于野生动物保护法律对策的思考

于野生动物保护法律对策的思考

关于野生动物爱护法律计策的摸索

牟菲菲戚道孟

（南开大学法学院，天津，300071）

【引论】长期以来，嗜食野生动物是部分人“契而不舍”的不良嗜

好，他们没有警醒,社会采取放任的默许态度，政府禁令形同空文。所以,

这些有政治、经济保证的外食族,是要紧的消费体。因此，尽管国家一

再宣传教育，尽管国内媒体时有曝光,尽管有关部门也做了些查处,但成效

并不十分明显。因此，许多专家认为，打击需求者是最好的爱护战略。非

典在中国肆虐，我国的Sars病毒起源研究工作证实非典病毒是来自于部分

野生动物，更有人分析，广东地区喜爱吃穿山甲是非典的起因。由此，禁

而不止的嗜食野生动物的顽固陋俗将有望从全然上改变，餐饮业的陋俗受

到有力冲击。野生动物爱护历来是环境爱护领域里重要的一个部分。爱护

野生动物一要注意对其的立法爱护；二要注重全程监督，关于事后处理和

监督环节更要予以重视。

关键词法律全球化生命权野生动物致人损害环境权行政执法后续行

为

一、爱护野生动物立法的概况

自2000年以来，我国中央和地点关于爱护野生动物的法规、规章等就

有十几个。而明显的爱护野生动物资源的立法进步可见于刑法。

从旧刑法到新刑法，增设了破坏环境资源爱护罪一章，刑罚也相对提升了

（从旧刑法的二年最高刑提升为十年）；同时，新刑法将宝贵、濒危野生动

物与其他野生动物区分开规定，把关于惩治捕杀国家重点爱护的宝贵、濒

危野生动物犯罪的补充规定和旧刑法重新整理规定，纳入新刑法。另外，

新刑法关于走私国家禁止进出口的宝贵动物及其制品的行为也加以刑罚的

规定。我们一方面应界定好破坏野生动物资源的各项罪名的犯罪构成，区

分此罪与彼罪的界限，另一方面，更应重视这些法律、法规的法律适用和

实施情形，正像庞德所讲的，“法律的生命在于它的实行”。

然而，我们也看到，刑法规定了非法猎捕、杀害国家重点爱护的宝贵、濒

危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点爱护的宝贵、濒危野

生动物及其制品的违法行为，这种列举式的规定难免有遗漏，如“硫酸伤

熊”案件难以处理，因为没有法律依据。而违反狩猎法规，在禁猎区、禁

猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源的要情节严

峻才会科以刑罚。然而，总的来讲，法律、法规的规定是日趋完善的。

从另一个角度来看，在法律全球化的进程中，我们也应针对世界共同面临

的环境咨询题彼此协同。那个地点，我们看到，还有一项专门的行为：法

规规章都规定了为科研而捕猎野生动物的行为，有的还规定了收取资源爱

护费，如广东省2001年起实施的野生动物爱护治理条例、长春市陆生野生

动物爱护条例。如此规定在经济上虽有一定的合理性，但如此也弱化了制

裁。值得一提的是，日本常以科研为名，捕猎甚至捕杀珍稀、濒危水生（海

洋）野生动物，世界组织对其的警告不具有强制效力，无法阻止日本大肆

捕杀着包括鲨鱼在内的多种宝贵的濒危海洋生物，这种反自然的行为与《公

海生物资源捕捞及养护公约》等相违抗，最终会给人类带来灾难。日本目

前也在主动与他国开展渔业合作，由日本出技术，捕捞海洋生物（要紧为

各种鱼类），这种经济行为也是有利有弊。事实上，我国古代对爱护野生动

物的立法和执法也是比较完善的，例如元朝在中国历史上建立了一套比较

完整的野生动物爱护的法律体系。随着文明的进展，自然环境的变迁，人

类的法律也在变化，新情形下，能够发觉我国现行法律规定的许多不足之

处，如：我国对野生动物的爱护并无明文规定专门的机构，而美国则规定

明确。我国对待国际条约采取一贯的笼统规定，而美国则以专章的形式规

定了对CITES的具体实施。克林顿任美国总统时曾下令禁止台湾制的野生

动物产品的进口，以此作为对台湾爱护野生动物不利的贸易报复措施；美

国国家公园的立法与执法也可谓是一个范例。

二、爱护野生动物资源立法中的缺陷及其完善

（一）现有法规的缺陷及完善

公安局的严打，执法监督的加大给了嗜食野生动物者有力的打击，然而.法

律修改与完善仍是必要的。出台过《关于审理破坏野生动物

资源刑事案件具体应用法律若干咨询题的讲明》，确实是对法律适用完善的

例子。新的立法对过去存在的咨询题有所调整，但也存在一定缺陷。从中

央颁布的各个规范性文件来看，第一，大部分新规范差不多上因为非典型

性肺炎的流传有关，差不多上非典时期颁布的，而有些法规等差不多上在

新刑法颁布之前作出的，然而至今仍有效，明显有些不合时宜。其次，这

些法律、法规、规章等存在着一定的缺陷：

1.以《关于严格打击非法捕捉和经营利用水生野生动物行为的紧急通知》（农

渔发[2003]22号）为例：

“二、自本通知公布之日起，除经批准的科学研究外，禁止捕捉、捕捞、

损害、出售、收购国家重点爱护的水生野生动物及其产品。严格禁止食用

国家重点爱护的水生野生动物。暂停审批发放国家重点爱护水生野生动物

的《捕捉证》、《驯养繁育许可证》、《运输证》、《经营利用许可证》。开禁时

刻由农业部另行通知。”那个地点所讲的严格禁止是一种不严密的语言，从

汉语语义上，专门容易让人们产生一种错觉，即非国家重点爱护的水生野

生动物就不是法律严格禁止食用的了，如此就懈怠了人们爱护野生动物的

心理。

“三、各级渔业行政主管部门要按照《野生动物爱护法》、《水生野生动物

爱护实施条例》等法律、法规的规定，会同工商行政治理、海关等部门，

组织对驯养、展览、加工、利用水生野生动物单位的持证情形进行全面的

检查、清理、整顿。对未经批准从事驯养、展览、加工、利用水生野生动

物的，要依法从严处罚；对构成犯罪的，要移交公安机关依法追究刑事责

任；对查获的水生野生动物，要及时进行救治或野外放流，妥善处理。”那

个地点的“会同”模糊了各个治理机关的治理权限，也模糊了他们的责任

界限；所谓“采取救治或野外放流”，是一种专门概括的处理措施，没有给

行政自由裁量权规定好界限，“妥善处理”也不属于法律术语，因此有欠妥

当。

“六、各级渔业行政主管部门要会同工商行政治理、海关等部门，切实落

实《野生动物爱护法》、《水生野生动物爱护实施条例》的各项规定。开展

形式多样的宣传教育活动，主动倡导“拒食野生动物”的社会风气，树立

文明饮食观念，以切实做好水生野生动物爱护治理工作。要设置专门的举

报电话，认真同意社会各界对水生野生动物爱护工作的监督。”那个地点也

有一个语言上的咨询题，“社会风气”不是“主动倡导”而来的。另一个咨

询题是，“要”设置举报电话是一种义务，然而却没有规定其消极的法律后

果。

2.再以《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若

干咨询题的讲明》为例：

“第一条刑法第三百四十一条第一款规定的‘宝贵、濒危野生动物’，包

括列入国家重点爱护野生动物名录的国家一、二级爱护野生动物、列入《濒

危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁育

的上述物种。”法律差不多上只规定了驯养，而没有规定饲养，这是行为种

类上的缺陷。“第四条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售宝贵、濒危野

生动物构成犯罪，具有下列情形之一的，能够认定为“情节严峻”；非法猎

捕、杀害、收购、运输、出售宝贵、濒危野生动物符合本讲明第三条第一

款的规定，并具有下列情形之一的，能够认定为“情节专门严峻”：……（三）

以武装爱护方法实施犯罪的；……”那个地点也是行为类型上的缺失，只

规定了“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售”，而关于损害动物等行为则

没有规定。

“第六条违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩

猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严峻”：（一）非法狩猎野

生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用

的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严峻情节的。”那个地点只笼统的规

定“二十只以上“，却没有对宝贵、濒危野生动物等与一般的野生动物区

别开，对宝贵物种的爱护不利。

“第十一条宝贵、濒危野生动物制品的价值，按照国家野生动物爱护主管

部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。”

价值确定是主管部门的职权，如何保证核定价值低于实际交易价格时能够

以实际交易价格认定，这是对行政权的操纵机制，有待进一步解决。

3.总结起来，其缺陷要紧是语言上的和法律规定上的缺陷，这两个方面的改

善确实是要靠完善法律术语的运用和规范与细化法律规定。

（二）野生动物的物权归属

我们所讲的生命权，是法律意义上的人的生命权，通常意义上是指人的生

命权，然而，从伦理上和自然规律上，野生动物也同样有生命权，野生动

物的生命权爱护着物种多样性和自然环境的和谐。动物生命权或者讲起码

是生存权在国外是相对更受爱护的，例如法国爱护动物不受损害和杀戮。

在日本这种权益被称为自然的权益，“奄美黑兔案”确实是“自然的权益”

在日本的首例判决。野生动物的物权归属咨询题，从自然生物上讲，是地

球生灵的一部分，也能够讲是人类共同财产，但从实践上讲，从野生动物

致人损害的救济制度角度看，例如《云南省重点爱护陆生野生动物造成人

身财产损害补偿方法》，能够讲，一方面政府补偿是体现对野生动物的爱护，

另一方面，“损害人（侵权人）是赔偿责任主体”，政府是国家的代表，明

确国家的野生动物的物权归属，也有利于在法律上完善野生动物致人损害

的救济制度。

（三）野生动物致人损害的救济制度

关于野生动物致人损害的救济制度，许多文中也有著述，然而要紧依旧应

该遵循公平负担、平等原则，能够适当的扩大国家赔偿的范畴。国家对环

境所负担的义务传统上包括主动爱护义务、消极不作为义务、给付义务，

然而现在义务有扩大的趋势。这也能够从环境法的差不多原则推导出来，

例如共同负担原则。而在爱护生物多样性的同时，野生动物致人损害的救

济制度事实上也至少能够运用法律救济的三种手段（赔偿，补偿，基金）

中的一种，即赔偿。

三、强化事后监管

那个地点所讲的事后监管是指“破案”之后关于所缴获的野生动物的

处理环节。这一环节除了关系到生命权的概念外，还关系到一个概念，即

环境权。

环境权没有强制性，或者讲其强制性在行政权的自由裁量下被弱化或转移

了。

环境权是人类历史上人权通过初创期（自由权）、进展期（生存权）到升华

期的人权的核心权。分为生态性权益、经济性权益和精神性权益，既包括

程序性权益，也包括实体性权益。它所引起的纠纷包括环境侵权救济和环

境纠纷解决。环境侵权从总体上讲能够讲是侵害了全体人类的利益。要实

现环境侵害补偿，要实现从道义责任向社会责任、从个人赔偿机制向社会

赔偿机制、从单一侵权损害赔偿向综合性社会安全体制的转变；要完善环

境侵权诉讼（能够借鉴日本）。环境权是一种集体权、社会权，我们要注意

外部性专门是负面外部性的阻碍。那个地点还涉及到一个概念——社会法。

社会法不等于社会保证法。公私法融合或交叉不一定是社会法，社会法也

不是泛义上的公法与私法融合性法律的代名词，而是有特有调整对象，有

现代属性的法律。以社会法形式辅助野生动物爱护法的研究，并以爱护社

会法整体利益等特点及专门的调整方法将二者结合，则更加富有朝气。

国家要制定科学的决策；在引进外来物种时要科学测定、实行有效的监管；

对“转基因”的引进实行有效治理。

《国务院关于坚决禁止乱捕滥猎和倒卖、走私珍稀野生动物的紧急通知》

中：“要教育干部、众增强法制观念，纠正‘野生无主，谁猎谁有’的错

误思想。要克服领导上的脆弱状态，坚决同各种破坏野生动物资源的行为

作斗争，不得对犯罪分子包庇纵容。专门是野生动物分布较多的地区，县

人民政府要把爱护好这项资源作为自己的重要职责，建立岗位责任制，落

实各项爱护措施。发生乱捕滥猎造成严峻后果的，除依法惩戒犯罪分子外，

还要追究县政府的领导责任。”这讲明，一方面要建立资源部门和环保部门

对生态安全的监控体系；另一方面要把“高层普法”坚持下去。那个地点

所讲的“高层普法”不仅指法制宣传，更重要的是指法治决策和法治贯彻。

以上这些只是从一个方面作了规定。

另一方面，惩戒破坏野生动物资源的人之后，关于所缴获的“猎物”如何

处理，则疏于规定。尽管破案率逐年上升，但破案后的工作却不明晰，有

许多被缴获的野生动物最后依旧进入了某些饭馆的馔谱，而这些饭馆之因

此能明目张胆的经营，还有充足的货源，差不多上行政权自由裁量之下，

把野生动物“处理”的结果。因此，完善法律法规，规范行政执法后续行

为，加大监督，关于爱护野生动物是专门必要的。

针对那个环节疏于规定的现状，笔者认为应加大立法，因此提出以下几点

立法建议：

（1）第一可由地点法规做起，按照本地区的情形，规定有关缴获的野生

动物如何处理，即就近放归自然或放入自然爱护区；规定缴获的野生动物

制品如何处理，如果直截了当销毁，则从经济角度讲增大了经济缺失和环

境污染，如果转而由缴获机关作为国家的代表出售，则国家也成为了违法

责任主体，因此，关于宝贵的野生动物制品，能够收藏入博物馆，或有偿

作为科学研究的原材料等，既要合法，又要不完全违抗经济规律；

（2）按照各地区的体会总结，逐步制定有全国性效力的法律、法规——所

以，按照法律、法规各自的特点，可先由法规做起，再制定有关法律；

（3）地点法规、规章要做好细致的工作，如具体规定缴获后处理的流程、

过程，需要履行何种程序，所以，还要按照主观和客观情形制定“罪刑相

习惯”的罚则；

（4）权力分配“制衡”，以保证切实做好查处违法经营的工作——行政权

力也是源自法律的授权，因此立法工作要按照实际情形立能够有效实行的

法。

我国实行的是经济进展与环境爱护相和谐的政策，因此，对进展中的周边

环境更要重视，这也是顺应国际的环保潮流，遵循超国界的环保原则和禁

止现存环境受更恶劣破坏之原则。而且，从国家义务上讲，我国是《有灭

绝危险的野生动植物物种国际贸易公约》的签字国，有遵守条约的义务。

（四）关于野生动物爱护的其他几个咨询题

1.“水权”咨询题

最近兴起讨论“水权”，但人们忽略了一个咨询题，如果将水不加区分的作

经营用的话，将会导致野生动物的水自然环境遭到破坏，因此，应该考虑

到这一点来规定水权。

中国是一个水资源短缺国家。随着社会经济的持续进展，人口增加和水环

境恶化，致使水资源更加紧缺，人类水安全将受到严峻威逼。因此，加大

水资源的统一治理，大力推行节约用水，建立节水型社会，以水资源的可

连续利用，实现经济社会的可连续进展，这是摆在我们面前的一项重大课

题。水权，也叫水资源产权，它包括所有权、使用权、受益权和转让权。

其核心是所有权。世界各国普遍通过立法，规定水资源为公共所有，建立

和完善水权制度，实行水资源所有权与使用权分离、水资源的有偿使用和

转让等，提升水的利用效率，实现水资源的优化配置，满足经济社会进展

对水的需求。建立水市场是在市场经济体制下实现资源优化配置的客观要

求；它并非一样商品完整意义上的市场，而是准市场。

水资源的所有权属国家所有，因此水资源的爱护和治理的主体是国家。国

家在配置水资源的时候不能只注重人类社会而抢占野生动物的生存环境，

因此要发挥产权的制约功能。

2.爱护野生动物栖息地的重要举措

国务院等自2000年以来相继颁布了6个关于自然爱护区的通知和治理方

法。各地也颁布了5个地点法规。自然爱护区的增加是对野生动物栖息地

的一种专门好的爱护方法。人保南汇县公司与上海野生动物园签订保险，

人身意外损害保险、部分珍稀野生动物保险等项目，这在保险法上没有明

确的规定，属于一种有益的创新。这些差不多上爱护生物多样性的举措，

为了人类的可连续进展，必定要爱护野生动物的栖息地，如果不能，那么

退一步，自然爱护区是一种专门好的方法，因为爱护野生动物生活环境是

爱护物种多样性的全然。即使饲养的，也不应该摆上餐桌。

3.野生动物的可经营性

社会上一些部门和企业的领导点名用珍稀野生动物招待来宾，一些宾馆、

餐馆为牟利而甘冒风险，以尽量满足食客的要求，都助长了滥吃野生动物

的歪风。还有一些单位无视国家法令，任意收购、加工和经营国家规定爱

护的野生动物。有的地点外贸、药材部门不顾资源状况，盲目下达野生动

物毛皮、药材收购打算，对国家的政策不予理会，造成经营利用与爱护治

理严峻脱节，社会资源也被白费。因此，关于可经营、药用的野生动物产

业及资源市场要切实落实行政治理，引进先进的价值评估方法，要有可可

西里为爱护野生动物而战的野牦牛队那种爱护野生动物的精神，环境永续

经营与进展是全世界人类生存的基础与命脉所在。

【结语】

关于爱护野生动物，我们要怀有资源有限的理念，像日本对待森林资

源的态度，能够参考外国“环境爱护托付人”制度；要注重预防与规范、

行政管制和阻碍性措施三大环节，要完善环境行政法、环境私法、环境刑

法（或环境行政刑法）——所以那个地点要紧是指有关爱护野生动物的法

律，追求全球化背景下生态安全的目标。

参考文献

作者单位：南开大学法学院。

版权声明：本站为非盈利型网站，如果您认为本站的文章或图片侵犯

了您的版权，请与我们取得联系。转载请注明出处。