是债务人消极不行使对第三人的到

期债权，而债权人行使撤销权的条件是债务人积极地将财产转移给第三人或者以明显不合理

的低价转让财产。

10.下列选项中，有关诉讼时效的说法错误的是()。

A诉讼时效中止仅仅发生于诉讼时效进行过程中的最后6个月期限内，而诉讼时效中断则

可以发生于诉讼时效进行过程中的任何期间内

B最长诉讼时效期间可以中止、中断和延长，而其他诉讼时效期间只能中止、中断，但不能

延长

C各类诉讼时效期间都属于可变期间

D诉讼时效在性质上属于事件

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:B

[精解]最长诉讼时效只能延长，但不能中止和中断，其他诉讼时效可以中止、中断。故选B

项。诉讼时效在性质上属于事件，而不是法律行为或事实行为；普通诉讼时效和特殊诉讼时

效属于可变期间，适用中止、中断、延长。

11.根据我国婚姻法的有关规定，下列应当认定为在婚姻关系存续期间，属于夫妻共有财产

的是()。

A夫或妻一方专用的生活用品

B夫或妻一方获得的专利权使用费

C夫或妻一方获得的人身伤害损害赔偿金

D夫或妻一方因接受遗赠获得的财产

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:B

[精解]根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所

有。这些财产包括：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益等。故选B项。根据

《婚姻法》第18条的规定，A、C项和D项属个人财产。注意：第一，《婚姻法》第17条和

第18条的规定属于常考知识点，考生务必熟记。第二，一般而言，在婚姻关系存续期间，

夫或妻一方因法定继承获得的遗产属于夫妻共有财产，而夫或妻一方因遗嘱或者因接受遗赠

获得的财产属于夫或妻一方的个人财产。

12.某公司将其生产的奶制品分别以“上好佳”、“好佳上”、“上佳好”、“好上佳”等名称注

册。根据我国商标法的有关规定，该类商标属于()。

A联合商标

B证明商标

C防御商标

D驰名商标

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:A

[精解]联合商标是指同一商标所有人用多个商标而不是一个商标在其一系列指定商品上注

册。故选A项。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该

组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明商品或者服务的原产地、原料、

制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的关键因素在于其证明作用，如“香槟

酒”商标可以证明该酒的产地在法国。故排除B项。防御商标是指同一所有人将与其注册商

标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标。故排除C项。注意：联合商标

和防御商标的区别在于：联合商标为一系列商标在同一商品上注册，而防御商标是同一商标

在不同商品上注册。本题中所提到的一系列商标未必属于驰名商标，故排除D项。

13.甲的外祖父与乙的父亲是堂兄弟，丙的父亲与丁的祖母是表兄妹，则()。

A甲与乙、丙与丁的婚姻均有效

B甲与乙的婚姻有效，丙与丁的婚姻无效

C甲与乙的婚姻无效，丙与丁的婚姻有效

D甲与乙、丙与丁的婚姻均无效

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:A

[精解]判断亲属之间婚姻的效力应当分三步：第一步．出两个人共同的最近的直系血亲；

第二步，以自身为一代，各自算出到共同直系血亲的代数；第三步，采取就高不就低的代数

作为两人旁系血亲的代数。依此方法，甲与乙、丙与丁都属于五代以内的旁系血亲，根据我

国婚姻法的规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。故选A项。至于辈分是否相

同，在所不问。

14.下列选项中，属于主物权的是()。

A地役权

B抵押权

C典权

D留置权

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:C

[精解]物权有主物权和从物权之分。属于主物权的物权类型包括所有权和除了地役权之外

的用益物权，如典权、地上权、用益权、永佃权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基

地使用权等。故选C项。属于从物权的类型包括用益物权中的地役权和我国物权法规定的三

大担保物权(抵押权、质权和留置权)。

15.根据我国专利法的有关规定，下列各项中不能获得专利权的是()。

A胸透测试仪

B植物栽培与嫁接法

C

D光粒子运动规律

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]根据《专利法》第25条第1款的规定，不属于专利授权范围的客体是：(1)科学发

现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子

核变换方法获得的物质；(6)对平面印刷品的图案、彩或者二者的结合作出的主要起标识

作用的设计。根据该条第2款的规定，对于第1款第4项(动物和植物品种)的产品的生产方

法，可以获得专利权。据此，A、B、C项属于制造(生产)方法，可以授予专利权，而D项属

于科学发现，不能授予专利权。

16.下列合同类型中，属于效力待定合同类型的是()。

A因表见代理所订立的合同

B限制民事行为能力人在认知能力范围内所订立的合同

C因代理人滥用代理权所订立的合同

D无处分权人处分他人财产所订立的合同

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]效力待定合同主要包括三类：限制民事行为能力人超出其认知能力范围所订立的合

同，因无权代理所订立的合同，无处分权人处分他人财产所订立的合同。故答案为D项。

17.根据《侵权责任法》的有关规定，构筑物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理

人或者使用人承担责任的归责原则是()。

A公平责任原则

B过错责任原则

C无过错责任原则

D推定过错责任原则

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]根据《侵权责任法》第85条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬

挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，

应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任

人追偿。据此，对于物件损害责任，侵权责任法采取推定过错责任归责原则。故选D项。

注意：根据《侵权责任法》的规定，物件损害责任，具体包括：(1)建筑物、构筑物或者其

他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的；(2)从建筑物中抛掷物品或者

从建筑物上坠落的物品造成他人损害的；(3)堆放物倒塌造成他人损害的；(4)因林木折断造

成他人损害的；(5)地面施工致人损害或窨井等地下设施造成他人损害的。上述物件损害责

任中，都实行推定过错责任归责原则。

18.下列选项中，属于债权消灭原因的情形是()。

A附合

B混合

C混同

D撤销

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:C

[精解]债权消灭的情形包括履行(清偿)、混同、免除、解除、抵销、提存等六种，故答案为

C项。附合与混合属于物权中添附的情形，而撤销权则属于形成权。注意：不要将混同记忆

成附合或者混合，也不要将抵销记忆成撤销、注销。

19.下列不动产物权类型中，采取登记要件主义物权变动的权利是()。

A宅基地使用权

B地役权

C土地承包经营权

D采矿权

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登

记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权变动有两种立

法模式，一是登记要件主义，一是登记对抗主义。从《物权法》第9条的规定可知，我国采

取以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为补充，除非法律另有规定，不动产以登记作为

物权变动的最终要件。以登记对抗主义为补充，指的是“法律另有规定”的情形，这主要包

括三种情况：第一，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二，非因法律行

为引起的物权变动(《物权法》第28、29、30条)。第三，考虑到现行法律的规定以及我国

的实际情况，物权法并没有规定对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，一概必须经依法

登记才发生效力。例如，根据《物权法》第127条第1款、第129条、第155条和第158

条的规定，土地承包经营权、宅基地使用权和地役权在物权的变动上就不以登记为生效要件，

换句话说，对土地承包经营权、宅基地使用权和地役权在物权变动上采取登记对抗主义，如

果没有办理登记，不得对抗善意第三人。故选D项。

20.下列关于各类法人性质的表述，正确的是()。

A社团法人都以营利为目的，而社会团体法人都不以营利为目的

B社团法人依据一方当事人的意思表示即可设立，而财团法人则依据双方当事人的意思表示

一致而设立

C财团法人在设立程序上一般采取严格准则主义

D财团法人可以依据当事人的遗嘱设立

该题您未回答:х该问题分值:2

答案:D

[精解]有的社团法人以营利为目的，如各类公司，有的则不以营利为目的，如各类协会、

学会等。故A项错误，当然A项后半句的表述是正确的。社团法人依双方当事人的意思表

示一致才能成立，而财团法人则依一方当事人的意思表示即可设立。故B项错误。财团法人

在设立程序上一般采取行政许可主义，故C项错误。设立社团法人为双方法律行为，且系生

前行为，而设立财团法人为单方法律行为，故既可因当事人生前行为设立，也可因当事人死

后行为设立，通过遗嘱设立财团法人属于死后行为，如某人以遗嘱形式将自己的财产在其死

后成立残疾人基金会就属于这类情况。故答案为D项。

二、多项选择题

1.根据物权法的规定，在财产上设定浮动抵押的，抵押财产自()时确定。

A债务履行期届满，债权未实现

B抵押人被宣告破产或者被撤销

C当事人约定的实现抵押权的情形

D严重影响债权实现的其他情形

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B,C,D

[精解]根据《物权法》第196条的规定，依照《物权法》第181条的规定设定浮动抵押的，

抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告

破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。

依此规定，备选项应全选。

2.甲公司和乙公司签订一份钢材买卖合同，约定甲公司先交付钢材，乙公司验收完毕后再

付款。根据上述情形，甲公司可以中止合同履行的情形包括()。

A有确切证据证明乙公司出现严重亏损，无法依约履行

B乙公司此前的数项合同均迟延付款

C乙公司已被其债权人提起破产宣告申请

D原与甲公司合作良好的乙公司董事长已辞职，甲公司对新董事长不熟悉

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B,C

[精解]本题考查的是不安抗辩权，根据合同法的规定，当事人行使不安抗辩权的情形包括

后履行方经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有其他丧失

履约能力的情形。本题中，A项属于经营状况严重恶化，B项属于丧失商业信誉，C项或属

于经营状况严重恶化，或属于丧失商业信誉。只有D项，先履行方不能行使不安抗辩权。

3.根据我国有关的法律规定，下列选项中，享有优先受偿权的民事主体有()。

A抵押权人

B建设工程合同的承包人

C租赁合同的承租人

D有限责任公司的股东

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B

[精解]享有优先受偿权的民事主体包括：抵押权人、质权人、留置权人、建设工程合同的

承包人以及特种债权人等，故选A项和B项。租赁合同的承租人和有限责任公司的股东享

有的是优先购买权，而不是优先受偿权。

4.根据继承法的有关规定，下列选项中，需要两个无利害关系人在场见证的遗嘱形式是

()。

A自书遗嘱

B代书遗嘱

C录音遗嘱

D公证遗嘱

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:B,C

[精解]遗嘱形式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，对于公

证遗嘱和自书遗嘱，无须见证人，但对于代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱，则需要有两个无

利害关系人在场见证。故选B项和C项。

5.下列选项中，属于无偿法律行为的是()。

A保证合同

B行纪合同

C赠与合同

D遗赠

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,C,D

[精解]保证人和债权人签订保证合同，保证人是无偿提供担保，故为无偿法律行为，选A

项。行纪合同为有偿合同，因为行纪人有权要求委托人支付从事行纪活动的费用，故排除B

项。赠与合同和遗赠属于典型的无偿法律行为。

6.下列选项中，可以适用于动产的制度有()。

A抵押

B登记

C善意取得

D先占

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B,C,D

[精解]抵押可以适用于动产、不动产，也可以适用于权利。登记一般适用于不动产，但在

特定条件下也可适用于动产，如机动车辆、船舶、航空器等动产。根据《物权法》第106

条的规定，善意取得既可适用于动产，也可适用于不动产。先占只能适用于动产。故备选项

应全选。

7.特定物买卖合同中，负有后履行义务的出让方故意将特定物毁灭导致合同不能履行，则

受让方可以主张()。

A先履行抗辩权

B预期违约

C撤销该合同

D不安抗辩权

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:B,D

[精解]先履行抗辩权行使的主体只能是后履行方，先履行方无权行使先履行抗辩权。本题

中，后履行方故意毁损特定标的物，先履行方(受让方)无权行使先履行抗辩权。故A项错误。

出让方故意毁损标的物，实际上导致以后根本不能履行合同，构成预期违约中的默示毁约(以

其行为表明不能履行合同)，在此情形下，受让方可以在合同履行期限届满之前要求出让方

承担违约责任。故选B项。在该特定物买卖合同订立之时，双方当事人不存在欺诈、胁迫、

乘人之危等可以撤销合同的情形，即便出让方在合同订立之后有欺诈等情形，另一方也不能

主张撤销，可见，行使撤销权必须针对在订立合同时有欺诈等情形，而不是事后，事后欺诈

等不是可撤销合同中的欺诈，这时完全可以用违约责任实施救济。故C项错误。不安抗辩权

行使的主体限于先履行方，后履行方不能行使不安抗辩权。本题中，出让方故意将特定物毁

灭，意味着商业信誉的丧失，受让方有权主张不安抗辩权。故选D项。

8.某幼儿班聘请甲担任幼儿园教师。某日上午，幼儿班课间休息时，甲离校打电话，几个

幼儿在教室里的炉火旁烤火，其中乙(6岁)和丙(5岁)发生打斗，乙用石块将丙头部打破，而

丙则把乙按在火炉上，乙烫伤。为此丙花去医药费500元，乙花去医药费5000元，则对于

丙医药费负担的表述，错误的有()。

A幼儿园承担

B乙的监护人承担

C乙承担主要责任，甲承担适当赔偿责任

D幼儿园承担主要责任，乙的监护人承担适当赔偿责任

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B,C,D

[精解]根据《民通意见》的规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在

精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单

位适当给予赔偿。据此规定可知：本条中的“单位”范围仅限于幼儿园、学校、精神病院三

类，而且这三类单位只承担因过错造成的损害责任，此时属于过错责任，而不是无过错责任，

这区别于监护人的无过错责任，特别注意：此时法律责任也仅仅为适当赔偿。故A项和D

项表述错误。乙和丙都有过错，因此不能由乙或者丙的监护人承担全部责任，故B项表述错

误。被监护人致人损害，监护人应当承担无过错责任，而不能由被监护人承担责任，故C

项表述错误。

9.下列选项中，属于约定担保方式的是()。

A抵押

B保证

C质押

D定金

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,B,C,D

[精解]合同担保方式有五种：抵押、质押、留置、定金和保证。其中，除了留置属于法定

担保方式之外，其余都属于约定担保方式。

10.根据我国法律的有关规定，下列选项中，有关当事人到婚姻登记部门办理结婚手续，婚

姻登记部门不予办理的是()。

A甲代乙与乙的未婚妻到婚姻登记部门办理结婚登记手续

B女方丙是在男方丁的胁迫下到婚姻登记部门办理结婚登记手续的

C戊、巳二人有亲属关系，且辈分不同，但二人属于四代旁系血亲

D庚与辛系表兄妹关系

该题您未回答:х该问题分值:3

答案:A,D

[精解]婚姻登记属于本人亲自为之的事项，不能适用代理，故选A项。受胁迫结婚属于可

撤销婚姻，对此，婚姻登记部门应当办理结婚登记手续，故不选B项。直系血亲和三代以内

旁系血亲是禁止通婚的，而表兄妹恰恰属于三代以内的旁系血亲，故选D项，但如果属于

三代以外的旁系血亲，不管辈分是否相同，都属于有效婚姻，婚姻登记部门应当办理结婚登

记手续。

三、案例分析题

1.甲、乙双方于4月2日约定：甲向乙以8万元的价格购买房屋3间，分两次将房款付清，

付清价款后房屋即归甲所有，乙迁出该房屋；乙若想继续利用此房经商，则应该于甲最后一

次付清房款之前与甲签订房屋租赁合同，租金为每月2000元。合同签订后，甲即付清了全

部房款，双方于5月16日又办理了房屋所有权过户登记手续，但双方未签订房屋租赁合同，

乙也没有迁出此房，而是继续在此经商，每月月初支付给甲2000元房租。6个月之后，乙

未按时交付第7个月的房租，甲即宣布解除租赁合同，要求乙迁出此房屋，遭到乙的拒绝，

于是甲便向当地法院起诉，要求解除租赁合同，并归还房屋。问：

(1)如何认识甲、乙签订的买卖合同中有关交付的性质?为什么?

(2)甲何时取得该房屋的所有权?为什么?

(3)假如乙于4月28日以9万元的价格将房屋又卖与丙，并与4月29日办理了过户手续，

那么房屋的所有权应该归谁?为什么?

(4)如果甲、乙二人在5月16日办理了房屋过户手续后，甲将房屋卖给丁，那么甲、乙

之间的租赁合同是否有效?为什么?

(5)如果乙以事后未达成租赁协议为由主张返还租金，法院是否应予支持?为什么?

该题您未回答:х该问题分值:15

(1)甲、乙之间签订的房屋买卖合同中交付的性质属于占有改定，即甲、乙在买卖合同中的

约定并未现实交付，而是由出卖人继续占有标的物，而买受人甲仅仅取得了房屋的间接占有，

故为占有改定。

(2)甲自5月16日取得房屋的所有权，因为根据我国法律的规定，不动产所有权自办理

登记过户时起转移。本案甲、乙双方办理房屋过户登记的时间为5月16日，所有权则从即

日起由乙转移给甲。

(3)房屋所有权归丙，因为确认所有权的标志是登记，不动产以登记为公示方式，故所有

权归丙。

(4)甲、乙之间的租赁合同有效，因为根据合同法的有关规定，在租赁合同有效期内，租

赁物的所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力。

(5)法院不应支持乙返还租金的请求，因为尽管二人没有签订正式书面租赁合同，但口头

租赁合同也是有效的，且乙于每月月初支付租金的行为也证明甲、乙之间租赁合同的存在。

[精解]本案例适用的法条主要有：《合同法》第133条(标的物所有权的转移)、第229条(买

卖不破租赁)。这里有一个问题需要澄清，即《合同法》第133条的适用问题，第133条规

定的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，法律另有规定指的是不动产以登记为所

有权转移的情形，当事人另有约定主要是指当事人约定的所有权保留条款。

2.赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急

之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款1000元。孙某因资金周转需要，

向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。

在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危

及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某

付清。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款

与钱某发生纠纷。问：

(1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?

(2)孙某能否取得该古董的所有权?为什么?

(3)孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?

(4)孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何?为什么?

(5)钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?若赵

某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?

该题您未回答:х该问题分值:15

(1)钱某与孙某之间的合同属于效力待定合同。因为钱某只是古董的保管人，而不是所有权

人，因此，钱某处分古董的行为为无权处分人的买卖行为，根据合同法的有关规定，因无权

处分行为签订的合同为效力待定合同，所以，钱某与孙某之间达成的该买卖合同为效力待定

合同。

(2)孙某可以根据善意取得制度而取得古董的所有权。因为孙某是善意无过失的第三人，

而且通过有效交换，即支付对价而取得古董。同时，钱某对古董的占有是基于所有人赵某的

意思，而不属于非基于所有人意思的占有。孙某的取得行为符合善意取得的条件。

(3)孙某将古董当给李某，两者之间形成动产质押的法律关系。根据有关的法律规定，动

产质权须出质人将质物移转给质权人占有方能生效，故属于动产质押法律关系。

(4)孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定属于流质契约，根据

有关的法律规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权未受清偿时，质

物的所有权转移为质权人所有。如果有这种约定的，该约定应当认定为无效。所以，孙某与

李某之间的约定无效。

(5)钱某与赵某之间形成无因管理之债。若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向钱某请求

支付。因为钱某与施工队之间有房屋修缮的承揽合同关系，由第三人赵某履行付款义务，但

第三人拒绝履行，应由钱某向施工队负违约责任，所以施工队可要求钱某付款。

[精解]本案例适用的法条主要有：《民法通则》第93条(无因管理)、《物权法》第208条(动

产质权)、第211条(动产质权的流质契约之禁止)、《合同法》第51条(无权处分)。这里有两

个问题需要澄清：第一，有的考生认为孙某将古董当给李某，形成的是典当法律关系或者典

权法律关系，这种看法是错误的，因为典权的标的物须为不动产，尽管典当的标的物为动产，

但典当不同于质押，二者的区别并不是法律硕士考试的范围，所以本案例肯定考查的是质权，

但可以强调一点，典当法律关系具有回赎期，但质押并不约定回赎期。第二，什么是流质契

约?法律为何禁止流质契约?法律禁止流质契约的目的是为了防止债权人以低值担保获取高

额抵押物或者质物的所有权，避免债权人从中谋利。我国《物权法》第186条和第211条规

定禁止流质契约条款，考生可以了解一下。第三，有关流质契约的规定和质权以占有作为生

效要件的规定，担保法和物权法的规定并无二致，只不过物权法区分了物权效力和债权效力。

3.甲对乙享有30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该30万元债权

与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让

未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有20万元到期债权外，没有任何其

他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。问：

(1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效?为什么?其后果如何?

(2)乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权?为什么?

该题您未回答:х该问题分值:15

(1)甲与丙之间达成的债权转让协议有效。因为根据合同法的规定，债权人转让债权的，须

通知债务人，但不必取得债务人的同意，故该债权转让有效。

(2)乙的债权人可以向法院提起代位权诉讼，以保全自己的债权。因为根据合同法的规定，

债务人怠于行使其对第三人到期债权的，债权人可以向法院提起代位权诉讼，行使代位权，

但行使代位权的范围以债务人所欠债务为限。

[精解]本案例适用的法条主要有：《合同法》第80条(债权转让)、第73条(代位权)。本案例

较为简单。这里有一个问题需要澄清，即债权转让与债务转移在程序上的差别。债权人转让

债权的，债权人需要通知债务人，如果没有通知债务人，债权转让对债务人不生效力，但债

权转让不必取得债务人的同意。对于债务转移而言，债务人将债务转移给第三人的，应当经

债权人同意。这里要注意差别。