试论不作为犯罪的作为义务

试论不作为犯罪的作为义务

不作为犯罪中的作为义务是一种积极义务，是一种具有

特殊适用范围的义务.一定的作为义务的存在是不作为犯罪

成立的前提条件之一,然而我国刑法并没有明确规定哪些义

务可以成为不作为犯罪的作为义务，理论界也存在颇多争议.

本文认为作为义务的来源除了包括法律明文规定的义务，职

务或业务要求的义务，法律行为引起的义务和先行行为引起

的作为义务之外，重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作

为义务的来源。

自“不作为也是行为"这一古老格言的滥觞，上百年的

辩论早已将其打造成真理，然而,仍有诸多的困惑使这场辩

论依然在延续。一切疑问的展开，都围绕着一个核心，就是

不作为犯罪的作为义务.长久以来，不作为犯罪的作为义务范

围的不确定性与罪刑法定一种处于矛盾之中.作为义务的主

体与内容缺乏具体标准，不能满足罪刑法定的明确性要求。

“就纯正不作为犯而言,刑法往往明确规定了作为义务的主

体与内容；就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加规定。

因此，如果‘谁的’、‘什么样的’的不作为符合杀人等罪的

构成要件的问题没有明确的基准,处罚不纯正不作为犯就不

会明确，因而违反罪刑法定的原则。所以,作为义务的问题，

就成为了不作为犯罪的核心.”

一、不作为犯罪中作为义务的性质

关于不作为犯罪中作为义务的性质,长期以来刑法界对

此的争论较少，趋于统一.作为义务是指行为人负有实施某

种行为的特定法律义务,是不作为成立的前提条件.在不作

为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构

成要素的本质特征.只有了解不作为犯罪中作为义务的性

质，才能正确的评价行为人所负的义务,才能对行为人的不

作为行为做出罪与非罪的判断。“不作为犯罪的前提之义务,

并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的内

容就是一种作为义务."如何理解不作为犯罪的特定法律义

务即作为义务，是刑法理论中一个重要问题。人作为社会关

系的参加者，在一定的社会关系中享受一定权利的同时，也

要负有一定的义务，没有无义务的权利，义务是法律关系的

必要内容之一。但是不作为义务中的义务是一种特定的义

务，是一种要求行为人必须履行的义务。而作为中的义务则

是一种要求义务人不去做法律所禁止的义务，是一种和不作

为中的积极义务相对应的消极义务。在作为犯罪中，如果行

为人去做法律禁止的事情，那么他就没有履行法律禁止他做

某一行为的义务，违反了这禁止性义务规范，那么他要承担

一定的法律后果。这种情况下的义务是一种“不应为而为"

的义务，是消极的义务。而在不作为犯罪中，行为人负有履

行某种义务的义务并且有能力履行但没有去履行，那么他同

样承担不利于自己的法律后果，但这种情况下的义务是一种

“应为而不为"的义务。可见，不作为义务中的特定义务是

一种积极的义务。如果不履行这种积极的义务，又没有其他

的免责事由,那么依照法律的规定，行为人就要承担相应的

法律责任。不作为犯罪中的义务不仅是一种积极地义务，更

是一种特定的义务。特定性就是只在特殊的情况下对特定的

人起作用，而且不同时期，不同国家有关这种义务的特定性

就有不同的内容.在早期的刑法理论中，特定性仅限于法律

明文规定的义务,而随着法学理论的发展，义务的特定性增

加了许多内容，如职业或业务道德上规定的义务等等.总之,

不作为犯罪中的义务是一种积极地义务，是一种具有特殊的

适用范围的义务，而且还是一种“必须和刑事法律关系相联

系,具有刑事强制性”的义务.如果违反这种特定义务而不与

刑事性相联系，那么就不构成不作为犯罪。本文为互联网收集，请勿用作商

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二、不作为犯罪中作为义务的来源

义务的来源，即作为义务的来源，回答的问题是谁在

什么情况下具有防止结果(或犯罪事实）发生的义务。不作

为犯罪中特定义务的来源历来是百家争鸣的命题，目前的几

种观点大致如下:

二源说：特定义务的来源有二：“一是法律上之防止义

务.称法律上有防止一定结果发生之义务者,并不要以法律

之明文规定为限.二是因自己之行为防止义务.”4

三源说:特定义务的来源有三：“一是法律上明文规定的

义务。二是职业和职务上的义务。三是行为人先前行为产生

的义务。

四源说:“特定义务的来源有四，但四源说又分几派。

一派认为义务来源有:“一是法律上规定的义务。二是合同

签订的义务.三是特定职业或职务要求的业务。四是行为人

先行行为产生的义务。”另一派以陈兴良的《刑法哲学》和

赵秉志、吴振兴的《刑法通论》为代表，认为四个来源应是：

“一是法律明文规定的义务.二是职业或职务上要求的义

务。三是法律行为引起的义务.四是先行行为引起的义务.

五源说：“特定义务的来源有五，此派以马克昌的《犯

罪通论》为代表。此派认为的五个来源是:“一是法律明文

规定的义务。二是职业或业务上的要求.三是行为人的先行

行为。四是自愿承担某种特定的义务。五是在特殊的场合下，

公共秩序或社会公德要求履行的特定义务。

大多数学者都赞同四源说的第二种观点,认为二源说和

三源说的观点不是很完全，其说将基于法律行为所产生的义

务排斥在外，缩小了不作为的特定义务的范围。在逻辑上犯

了不严谨的错误，故其说的适用范围是有限的。五源说又将

在特殊场合下，公共秩序或社会公德要求履行的特定义务包

含在不作为义务中，扩大了不作为犯罪的适用范围，故不可

取.四源说的前一派观点又把“合同签订的义务"大单列出来

作为不作为犯罪中额定义务之一，这一点也是不可取的。因

为签订合同本身就是一项法律行为，是当事人就某事达成的

合意，是一种意思表示行为。故没有必要把“签订合同的义

务”从法律行为中单列出来.四源说第二种观点把不作为犯

罪中的义务分类如下：

第一、法律上明文规定的义务。法律明文规定的义务是

不作为犯罪的主要义务来源之一。这里的“法律"不仅仅指

刑法，而是指由国家制定或认定并由国家强制力保证实施的

一切行为规范的总和，包括宪法、法律（狭义的）、行政法

规、条例、规章等。但是需要说明的是,违反非刑事法律明

文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经

过刑法认可或要求的,才能视为作为义务的根据。例如《刑

法》第206条明文规定:“对于年老、年幼、患病或其他没

有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣

的，构成遗弃罪.”该条文中的“负有抚养义务”就是一种

法律上明文规定的特点义务。这种特定义务一般是基于特殊

的身份才产生的。遗弃罪所违反的这种家庭成员之间的相互

抚养义务是由婚姻法规定的,只有经过刑法认可才能成为不

作为犯罪的作为义务。

第二、职务或职业要求所产生的义务.所谓职业和职务

要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定

职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性

而要求其负有某种积极作为的义务，这种特定的不作为义务

是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果

行为人违反了这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系

受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。在我国，职业

或业务要求的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的

义务,值勤消防队员有消除火患的义务,扳道工有按时扳岔

道的义务等等。认定职务或职业上要求的义务，一要注意义

务的时限，二要注意义务的对象.如果并非行为人应执行职

务或从事业务的时间,并不能产生作为义务。而且，作为义

务的对象,必须仅限于职务或业务范围之内。此外,如果因意

外事件或其他情况下行为人不能履行该义务之时,该积极义

务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如消防队员负有灭

火的义务，但在灭火时被犯罪分子控制,不能履行灭火的义

务，那么该消防队员不对造成的严重后果承担刑事责任。

第三、基于法律行为而产生的义务.法律行为就是能够

引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为.所谓意

思表示行为就是把人的意识或意志表现于客观外界的行为。

可见，实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更和

消灭.如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种应为的

义务，但行为人能履行而没有履行，致使产生刑事法律后果，

就构成了不作为犯罪。

合同行为，即依照双方当事人的意思表示而达成合议的

行为。合同行为是一种民事、经济性的行为,其特点是当事

人在不违背国家法律和善良风俗的情况下就某种权利义务

达成的合意。一般情况下,合同行为会产生民事、经济性的

法律后果，但是，如果合同一方的当事人不认真履行或不履

行合同规定的具体权利义务，致使合同的义务得不到实现，

触犯刑法所要保护的社会关系的利益时，民事上的法律后果

就会演变成不作为行为犯罪造成的刑事法律后果.由于在此

所说的合同上的法律义务就是一种为刑法所认可的积极作

为的义务，所以合同行为产生的作为义务由下列限制：一是

须是针对具体的人，即可能产生的法律后果的承担者须是特

定的.二是须就某种权利义务关系达成一致，即权利义务关

系是明确的，而不是一般的基本权利和义务。三是依合同行

为产生的积极义务具附属性，即随原合同的产生、变更或消

灭而作相应变化。四是合同既可以是书面的也可以是口头的,

其约束力应当以有效为条件。五是合同的内容必须不违反法

律或社会公德。例如,受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看

护小孩使其免受意外伤害的义务.如果保姆不负责任，见危

不救,致使小孩伸手重伤，应当承担相应的责任。

第四、先行行为产生的义务。这种义务是指由于行为人

的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人

负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

如果行为人由于主观罪过而没有履行此防止义务，那么行为

人就要对其先行行为带来的结果承担法律责任。将先行行为

归属于不作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔

所首倡的，他从生活的实际感想及清晰的法感性归纳得出这

一结论.至今已经历了一百多年，这一理论已逐渐为各国刑

法所认可。如德国等国的刑法典就明确规定了先行行为所引

起的不作为犯罪。我国虽没有就不作为犯罪规定专门条款,

但理论界已对此达成共识，认为先行行为产生的义务同样是

不作为犯罪的特定义务来源之一。

三、公共秩序与社会公德能否产生作为义务

(一)国外与国内的相关立法规定

道德观念是在社会生活中的人自觉应当遵守社会行为

规范的一种信念。刑法理论中,道德义务能否成为不作为犯

罪中作为义务发生的根据，中外刑法学者有不同的见解，各

国对此规定亦很不一致。刑法理论的通说认为道德义务不能

成为不作为犯罪作为义务的来源，只有法律性质的义务才能

成为不作为犯罪作为义务发生的根据，因为道德义务并非刑

法的调整范围，将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,

会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则.

有的学者则将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法

律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是联系在一

起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。"

但公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯

罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例。如《德国刑

法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救

助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险

而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑

或并处罚金。”《法国刑法典》第223-6条第二款也规定：“任

何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够

唤起救助行动，且对本人或第三者无危险，而故意放弃给予

救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”《意大利刑法典》

第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或是出于

其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关

报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下。

"此外，俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国都有类似的

规定.我国台湾学者洪福曾也认为公序良俗、诚信原则产生的

义务可以作为不作为犯罪的义务来源。大陆也有学者主张,

在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也

可以是不作为犯罪中作为义务的来源。本文为互联网收集,请勿用作商业用途个

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（二）重大道德义务作为不作为犯罪的义务来源的合理

性

在我看来，法律规范与道德规范作为现代社会调整社

会关系的两大主要社会规范。法律规范与道德规范联系紧

密，两者相辅相成,互相补充,相得益彰.比较而言，道德对

人们提出的要求更高，国家立法机关通常只是把那些较低

的、基本的道德要求上升为法律要求，而另一方面,为道德

谴责的行为，相当一部分并不为法律所禁止。法律规范与道

德规范的这种关系反映在法律义务和道德义务的关系上就

表现为：国家立法机关把部分较低的、基本的道德义务上升

为法律义务，不履行法律义务不仅是很不道德的,要遭受道

德的谴责，而且可能构成犯罪,而如果行为人只是违背道德

义务，则行为人一般不会构成犯罪，只会被认为是不道德的。

法律义务与道德义务，从未停止向对方施加影响，他们联系

紧密，犹如一条河流的两个分支,这是一种信仰的两个体系，

这种信仰就是“正义”。尽管道德规范不可能全部法律化,因

为任何国家的财力物力都不可能支撑道德全部法律化之后

所需要的执法成本，但随着经济实力增长和科学技术的发

展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升

为法律。重大的道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务

的来源。

1。国外的立法可以让我们以全新的视角认识问题。公

序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作

为义务的来源，国外已经有类似的立法例。

2.重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情。改革

开放以来，我国的社会主义市场经济有了长足的发展，经济

水平显著提高，公民的法律观念和权利意识也明显提高，但

是随之而来的，公民的思想道德水平严重下降。由于市场经

济充分尊重个人自由，公民的个人意识加强，公共意识减弱，

七八十年代很常见的见义勇为行为、拾金不昧行为和公民间

无报酬的相互帮助行为现在已经非常罕见。法律往往渗透一

定的道德，同时又是巩固道德的武器,而道德是法律的重要

的精神支柱，违反重大道德义务的行为的社会危害性在不断

地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责

的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的.

3。重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性.

将重大道德义务上升为不作为犯罪作为义务，其意义并不仅

仅在于处罚那些违反这些重大道德义务的行为，更重要的意

义在于通过对重大道德义务的法律化达到促进国民道德水

平提高的目的。虽然从总体上看道德的形成发展都是一个自

发的过程，但是道德观念作为社会对个人的制裁力发生作

用，同法律一样都是要求人们在合乎规定的形式下行事，不

同的只是道德对人的制裁力的强制性要远远小于法律对人

的制裁力的强制性,而通过法律的强制力提高人们的道德水

平无非就是说法律要求人们必须遵守某些道德观念,这同法

律的强制作用是一致的。因此，将某些道德义务法律化，强

制遵守某些道德观念在实践中是可行的。

(三）重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的条件

1。履行义务的必要性。履行义务的必要性是重大道德

义务成为不作为犯罪作为义务的来源的前提条件，可以包括

两个方面的内容：

其一、特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权

益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起.所谓特定危

险状态，是指行为自身所蕴含的使刑法所保护的合法权益遭

受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是

现实的、可能的、正在发生的。所谓特定危险状态正在发生，

是指危险已经出现而又尚未结束的状态.危险已经出现，是

指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险

尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安

全，或者可能给公共安全造成更大损害的状态。重大道德义

务要求的危险状态有其特殊性。以拒不出庭作证的行为为

例，其危险状态就是如果行为人不出庭作证，就可能使法庭

因证据不全作出不利判决，从而损害当事人的合法权益，或

者是当事人的合法权益处于危险状态。

其二、危险程度具体的紧迫性。所谓具体的迫切的危险,

是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的,而非可

能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权

益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变为

现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成

为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫

性，而且这种紧迫的程度势必要比其他的义务所要求的危险

的紧迫程度强得多。例如有人溺水，生命危在旦夕,有能力

救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下,不

作为人就应当负刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性

是指一个人的生命权或其他重要权利处于即将遭到剥夺的

状态。

2。履行义务的可能性.这是对履行义务主体的要求。首

先义务主体必须是具有刑事责任能力的人，法律不可能要求

没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次，

必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的具

体情况认定。再次,要求行为人才能排除危险状态，即主体

的特定性。主体可以不限于一个人，可以说数人.

3。于履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其

他重要义务。这里的“没有显著危险"是指通过社会上一般

人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自

身或者第三人置于危险状态，或者造成显著伤害。“其他重

要义务”是指于行为人而言不能违背也不可能造成行为人重

伤、死亡或其他重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯

到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助

其他人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其他人

的生命？如何衡量这些利益价值的大小？“法律不强人所难

"的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的

行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务

对行为人而言有重大显著危险或者违反其他重要义务，那么

对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能

实施的行为.这也是期待可能性理论所要求的.期待可能性

理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合

法行为,就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他

承担刑事责任。

4。未履行作为义务的行为造成了严重的后果。这里所

说的严重的后果通常是指重伤、死亡后果或是造成国家、集

体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达

到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯

罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了

严重的危害结果。

四、结语

我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在

司法实践中常碰到像“见死不救”之类的案件,判断行为人

是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究,故而有时难

以准确把握。而在学理上,国内学者虽然对不作为犯罪进行

了研究,但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的

研究还属初级阶段,这是非常不利于指导司法实践的。因此，

笔者建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研

究，立法机关能借鉴有关国家和地区之长处,能准确与及时

地引德入法,在下次修订刑法典的时候能对不作为犯罪的成

立条件加以明文化，以使司法有法可依,有理可据。