法律基础及答案

《法律基础》作业（一）

本课程作业由两部分组成。第一部分为“客观题部分”，由15个选择题组成，每题1

分，共15分。第二部分为“主观题部分”，由简答题和论述题组成，共15分。作业总分30

分，将作为平时成绩记入课程总成绩。

客观题部分：

一、选择题（每题1分，共15题）

1.从法的历史类型角度看人类历史上的法律制度，最早出现的剥削阶级法律是在（B）

A原始社会B奴隶社会C封建社会D资本主义社会

2.以下属于我国宪法以法的形式规定的带有政治含义的概念是（D）

A国民B公民C法人D人民

3.根据我国行政机关的设置原则，以下内容不属于中央国家行政机关的是（C）

A国务院办公厅B教育部C最高人民检察院D国家监察部

4.在我国民法诉讼时效的规定中，环境保护之诉的时效为（C）

A1年B2年C3年D5年

5.根据合同订立的法律特征，以下属于要约邀请的是（C）

A甲方向乙方寄送包含主要合同条款的文本B乙方接受甲方拟定的主要条款

C甲方仅向乙方寄送商品的价目表D乙方修改了甲方的某些条款并寄回

6.根据对合伙企业概念的理解，下述内容在设立过程中不符合要求的选项是（D）

A由各合伙人订立合伙协议B共同出资、合伙经营

C共享收益、共担风险D对合伙企业债务承担有限连带责任

7.专利法规定限制授予专利的条件是（A）

A专利申请内容具有新颖性B专利申请内容属于科学发现

C专利申请内容具有创造性D专利申请内容具有实用性

8.我国婚姻法规定的关于结婚的禁止条件，不包括以下的（B）

A直系血亲B三代以外旁系血亲

C患麻风病未经治愈D医学上认为不应当结婚的疾病

9.《中华人民共和国反垄断法》的施行时间是（D）

A2007年3月1日B2007年8月1日C2008年3月1日D2008年8月1日

10.我国劳动法规定劳动者的法定年龄为（C）

A20周岁B18周岁C16周岁D14周岁

11.根据刑法规定，以下行为中的哪一项不属于在我国领域内犯罪（C）

A在我国境内向开射伤人员B在我国向境内开射伤境内人员

C在美国大学校园开射伤我国留学生D在我国境内开射伤我国居民

12.在以下刑罚种类当中，不属于附加刑的是（C）

A拘役B罚金C剥夺政治权利D驱逐出境

13.在刑法的溯及力问题上，我国采用的原则是（C）

A从旧原则B从新原则C从旧兼从轻原则D从新兼从轻原则

14.三大诉讼法对举证责任在当事人之间的分配有不同规定，其中属于民事诉讼法的是

（A）

A谁主张、谁举证B由被告负举证责任C由公诉方负举证责任D由自诉人举证

15.根据我国法律规定，中国公民与外国人结婚，应适用（B）

A外国法律B我国法律C婚姻缔结地法D第三国法律

主观题部分：

一、简答题（每题2.5分，共2题）

1、简答你对刚性宪法与柔性宪法的理解

答：刚性宪法与柔性宪法是英国学者蒲莱士最早提出来的。他在《历史研究与法理学》中，

以宪法有无严格的制定和修改的机关以及程序为标准，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。

刚性宪法：是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。

一般有三种情况：

1.制定或的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关；

2.制定或者的程序严于一般的立法程序；

3.不仅制定或的机关不是普通立法机关，而是制定或的程序也不同于普通

立法程序。

实行成文宪法的国家往往也是实行刚性宪法的国家。其理由在于，既然宪法是最高法律效力

的国家根本大法，应该具有较强的稳定性和最高的权威性，那么制定或的程序也应

该比一般法律更加严格。

柔性宪法：是指制定、修改的机关和程序与一般法律想通的宪法。

在柔性宪法的过节，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而他们的

法律效力和权威并无差异。实行不成文宪法的国家往往也是实行柔性宪法的国家，英国即其

典型。

2、简答财产共有中的安份共有与共同共有

答：按分共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财

产享有权利和承担义务的一种共有关系。根据我国《民法通则》第78条第二款的规定，“按

分共有人按各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”。

所谓共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有

财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的

夫妻共同财产关系，以及个人合伙和企业之间的联营，也会出现共同共有财产的形式。

共同共有与按份共有的区别

⑴二者成立的原因不同。共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此

限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系，而共同共有人则存在这种关系。

⑵享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部分享有所有权，共有人之间的彼此限

制相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所

有权，因此原则上应得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。

⑶分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定

不能分割的期限之外，随时可要求分割共有物。在共同共有关系中，各共有人则不得请求分

割共有物。

⑷对共有物的管理不同。在按份共有中，共有人除另有约定之外，对共有物的改良行为需

获得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为

和简易修缮，则可以单独进行。在共同共有中，除法律规定或当事人另有约定之外，对共有

物的管理应获得全体共有人的同意。

⑸对应有部分的处分不同。在按份共有中，各共有人可自由处分其应有部分；而共同共有

中，则没有应有部分的处分可言。

⑹共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，共有人之间不存在婚姻家庭等共同

关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较

长。

二、论述题（每题5分，共2题）

1.试论担保物权中的抵押权。

答：（一）抵押权是担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质

上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目

的的角度来看，抵押权是担保物权。（二）抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定

的担保物权债担保法权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权

是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务

人履行债务作担保的第三人。（三）抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权

法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的

抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为

需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

（四）抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，

只需登记即可，不必转移标的物的占有。（五）抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权

抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。

对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、

变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。就抵押财产卖得价金的优先受偿

权系指：（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通

债权人而受清偿；（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同

一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；

（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除

去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。抵押权作为一种担保物

权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥

担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有

人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到

最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进

市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押

权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。

因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法

律上都占有重要的地位。担保物权研究首先，抵押权比质押更简便易行，质押要交付

质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存

在此种情形。其次，抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，

但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，

债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保

护债权人的权益。综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地

位之重要由此可见一斑。

依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：①抵押权必须有效存在。抵押

权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债

务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③债权人未受清偿。债务履行期

限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，

债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有

在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。

如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国《担保法》的相关规定，

抵押权主要有以下几种：（一）不动产抵押不动产抵押，是指以不动产为抵押标的物

而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式，由于不动产的特殊性，抵押人不转移对其

的占有即可达到担保之目的，因此在实践中受到社会的普遍欢迎。（二）动产抵押动

产抵押，是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称

为抵押的标的物，有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转

移对财产的占有，否则将与质押无异。（三）权利抵押权利抵押，是指以特定的财产

权利作为抵押标的物的抵押。对于何种权利可以成为抵押的标的物，一般法律都会做出明确

的规定，我国可供抵押的权利一般是指土地使用权。（四）最高额抵押最高额抵押，

是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作

担保的抵押形式。最高额抵押具有下列特征：1、抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生；

2、抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制，最高额限制并非债权的实际最高额；3、

实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额；4、

债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权；5、最高额抵押只需一次登记即可

设置。我国最高额抵押的适用范围，仅适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在

一定期间内连续发生交易而签订的合同。（五）财团抵押财团抵押，又被称为企业抵

押，是指抵押人以其全部的财产，包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵

押的行为。采用此种抵押方式的抵押人一般是企业，可以是企业的担保能力集中。《担保法》

第34条规定，抵押人可将其合法财产一并抵押。（六）共同抵押共同抵押，又成为

总括抵押，是指为了同一债权的担保，在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特

点是在数个抵押物上设定数个抵押权，共同担保同一债权。其中一个抵押权实现，其他财产

上的所有抵押权均消灭。

抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在

形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另

一个重要问题—抵押权的设定。

抵押权设定的形式

既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债

务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵

押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。

物权法

既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条

有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵

押合同必须以书面形式订立。以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，

但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依

法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发

土地使用证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押

的，为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航

空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为

企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但

对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进

行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事

人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。

抵押合同的内容

抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①被担保的主债权种类、

数额。②债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中

约定的债务履行期限相一致。③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使

用权属。④抵押担保的范围。⑤当事人认为需要约定的其它事项。

抵押物

所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。既然抵押物是债

务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并

且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。对于

何种财产能够成为抵押物，中国《担保法》第三十四条有明确规定：①抵押人所有的房屋及

其它地上定着物。在房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确

规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发

了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，在其司法解释第四十

七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；②抵押人所有的机

器、交通运输工具和其它财产；③抵押权人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地

上定着物；④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；⑤抵押人依

法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵

押的其它财产。上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押

的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①土地所有权。根据《宪法》的

规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地，法律规定其使用权可以有偿

出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，

应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体

抵押权土地的所有权只能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，

所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步

规范。②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法

律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等

建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵

押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的

土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单

位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单

位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而

影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按

企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已

不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，

这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。④所有权、使用权不明或者有争议的财

产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。

⑤依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际

上处于一种不可让与的状态。⑥依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵

押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。

抵押权的范围

抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，

抵押合同另有约定的，从其约定。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享

有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个

债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同

意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。在实现抵押权时，抵押物

折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值

进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿。在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或

者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序

清偿。抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押

权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割

或者转让后的抵押物行使抵押权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第

三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有

人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合

物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定

前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上

的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

抵押人

抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人。

抵押是一种合同关系，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，

但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押合同有效，

抵押人必须具备以下条件：①抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定，

无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保

护，因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无

效。②抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在

债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对

抵押物享有处分的权利。否则，债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在

订立抵押合同时，抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物

是否享有处分权。

抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭。抵押权的

消灭虽然在《担保法》及的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定

和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：

以实现的方式消灭

抵押权实现后原有的抵押合同终止，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。

因抵押权人的放弃而消灭

在抵押合同签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地

位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭

因抵押合同的无效而消灭

抵押合同的无效包括多种形式的无效，合同无效，抵押权自然无效，抵押权因合同无效而

消灭，抵押合同的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内

容不合格而造成的无效等。首先，来看因主体不合格而造成的无效，这主要是指设定抵

押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无

效，抵押权因无效而消灭。其次，客体的无效，《担保法》第三十七条对不得抵押的财

产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押合同，合同是无效的，因为违

反了法律关于抵押物的规定。第三、合同内容无效抵押合同的内容同其他经济合同一

样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反

社会的善良风俗，否则合同就是无效合同，抵押合同同样如此，如果合同内容违反了法律的

上述规定，则合同无效，抵押权自然也无效。第四、程序不符合法律规定的抵押合同无

效中国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理

抵押登记，抵押合同自登记之起生效。”这就限制性的规定了抵押合同的登记制度，如果只

是双方当事人签字而未登记，抵押合同自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在。

抵押权的部分消灭

《担保法》第四十二条第二款，关于适用担保法的基本问题的解释第四十九

条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规定就确定了抵

押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押

物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言。

2.刑法的基本原则有哪些？

刑法的基本原则，是指刑法特有的在刑法的立法、解释和适用过程中所必须普遍遵循的具有

全局性、根本性的准则。刑法明文规定了三个基本原则。

一、罪行法定原则。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无

明文规定不处罚。什么行为构成犯罪、构成什么罪及何种刑罚，均需由法律明文规定。

罪刑法定的具体要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的

明确规定，不能随意判案。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种

行为定罪。判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规

定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的

规定，法律规定是什么罪，就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚、即判什么刑，也必须严格

按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判。另外，罪刑法

定原则在法律的适用上，还有以下几个重要含义，一是时效原则，即认定某一行为是否构成

犯罪，必须以行为时的法律规定为准，有的行为，在当时法律并未规定为犯罪，但事后由于

法律作了补充、修改，该行为被规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能用事后的法律去追究

法律颁布前发生的行为。另一个含义是，对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界

限和法律原意的解释，法院的司法解释必须在法律规定的基础上，必须遵从法律的原意，不

能创制法律。第三，罪刑法定原则应当严格禁止类推。刑法中的罪刑法定原则是相对封建社

会的罪刑擅断而言的，1997年新修订的刑法，对犯罪行为和处刑作了进一步明确、具体的

规定。为了进一步完善我国司法制度，推进依法治国，新修订的刑法取消了类推制度，明确

规定了罪刑法定原则。实行这个原则，对于防止司法工作人员滥用权力，保护公民的合法权

益，具有十分重要的意义，是现代刑事法律制度的一大进步。

二、罪行相当原则。刑法第5条明文规定了这一原则即指犯罪社会危害性程度及应负刑事

责任的大小，是决定刑法刑法轻重的的主要依据，重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、罪行相

当、罚当其罪。

下面我们先看这样一个案例：2008年3月31日广州市中级法院对许霆一案判决，认为许

霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在

发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行

为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，

许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，

对许霆可在法定刑以下判处刑罚。判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元。上述的案例

显然违反了刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即罪行相当原

则。

刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”，“已满十四周岁不

满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、

爆炸、投毒罪的，的应当负刑事责任。”刑法不仅规定了犯罪主体的刑事责任年龄，还对精

神病人以及醉酒的人的刑事责任能力作了规定。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或

不能控制自己行为的时候，造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”，“间歇

性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任”，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，

除了对自然人主体进行了明确的规定外，97刑法还规定单位也可以成为犯罪的主体。这样

刑法就为处罚单位犯罪提供了法律依据，解决了因对单位定罪无法可依而不得不了了之的问

题，寸步体现了罪刑法定原则在刑法中的重要地位。从什么是犯罪到对犯罪人定罪量刑，我

国刑法都作出了明确的规定，再加上我国废除了类推制度，可以说基本贯彻了罪刑法定原则。

罪刑法定原则的法典化，将有利于我国刑法立法司法和行刑活动，有利于我国奉行依法治国，

保障公民合法权益和打击犯罪的政策思想，它标志着我国社会主义法制建设走向成熟与完善

的新阶段。

三、适用刑法一律平等原则。刑法第4条明文规定了该原则。即指任何人犯罪，不论其社

会地位、民族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如可，在适用法律上一律平等，任何人不

得有任何超越法律的特权。上述的案例判决也违反了刑法“对任何人犯罪，在适用法律上一

律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”即适用刑法一律平等原则。

平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于事实犯罪的任

何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定

量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。总的来讲，不管是

在立法、司法还是守法上，平等都应当且已经被当作一种原则加以遵循。具体到司法上，它

也贯穿了定罪、量刑和行刑者三大部分。因此，平等作为基本原则的首要条件——它对刑法

规范的始终贯穿性已经具备。我们知道，自由和平等都是法律的价值追其，只是在具体地位

上有所差别。但无论如何，只要我们肯定了平等在法律中的目标地位，这就够了。因为，由

此我没可以推出“平等”二字对刑法的指导性和制约性，它也是一种精神内核，是一种内在的

动力。

刑法基本原则既然是贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的准则，是刑事法制基本

精神的集中体现，它们对刑事立法和刑事司法所具有的巨大指导意义便是勿庸置疑的。今后

的刑事立法工作，必须完全符合1997年修订的刑法典所确立的三项刑法基本原则，而决不

能违背这些基本原则。对刑法典如有必要加以修改补充时，一定要以这些基本原则为指导，

使罪刑规范更加具体、明确、清晰，既有利于保护社会，又有利于保障人权。刑事司法工作

要大力贯彻这些基本原则，强化法治意识、平等观念和公正无私、刚直不阿的思想，使所办

的案件能经得起历史的检验。总之，刑法基本原则具有强大的威力，它们既有利于积极同犯

罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法

律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。因此，它们必将促

进我国刑事立法的更加完善和刑事司法的更加文明，从而更好地保障有中国特社会主义建

设事业的顺利进行