国家责任:律师执业豁免何以正当
□ 柴婧峰
(中南大学法学院 湖南・长沙 410081
)
摘 要 近年来《律师法》,的修改成为牵动中国律师神经的热点话题。在刑事案件的代理中,律师面临着收费低、
职业风险大等现实困境,因而关于保障律师执业权利,特别是执业豁免权等权利将是对律师法修改的巨大考验。本
文拟从国家责任的理论视角出发,寻求在立法中给予律师执业豁免权之正当性依据。
关键词 国家责任 律师执业豁免权 程序公正
中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1672-8149
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2006
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英国人狄更斯在他著作的《老古玩店》一书中说“:没有
坏人,也就没有好律师”。这句话道明,律师的形象在人们的
心目中还是以刑事辩护为主的。古罗马玉外纳的《讽刺诗
集》中称赞“律师是法律最理想、最无可指责的解释者”。古
罗马是世界上以法治理社会的先驱者,他们在依法治理社会
中给予律师的职业做出了最为神圣的评价。新中国的刑事
辩护律师在为中国的民主和法制建设中,为中国的刑事案件
辩护中,以其卓著的业绩,证明了“律师是法律最理想、最无
可指责的解释者”。然而,在司法实践中,屡屡有律师锒铛入
狱的案件发生,本是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者,
而在最后却使自己沦为被追诉者。律师执业中的刑事业务
与非刑事业务不平衡的现实一再启示我们,律师不愿意参与
刑事辩护。追根溯源,在强职权诉讼模式下,不享有执业豁
免权的刑事辩护律师连自身的人身安全、执业权利都无法维
护的情况下,不得不放弃对犯罪嫌疑人、被告人权益的维护。
律师执业豁免何以正当?除被学者经常提及的保障人权亦
或诉讼公正之类的分析之外,其豁免的正当性到底根源何
在?笔者认为律师执业豁免,在21世纪的中国,应当是一种
国家责任。
利益最大化的理性人“,人对人是狼”的无秩序状态使得自由
的个人不仅要防止来自国家的干扰,也要防止来自他人的侵
害,而且个人往往为了避免来自社会的侵害而心甘情愿地委
身于国家的庇护。其二,对于那些坚信市民价值的理想主义
者,历史是最好的导师,也是最好的清醒剂。昔日东京汴梁的
繁华轻而易举地被蒙古人的铁骑所埋葬,就像雅典的美好生
活在外邦人的军事进攻中所毁灭一样,事实证明“自由生活必
(这已经差不多成为罗马帝国以须由强大的国家暴力来捍卫”
来西方的政治信条和道德信条)。因此,西方政治的典范不是
雅典,而是罗马,不是自由风范,而是共和精神。
“国家与社会”框架下,无非两种认知。其一,即是用“社
会权力来规定国家权力”,通过“法治社会来实现法治国家”。
基于自由主义社会契约论的国家社会关系混淆了哲学上的
形而上学幻想与真实的历史进程,或者说这种社会契约的国
家观本身就是反科学的。无论是人类学研究还是历史学研
究,都表明没有国家是通过社会契约建立的,现代国家是基
于民族而自然形成的民族国家。其二,认为在国家与社会关
系中,是国家决定了社会,而社会是依附于国家的。自由主
义仅仅是国家治理社会过程中的一项有效工具,是国家支配
社会的新手段。国家在用法律的手段治理社会的过程中,从
来都不应当排除社会给予国家的批判,这样的批判往往会加
强国家的治理主体地位,促使国家用社会提倡的诸如自由主
义等方法来治理社会甚至操纵社会,比如用市场代替计划,
用审判代替批斗,用法律代替运动等等。
在上述两种认知中,毋庸置疑笔者赞同的是第二种,事实
上这种观点的合理性已被很多博学的法社会学家一再论证。
国家是治理社会的主体,国家通过社会对其的批判和实际生
存环境的转变而转变和改良原先的治理模式,在什么背景下
采取人治,什么背景下采取法治,是由国家的政治意识决定
的,是国家追求独立、富强、自由和幸福过程中根据具体的国
际国内政治形势作出的政治决断。正是国家这种治理社会的
主体地位,决定其有责任为社会安排一种优良的治理模式,而
这种治理模式必须通过对权利与权力的合理安排来实现。
一、国家责任的由来
“国家与社会”作为20世纪90年代社会科学中兴起的
一种理论分析框架,不仅是一种理论的表述也意味着一种政
治表述。这里所谓的政治表述并不是说这种理论的提出或
者适用具有什么明确的政治目的,而是说这种理论本身就支
持了某种政治立场并由此产生了具体的政治效果。
在法理学界“,权利本位”为越来越多的学者所采信,法律
被理解为一种具有普遍性的社会规则,法律的目的在于约束
国家权力以保护个人权利。自由主义意识的传播和被认可,
“约束公权力”“、国家退出社会”呼声的高涨,使得法律的普遍
性与规则性获得了前所未有的显赫地位。国家被认为是阻碍
自由生活的一大恶性根源,因为国家垄断了导致恶的根本性
力量--军队和法律,法律的暴力往往是国家制造罪恶的帮
凶,专制和暴政往往是通过法律的暴力来实现的。然而否认
和抛弃了国家的野蛮,市民社会的善根本无法维护其自身的
生存发展。其一,构成社会的个人是每时每刻都在追求私人
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二、国家责任与律师执业豁免权的链接点
“国家与社会”框架下的国家责任,是对国家在治理社会
2006・2当代经理人COTEMPORARYMAAGER
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过程中的要求。作为治理社会主体的国家,有责任合理分配
私权利与公权力,使二者处于良性的平衡状态,为其安排的
社会治理模式提供一个安稳的内在运行环境。亦或是在其
安排了一种优良的社会治理模式之后,适度的调整阻碍这种
优良模式运行的权力(权利)分配机制。
在经历了中世纪教会和二战法西斯的司法恐怖之后,从
国家治理的有效性来考虑,法治化国家都不断地推行旨在抑
制国家公权力而强化个人私权利的“平等武装斗争”。我国
在公民生存权得到基本保障之后,其政治意向逐步转向公民
的人权保障,实行法制、法治建设以来,国家不仅从立法上给
予公民更多的自由和权利,而且从执法实践中给公民自由和
权利提供了更多的切实保障。美国著名律师德肖微茨说:
“一个国家是否有真正的自由,试金石之一是它对那些为有
罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度”。因而,刑事诉讼以及
由刑事诉讼带来的刑事辩护中的一系列问题,注定是我国国
家治理模式转变中亟待解决的事项。
鉴于此,用法律的形式确立律师执业豁免权,即成为了
我国现阶段司法治理模式改善中的一项国家责任。赋予律
师执业豁免权,其首要目的便是去除律师刑辩的后顾之忧,
鼓励律师能够为处于国家追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人而
辩护。拥有律师执业豁免权庇护的律师,在刑事诉讼中可以
充分的发表自己的辩护意见、利用私权利的资源去调查取
证,为国家的司法机关合法、准确地侦查、起诉和判决提供有
益的参考意见。最终的效果是,刑事诉讼所产生的结果后果
能被社会公众所接受,这给国家治理的有效性披上了漂亮的
外衣。换而言之,民主是表演出来的,如若没有律师竭尽全
力的为被追诉方利益所作出的表演,又怎能体现出国家司法
体制的公正性呢?
三、国家责任下的律师执业豁免权正当性
分析
依据前述国家责任的主要内容--国家是社会治理的
主体,社会治理模式的改变,最主要的要依靠国家的政治意
识和司法力量。在我国民主和法治建设如火如荼开展的现
实情境下,国家为维护和促进民主、法治的治理进程,作为一
个底线性的限制即是应当在其外观上被社会公众所认可。
即国家的法治、代表国家司法的公检法机关的实际行为要在
外观上满足公众的视觉需求--程序公正。
“程序公正”的进一步理解即是透过国家法律保障的“公