法学面试试讲----格式条款

精品word完整版-行业资料分享

格式条款

引言

格式条款，其实离我们并不遥远，我们每个人至少订立过三次格式条款。我们考上大学

在录取通知书中翻到的银行卡就是格式条款载体，我们使用这张银行卡的时候，就是我们开

始履行和这家发卡行格式条款的时候；坐火车来学校，买车票的过程就是我们订立格式条款

的过程，我们手中的票就是一份格式合同文本。之后，我们异地上学的同学还会换手机号，

开通校园网通信业务，这时我们有会在移动公司工作人员的指示下，填个单子，这个单子就

是一份格式条款；我们还会去超市买东西去商场购物，会看到一些标识比如“一经购买，概

不退换”，这个标识也是一个格式条款。今天我上班经过老师住的家属院对面的酒店“店名”，

前面“提供车位，不负责看车”；是不是有些意外，我们竟在不知不觉中订立了如此多的格

式条款。有的学者早都发现了这一点，他们指出：“在目前普通人所订立的合同总数中，格

式合同的数量大约占到99%。很少有人会记得他们最后一次签订非格式合同是什么时候。恐

怕实际情况是除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。而对于那些

活跃的人来说，他们每天可能都要签订几份格式合同。停车场与剧院的收据，百货商场的售

货小票、加油站的加油收据等都是格式合同。”等等，从中我们可以看到，格式条款充斥于

社会生活的各个领域，无论在生产业、制造业，还是消费、交易以及服务业，尤其在垄断程

度非常高的公用事业领域，格式条款都被大量采用。

那么，格式条款的运用如此广泛，自然在法学家的研究之列，在法学的视角中，我们研

究格式条款，主要是要运用法律的手段规则格式条款适用中产生的弊端。为实现这一规制目

的，我们首先面临的问题就是：如何界定格式条款。这也是我们今天学习的第一个内容：

一、格式条款概述

（一）概念格式条款

格式条款本身属于“舶来品”，对它的研究，并不是源生于我们中华法系内部的，而是

从西方发达国家移植来的。在世界上的不同的国家和不同的地区，对格式条款的称谓不尽相

同。格式条款在德国叫“一般契约条款”，而在英美又被叫做是“标准条款”在我国台湾省

被称为“一般契约条款”“附和契约”、也有“定型化契约条款”的叫法。

我国《合同法》中使用了“格式条款”的称谓，这也是国内大多数的法学家、学者惯用

的一个称谓。总的来讲，无论国外还是国内，只是表述有所不同。对概念没什么争议。我国

大陆的学者对格式条款的认识也趋于一致。其中王利明教授的观点具有一定的代表性，他认

精品word完整版-行业资料分享

为：“所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的、并由不特定的第三人所

接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”

《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立

合同时未与对方协商的条款。”

（二）特征

1.单方性

格式条款的单方性，即格式条款是由合同当事人一方预先拟定的。这是格式条款的首要

特征。

传统合同法中的合同订立要通过要约和承诺程序，而格式条款的相对人则没有参与格式

条款的拟定。在实践中，格式条款通常的拟定方式有三种，都体现为当事人单方拟定：一是

经济上处显优势地位的合同当事人一方自行订立的条款，如电信合同、邮政合同，也是是格

式条款最普遍的形成方式；二是合同当事人一方订立，但须经行政主管部门审批或备案才可

以使用保险合同。这种格式条款的订立必须受行政审查，以平衡合同双方的利益。三是由不

属于交易当事人之任何一方的第三人拟定的，如，由行业协会拟定的合同条款。此方式多用

于国际贸易，国内贸易也有应用。如，某地方货运、客运拟订的运输格式条款。

上述三种方式都不外乎合同当事人单方事先拟定条款。所以，我们说要认定一份合同或

其中的条款为格式条款，首先被认定客体应具有单方性这一特征。

2.定性化

定性化也称为固定化，是指格式条款内容不可协商，格式条款内容明确、确定，要约承

诺双方地位固定，这些要素都是稳定的、不变的。其一，格式条款不可协商，即格式条款的

订立人预先将自己订立合同的意思表示为文字，合同相对人只能表示全部接受或全部不接

受，不能就条款进行协商。“标准条款”这在英美法系中被称为“takeit，orleaveit”

(要么接受，要么走开)又如我们在网上注册一家网站，都会出现一个协议，“接受或不接受”。

其二，格式条款的要约人永远是要约人，承诺人则永远只能是承诺人，不象一般合同中存在

要约与反要约，双方的地位随时可以互换。

3.重复使用性

格式条款的重复使用性是指以重复使用为目的。比如银行的协议，旅游条款，保险条款。

由于格式条款的拟定人（使用人）在交易中占主导、优势地位，在其从事的行业具有庞大的

消费，为了节约交易成本，提高交易效率，格式条款必定是为了重复使用而拟定的，否则

为特定的人拟定如此完备的格式条款将大大增加交易成本。

但关于格式条款是否必须具备“重复使用性”这样一个特征，有的学者提出了不同观点，

精品word完整版-行业资料分享

苏号朋给出的格式条款的概念中就不包含这个重复使用性这一特点。这与这样一种观点类

似：某条款即使是针对特定人而拟定，只要它是不能协商的，仍然可以成为格式条款。对此，

王利明教授他说“我认为重复使用是格式条款订立的目的，至于目的是否一定能实现，那应

另当别论，所以在格式条款第一次使用时即便不会再次使用，它仍然具有以重复使用为目的

的特点。所以“重复使用”不是格式条款的法律特征而是经济特征，但“以重复使用为目的”

则是格式条款的法律特征。”我个人同意王利明教授的观点。一是针对特定人的条款没有必

要制成格式条款，其中并没有经济便利可言；二是针对特定人的条款未经协商的，很可能沦

为强制性条款，比如有些捐款好心未必能成好事，比如黑社会的强制交易。所以，我们说格

式条款的法律特征之一是“以重复使用为目的”。

4.附从性

假设合同双方为甲方和乙方，甲方为格式条款拟订方，乙方为格式条款接受方。格式

条款的附从性就表现为，从双方地位来看，格式条款的被动接受方只能处于附从地位。比如，

一消费者去市中心一繁华地段与客户洽谈业务，将车驶入一地下停车场，在停车场门口写着

“车内物品遗失概不负责”。该消费者尽管不愿接受该格式条款，但如果另外停车场，在

闹市区从事这样的行为是相当冒险的，将会耽误好多时间，可能造成与客户的洽谈迟到而损

失很大，只好附合该格式条款。总之合同双方间经济力量相差悬殊、企业垄断以及消费者对

产品或服务的迫切需要，乙方在格式条款缔约中处于受制的地位，不能自由的表达其意志。

所以，我们说格式条款的接受方在订立格式条款时，不是不想表意而是表意受限。在这里，

我们看到格式条款还有附从性这一特征，这和格式条款的单方性是一致的。

学到这里，我们知道格式条款的概念以及它的单方性、定性化、重复使用性和附从性的

特征。有同学可能会说“哦，知道了，这就是新闻上时有报道的霸王条款嘛”，是这样吗，

格式条款等于霸王条款吗？我们来看：

（三）识别

1.格式条款=霸王条款？

格式条款是一个严格的法律用语，不等于霸王条款。

“霸王条款”是不公平格式条款的俗称，主要是指一些生产经营者利用其所处的垄断地

位或者经营上的优势为逃避法定义务减免自身责任而单方面制定的不平等的条款、通知、声

明、启示和营业场所内张贴的告示或者行业惯例等的总称。

因为它单方面从字面意义上硬性排除相对方的主要权利、减免了自己的义务，且不允许

相对方做出修改或迫使相对方接受，在产生纠纷时经常被营业者作为对抗消费者的“挡箭牌”

使用，被人们形象地称之为“霸王条款”。

精品word完整版-行业资料分享

目前消费领域内“霸王条款”大量存在，如在某些餐厅就餐，结账时会被告知每套餐具

还要加收“消毒费”2元，这属于违背了餐厅营业应向顾客提供清洁卫生的餐具的基本义务

的不平等条款。，商场“打折商品一律不予退换”的声明；。如餐厅里的“最低消费”、公交

车上的“不零钱”、彩扩店中的“意外损坏或损失只陪同类同量胶卷”、建筑公司的“劳动

者死伤责任自负”主要是一些公用企业和依法有独占地位的经营者，沿袭旧体制下的规定，

或仅从行业自身利益出发制定惯例，对消费者权利多方限制，严重侵害广大消费者的权益。

另外，格式条款为大量垄断经济体所使用。这些垄断者占优势经济地位，即在法律上或

事实上的垄断。法律上的垄断是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或领域拥有独占

经营权。例如，铁路、邮政、石化、电信等的垄断经营权。事实上的垄断是指经营者经济上

的强大优势，使其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。例如民航、收费高速公

路等行业。由于事实上或法律上的垄断，在缔结合同时，均表现缔约能力的不平等或缔约环

境的不公正。

总结这两个原因，就是“切蛋糕者又是分蛋糕者”。

在这里，我们看到有些格式条款中存在霸王条款。但格式条款作为一个严格的法律用语，

不等于霸王条款。格式条款是一把“双刃剑”，既有积极意义，又有消极作用，它虽然有隐

藏着霸王条款的风险，但从总体角度看是积极的、进步的，虽然它是一方当事人事先拟订的，

但是，法律对于表现为格式条款的合同从其拟订到履行仍然强调是以平等、公平、诚实信用

原则为基础。就像有些学者指出的“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款，维护契

约正义，使经济上的强者，不能假借契约自由之名，压倒弱者，是现代法律所应负担的责任”

这些是我们法律人学习格式条款相关了理论的意义所在。

2.格式条款=合同范本？

所谓合同示范文本，是指一定的组织（合同以外的第三人）根据法规和惯例而确定的对

合同的主要条款、样式等制定出的规范化、指导性的参照文本。合同示范文本和格式条款一

样都是为了反复使用或便利而预先制订的。在我国，房屋买卖、租赁、建筑等许多行业正在

逐渐推行各类示范文本。笔者认为格式条款与示范文本的根本区别在于条款的内容是否能与

对方协商。格式条款固定的不能修改的，而示范文本只是订约的参考，因而是可以协商修改

的。