论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用

论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用

利益衡量是指在刑事裁判中运用法律时需考虑的各种利益发生冲突,由法官

对,中突的利益进行一定的权衡与取舍活动,是法官解决疑难案件、实现实质正义

的重要思维方法。由于社会变迁、利益的多元化、法规的冲突和滞后等因素,使

法律形式主义的弊端日益凸显。为了达到判决的法律效果和社会效果的统一,有

必要运用利益衡量方法选择合适的刑法规范,作出妥当的判决。利益衡量方法在

刑法领域主要运用于某案件面临两个以上可能选择的法律规范的情况以及虽有

明确的法律规定,但会出现合法不合理或者社会效果不佳的结果。利益衡量应坚

持节制适用原则,实质正义与形式正义统一的原则,以及法律效果与社会效果统

一的原则。由于利益衡量具有一定的主观性,为了限制刑事裁判的恣意,应当将其

限定在刑法的框架内。

【关键词】疑难案件利益衡量实质正义社会效果

在刑事疑难案件尤其是公案不断涌现的情况下,如何达到判决的法律效果和

社会效果的统一是一个至关重要的问题。利益衡量方法就是法官解决疑难案件、

实现个案实质正义的重要思维方法之一。其主要功能在于弥补形式逻辑的不足,

为法律解释方法和推理方法的正确运用提供基础;为发现或选择适用于疑难案件

的裁判规范提供一种思考方法,追求个案的更优结果,而非抽象的形式正义,是法

学方法中的“黄金方法”。⑴利益衡量论在我国法理学、民商法、行政法学理论

界和实务界得到了广泛认可,但刑事法学界对此没有太大反应,原因在于对罪刑

法定的片面理解。随着社会经济的发展、价值观的多元化、法律的滞后等多种原

因的影响,一些公案的出现以及处理结果凸显了利益衡量的实然存在⑵以及应然

存在。从我国刑法典看,存在利益衡量的空间。从司法实践看,刑事疑难案件的处

理也在不自觉地运用着利益衡量方法,故此,探讨刑事疑难案件中利益衡量方法

的运用,对于法官自觉地、理性地进行利益衡量,达到个案的实质正义,具有理论

意义和实践意义。利益衡量方法在刑事裁判中运用的关键问题在于:(1)刑事案件

裁判中利益衡量方法运用的必要性是什么?(2)它与罪刑法定原则的关系如何?(3)

利益衡量应坚持哪些原则?(4)利益衡量方法在刑事疑难案件中如何运用?这些问

题关系到利益衡量如何切入刑事司法并发挥积极的作用。

一、利益衡量论概述

世纪初在欧陆国家兴起的“自由法运动”,⑶是以20利益衡量论缘起于

德国赫克为代表的利益法学派最先倡立的,又经历了英美实用主义法学思想的影

响与发展。利益衡量方法,无论是在大陆法系国家,还是英美法系国家,都是在对

概念法学进行反思和批判的基础上发展起来的。概念法学强调法律体系具有逻辑

自足性而不承认法律有漏洞;不允许对案件进行利益衡量;否定法律适用的能动

性,机械适用法律,作三段论式的形式逻辑推理。“概念主义法理学是从这样一个

假设出发,即实在法律制度是‘无缺陷'的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从

现存的实在法制度中得出正确的结论。”⑷随着社会的发展,概念法学无法适应急

剧变化的现实,人们逐渐认识到,售货机式的三段论,无法解决复杂的司法实践问

题,自由法运动兴起,他们主张:成文法并非唯一的法源,也非完美无缺,必然存在

漏洞;反对概念法学以“概念数学”的方法将法律适用限于形式逻辑的演绎操作;

主张法律适用的能动性,允许法官在具体案件中作利益衡量;既追求法的性

价值又强调妥当性价值。⑸利益法学派的代表赫克认为,利益既是法律产生之源,

又在法律中具有目的性地位;要兼顾法律的稳定性与个案裁判的妥当性;法官不

应成为适用法律的机器,主张扩大法官的自由裁量权;在案件裁判时,如果案件事

实符合法律规定的构成要件,可根据法律规定作出判决;如果案件事实不符合法

律规范,要分析案件所包含的各种相关利益,推测立法者在此种情况下可能的利

益取舍,并以此为标准对各种利益进行衡量,最终作出裁决。利益衡量方法可以修

正单纯逻辑推演和文本分析的形式主义法学方法的不足。在美国,实用主义哲学

与社会学法学对于利益衡量理论的发展起到了很大的影响作用,他们更多是从社

会生活中寻求衡量的方案,更注重对现实利益进行观察、分析、分类和权衡。日

本的利益衡量论移植于德国法学,又受美国现实主义法学影响,主要是民法解释

学的方法论之一,是日本学者反思自身的法律移植和当时社会民情的契合情况以

探索真正适合于本国的民法解释学,从而由寻求弥补法律漏洞的方法扩展到了对

法、对法与社会间的协调等问题进行全面思考的产物。⑹如今,利益衡量已成为

各国司法实践中的重要方法之一,其核心参见内容是法律的执行和实施要全面考

虑其所调整的各种利益关系,对各种利益的重要性做出评估、衡量和取舍,使法律

调整的利益主体各得其所,进而矫正失衡的利益。⑺

利益衡量方法主要运用于疑难案件。本文所说疑难案件是指法律适用的“疑

难”,包括法律语言模糊、法条冲突与竞合、社会发展导致原有法律适用引发的

“合法”与“合理”的冲突,或者案件事实与刑法规范不能完全对接等。在疑难

案件的裁判中,形式逻辑推理方法的作用是有限的,法官需要运用一定的方法并

根据社会现实以及发展趋势来解释、选择和适用法律,以避免产生不合理的判决

结论,即法官应当以能动的而非机械地适用法律。法的适用过程就是法的解它对

法律解释起着制约作用。“凡涉及一,利益衡量是不可或缺的,其中,释过程

切法律判断,亦即法的解释,就有利益衡量问题。不仅民法的解释,包括宪法的解

释,刑法的解释,只要是法的解释,可以说都存在论理与利益衡量的关系问题。只

是法域不同,则利益衡量的方法有相当的差异。”⑻利益衡量首先出现在宪法的司

法审查领域,起初主要是针对宪法解释的立场提出的。后来在民事诉讼中,利益衡

量也派上用场,主要适用于疑难案件,即在一些合法利益冲突的案件中,法官不拘

泥于具体的法律规则,适用民法的原则来调和双方当事人的利益。在行政诉讼中,

也出现法官适用利益衡量对案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重

大损失”进行价值判断和司法衡量。⑼对于刑事诉讼中是否适用利益衡量,很少

有人提到这个问题。尤其是对于“罪刑法定”原则的尊崇和片面理解,好像使利

益衡量在刑事审判中不存在适用空间。“利益衡量只在民事、经济、行政等疑难

案件中才可能存在,在刑事案件中不应有利益衡量存在的空间。”⑽“也许正是因

为尊重立法权威的观念已经深入人们的骨髓,才使得承认利益衡量的普遍性要有

足够的学术勇气。这也就不难理解何以利益衡量在法律方法体系中的边缘化地位

了。”⑾实际上,从刑事法律制度看,我国刑法规范存在利益衡量的空间,如酌定量

刑情节就属于刑法赋予法官自由裁量权进行利益衡量的重要制度之一。从刑事司

法实践看,法官在刑事审判中不自觉地运用着利益衡量方法,包括定罪和量刑,或

者说,利益衡量在以一种“看不见”的方式无时无刻不在法官判案过程中发挥着

重要的作用。

利益衡量方法揭示了思考问题的途径,它渗透于各种法律解释方法中,为法

律解释和法律推理提供基础。利益衡量的过程是先通过利益的分析与选择得出结

论,然后寻合适的法律规范并加以论证,以使结论正当化,是一种结果导向的思

考方法,而不是纯粹以三段论推理得出结论。它与概念法学的思考方法正好相反,

而与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的。⑿尤其是存在复数解释时,利

益衡量方法决定着法官为何选择此种解释而舍弃彼种解释(如下文所举的梁丽案

的刑法适用)。

二、刑事疑难案件中利益衡量的必要性

利益衡量能够缓解法的稳定性与社会情势变更之间的矛盾。首先,制定法是

对既存社会关系的规范性调整,尽管立法力图体现前瞻性,但由于认识能力的局

限性,对未来的预测无法准确周全,不可能制定出逻辑严密并且囊括各种各样社

会关系的法;不可能保证制定法与社会的发展同步而行。其次,作为行为规范,法

律具有稳定性的同时,也具有僵化性、滞后性,而社会经济文化的发展是不会停步

的,那么,相对稳定的法律与情势变迁之间存在一定的矛盾。另外,法律的修改有

着严格的程序,对已经过时的法律规范不一定能够及时修正,这就决定了法律法

官有时不得不运用利,在审判中,因此不能及时对新出现的社会关系进行调整。．

益衡量等法律方法,弥合法律与现实之间的鸿沟,最大可能地实现个案的公正正

义。因为法的本来目的最终是为了实现具体的正义,因此必须要尊重具体的妥当

性。法的性并没有绝对的价值,而只是在各个具体的场合需要被考虑的一个

因素而已。⒀一定意义上讲,利益衡量也能够指引法律的成长,促使法律的完善。

利益衡量能够满足个案的实质合理性要求。法律的主要功能就是对利益进行

确认和分配,对利益关系进行合理排序,以建立公正有序的利益关系格局。由于资

源的稀缺性等原因,现实社会中的各种利益并不能天然地和谐共处,而是处于各

种各样的冲突之中,而立法仅为平衡利益资源的有限性与主体需求无限多样性的

矛盾提供了一个大致框架。“在具体的法律适用中,不可避免地要碰到各种各样的

利益冲突而立法又对此保持沉默的情形。”⒁当具体利益纷争难以直接依据法律

获得合理解决时,需借助于利益衡量方法在法律框架内为这些冲突寻求解决方案。

另外,大部分法律方法都是以形式合理性为根本目标,追求的重点是形式合法性,

它们可以保证不违背形式逻辑思维规律,但有时难以保证判决的实质合理性问题,

而个案中的利益衡量能够起到其它方法所不能完成也不能替代的作用。如果说立

法机关制定法律是为了分配利益的话,那么司法机关则是对利益失衡以后的重新

整合。⒂

利益衡量是刑法规范存在复数解释时的选择标准。刑法适用必然包含刑法的

解释,也必然存在复数解释的可能性。首先,法律的载体——语言的特点使之具有

复数解释的可能。有时,构成法律规范本身的词语、概念和句子常常是多义的、

不确定的。如“夜晚”、“黎明”、“黄昏”在冬季和夏季使用,其具体指的时间段

是不完全一样的。其次,法律语言的含义既有“意思中心”,也有“空缺结构”。

“意思中心”指的是法律法则所具有的意义明确肯定的核心区域,“空缺结构”

是指“意思中心”外部的意义模糊的边缘区域,越到边缘区域,法律语言的含义越

不确定。另外,语言本身具有流变性,其内涵随着社会、科技等因素的发展而不断

变化着。因此,从同一法律规则中有可能推导出多种不同的意义,需要作出最合理

的选择。“法律解释并非是客观唯一的,因此,我们必须承认复数解释的可能性。

我们自认为是正确的解释,不过是从这可能的复数解释中选择出了其中的一个解

释而已。”⒃而“自认为正确的解释”结果的选择离不开相关利益因素的考量。

法律目的支配法律方法。实务中的法律解释,实际上是在锁定解释结果后,通过对

各种解释技术进行选择性运用的逆向推理过程。⒄其次,从刑法体系看,法规冲突、

竞合等现象是客观存在的,如果不能适用“上位法优于下位法、特别法优于一般

法”等规则,就需要利益衡量来解决这种规范的冲突、竞合。另外,即使我们遵循

那些经典的解释规则,而其中目的解释方法也会运用利益衡量。第立法者有时会

刻意留下具有弹性,克服法律天然的局限性,为了避免刑法漏洞,三．

的模糊表达。在刑法分则中,经常出现兜底条款——特殊形式的例示规定,它以前

面的各项规定为典型情形,对剩余的事项,以命题的形式作总括式规定,其表达方

式为“其他”、“等”词语作为相关罪名具体规定后的描述性语言,具有高度的概

括抽象性和模糊性。兜底条款的“其他”、“等”语词具有一定的开放性,它为法

律不断地向社会生活开放提供了契机,⒅其存在对于防止立法无力和司法被动具

有积极作用。如刑法第115条的“其他危险方法”的表述,除了本条列举的“放

火、决水、爆炸以及投放毒害性、放

射性、传染病病原体等物质”外,何种行为、达到何种程度才算危险方法,条文没

有明确规定,也没有相关司法解释。在具体案件中,需要根据利益衡量方法去权衡

某种行为与本条明确列举的其他方法所引起的社会危害是否相当,是否会引起公

共危险。

三、利益衡量的前提与基本原则

(一)罪刑法定是利益衡量的前提和制约

坚持罪刑法定原则是利益衡量的结论具有合理性与合法性的前提。罪刑法定

是我国刑法的基本原则,它体现了对形式合理性的尊重,强调对法官自由裁量权

的限制,着力于保障人权。在刑事疑难案件的审理中,利益衡量不能也不可能是完

全“任意的”、“主观的”衡量,它既要求利益衡量方法的运用要遵守刑事法的规

定,客观上又受制于各种社会环境因素,如经济发展形势、公共政策、社会主流价

值观以及舆论等,而罪刑法定原则是利益衡量的关键制约因素。否则,刑法的稳定

性和内敛性将受到严重的冲击,刑罚权将会被滥用,人权不能得到保障。因此,遵

守刑法和刑事诉讼法的规定是刑事疑难案件裁判过程中利益衡量保持其合法性

的必要条件。“在刑法适用过程中,法官和其他被授权者应当以刑法规范为基础作

出判决或者采取行动,以服从刑法的形式正义。”⒆有时,司法实践中,出于某种利

益的考量变换罪名的作法,同样符合罪刑法定原则。下面以成都孙伟铭案⒇为例。

此案的定性存在两种观点:1.孙伟铭醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞,放任危害结

果的发生,主观上系间接故意,应认定为以危险方法危害公共安全罪。2.孙伟铭醉

酒驾车肇事系过失犯罪,应以交通肇事罪定罪处罚,而且司法实践中对醉酒驾车

犯罪一般是以交通肇事罪处理的。虽然其犯罪后果特别严重、社会影响极坏,但

不能因此而改变对其罪名的适用。本案一审认定为以危险方法危害公共安全罪,

判处死刑,剥夺政治权利终身。一审判决后,孙伟铭上诉。四川省高级剥夺政治权

利终身。从理,法院以危险方法危害公共安全罪改判孙伟铭无期徒刑．

论上分析,本案涉及三个关键问题:1.孙伟铭犯罪时主观上是故意还是过失?如果

是故意,就应该以危险方法危害公共安全罪定罪,反之,就应该以交通肇事罪定

罪;2.孙伟铭醉酒驾车引致的危险与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、

传染病病原体等物质引致的危险之间是否具有同质性?3.孙伟铭醉酒驾车造成4

人死亡,对其是否需要判处死刑?从理论上看,以危险方法危害公共安全罪与交通

肇事罪的区分主要在于主观方面,但是对于孙伟铭主观心理的推定不能达到“准

确”、“唯一”,存在两种可能,即过于自信的过失与间接故意,因为过于自信的过

失与间接故意在实践中是非常难区分的。“间接故意和有认识的过失的分界问题,

是刑法学上最困难也最有争议的问题之一,它主要难在意欲是一种原始的、终极

的心理现象,它无法从其他感性或者理性的心理流程中探索出来,人们只能尽量

去描述它,而无法准确对其进行定义。”(21)因此可以说,选择认定哪一种主观心

理都不算错。第二个问题:酒后超速驾车,由于驾驶人的反应能力下降,不能及时

发现和正确判断交通信号、标志和标线,对危险隐患难以发现,极易发生事故,属

于与放火、决水、爆炸等危害公共安全行为危险程度相当的危险方法。另外,近

年来,车辆日益增多,醉酒驾车屡禁不止,社会舆论对酒后驾车深恶痛绝,严惩的

呼声一直不断。在此背景下,法官经过各种利益的权衡,选择了法定刑较重的罪名

——以危险方法危害公共安全罪。如果以交通肇事罪定罪处罚,就是轻纵犯罪分

子,只有以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,才能实现罪刑均衡,发挥刑罚的威

慑力量。在量刑上,本案具有酌定情节:积极赔偿被害人物质损失,安抚了被害人,

取得了被害人的谅解;另外孙伟铭归案后认罪、悔罪态度较好,量刑时也需要酌情

考量。法律依据在于,最高法院20XX年《关于进一步加强刑事审判工作的决定》

强调:对于刑事附带民事被告人积极赔偿被害人物质损失的,可以作为量刑情节

予以考虑。尽管孙伟铭的行为所造成的后果非常严重、社会影响极坏,但其主观

上系间接故意,与其他危害公共安全的犯罪或者以制造事端为目的而驾车撞人并

造成严重后果的直接故意危害公共安全的犯罪相比,主观恶性不是特别恶劣,量

刑时,应当有所区别,于是,二审改判为无期徒刑。本案的罪名变换是在符合罪刑

法定原则的前提下,选择了更加符合罪行相适应原则的罪名和量刑。

(二)利益衡量的基本原则

利益衡量方法节制适用原则。首先,罪刑法定是刑法的基本原则,刑事裁判中

的利益衡量要受到罪刑法定原则的限制。因此,利益衡量必须在刑法的框架内运

用。在法律有明确规定并且没有其他解释的情况下,应遵循法律规定,而不能任意

适用利益衡量方法。其次,法官运用利益衡量方法对法律规范的解释,是为了实现

个案的正义而进行的实质推理,只具有个案针对性,没有普遍适用性,主要就发生

与法律目的严重背离的情形时运用这一方,某些疑难案件或者在适用法条时．

法。大多数案件,司法适用的大小前提容易确立,法官按照三段论的逻辑推理推导

出审判结果便可,法律自身的逻辑性不需要法官进行利益衡量。利益衡量是一种

创造性的思维方法,其运用超出必要的限度容易扩大法官的自由裁量权,形成法

官的恣意,造成大量的司法立法现象。尤其是刑法适用,必须要坚持节制适用的原

则。

实质正义与形式正义统一的原则。形式正义是指利益衡量应当具有合法性,

符合刑法和刑事诉讼法的规定,以达到对法官自由裁量权的制约。实质正义是指

个案正义或者具体正义。刑事案件的裁判应该兼顾实质正义与形式正义,只考虑

法律的稳定性和形式正义而完全不顾个案判决的妥当性,或者为寻求个案判决结

果的妥当性而不受一定法律原则和规范制约的做法,都是不可取的。作为一种法

律方法,利益衡量的操作应坚持法治宏观框架内的个案微观妥当性,即实质合理

性与形式合法性的最佳契合。(22)由于法律的抽象性和一般性特点,有时在某些

案件中形式正义和实质正义不容易兼顾,法官应积极探寻立法者对各种问题或利

害冲突的价值判断,并在法秩序内,深入观察当下社会中普遍认同的具有时代性

的主流观点而做出对个案的实质判断,克服疑难案件中法律适用的机械性,在刑

法的框架内寻求更优方案。

法律效果与社会效果统一的原则。法律效果体现的是形式合法性,社会效果

体现的是实质合理性。一般来说,对于案件的处理结果,司法机关会更加在意法的

性的实现,而社会公众则更加倾向于法的妥当性安排。(23)卡多佐曾言,法律

如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径,要将法律的稳定性与适应性两种

趋势融合,必须依靠某种智慧,利益衡量方法就属于这种智慧之一。出于法的

性和个案妥当性二者兼顾的考虑,我国司法要求“法律效果与社会效果相统一”,

以体现对国民意识的尊重和对法规的尊重。法律效果是指程序法和实体法得到遵

守和实施。社会效果是指通过司法活动实现法的平等、自由、正义、效率等基本

价值,使审判结果得到社会公众的认可,或者说判决应能带来积极的社会影响。司

法的过程是对各种价值或利益进行取舍、分析和整合,并进行最优选择的过程,

其目的不在于搞清楚文本文字的含义,而在于判定什么样的处理结果是比较好的,

是社会可以接受的。(24)刑事司法中法律效果的检验标准包括刑法和刑事诉讼法;

社会效果的检验包括:利益衡量的结论是否符合社会主流价值观;是否考虑公共

政策,使判决建立在公众的一般期望之上;结论是否符合社会风俗习惯、特定的人

文社会环境及公众舆论等因素的要求。

四、刑事疑难案件中利益衡量的运用规则

(一)利益衡量方法在刑事案件中的适用范围

涉及公民的自,由于刑法关系到对人的自由和人身的强制,在刑事审判中

由、生命等重大法益,法官适用利益衡量应慎重。利益衡量方法在刑法领域的运

用,应该包括:其一,某一案件面临两个以上可能选择的法律规范的场合。由于刑

法对同一客体的多角度保护所导致的规范层面的原因或者行为对同一社会关系

侵犯样态的多样性等事实方面的原因,有时会导致一个案件有两个以上的刑法规

范可供选择。不同的法律人面对同一个案件可能会有不同的解决方案,在各种解

决方案中尽管没有唯一正确的方案,但肯定有智慧的方案。(25)如何选择最适当

的刑法规范,做出最恰当和可接受的判决,就依赖于利益衡量方法。如20XX年盐

城“”水污染案(26)中,法院以“投放危险物质罪”对盐城市特大水污染事件犯

罪人胡某判处有期徒刑10年,同时合并其他罪行,对其执行有期徒刑11年。这是

首次以“投放危险物质罪”,对造成重大环境污染事故的犯罪人定罪量刑,以前类

似的案件,都是以“重大环境污染事故罪”来认定的,如20XX年的四川沱江特大

水污染案。本案法官为何做出“偏离常规和先例”的判决呢?根据刑法理论,主观

方面的认定是以对结果的心理态度而言的,本案犯罪人对于自己的污染行为是明

知的——故意,而对于污染行为所造成的后果,是间接故意还是过失无法准确认

定,这样就容易引起定“投放危险物质罪”还是“重大环境污染事故罪”的争论。

投放危险物质罪的主观方面是故意,重大环境污染事故罪的主观方面一般认为是

过失,两罪的法定刑有较大差别,投放危险物质罪可处十年以上有期徒刑、无期徒

刑或者死刑,而重大环境污染事故罪的最高刑是七年。从理论上看,两罪构成要件

的区别是明显的,但是,事实的认定(主要是主观方面)是模糊的,就是说,环境污

染事故的认定存在两种可能的选择,那么,从法官的角度看,案件的处理就需要考

虑其他的相关因素,进行利益衡量,以得出妥当的结果。从社会背景和公众舆论看,

我国经济快速发展,污染环境的案件不断增多,环境恶化严重,对于环境保护和惩

治环境污染犯罪的呼声越来越高,加大对环境污染的刑事惩罚力度成了一种社会

需求和主流的民意(本案主犯被判“投放危险物质罪”后,媒体、法律界人士、民

等纷纷发表意见,绝大多数赞同这一判决,认为理当严惩环境污染者)。从目前的

司法政策看,案件的处理要达到两个效果的统一:既要符合法律规定,发挥审判的

作用和效果,又要尊重社会需求,寻求各方利益的均衡,保障审判结果的可实现性

和高认可度。出于以上各方面的考虑,法官对本案选择了“投放危险物质罪”。其

二,刑法规范本身严重滞后或者过于超前社会的发展,与一般观念相悖,若严格以

法律规则判决,排除法律适用社会效果的分析和预测,会出现社会效果不佳的结

果,司法机关须进行相关的利益衡量。如许霆案,原一审判决(无期徒刑)是严格依

据刑法规范判决的,不仅公众的反映是量刑过重,连一些法律人也感到罪与罚的

失衡及适用法律上的困惑。再审时,法官在考虑司法解释的滞后、通货其改判低

一个量刑幅度。,适用了特殊减轻制度,膨胀因素并做了相关利益衡量后

三,虽有相关法律规定,但严格依法判决可能出现合法不合情理的情况时,运用利

益衡量方法可以妥当处理此类案件。情理是民众情感的集中体现,是社会的主流

意识和道德观念的反映。情理是法律的基础,法律是情理的升华与体系化。一般

来说,二者应该是统一的,但是有时会出现不一致的情况,此时,法律的价值追求

要尽可能地体现情理的要求,将情理融于法的价值之中,使法律更加合乎人情、顺

乎民意,使判决在法律允许的范围内对于人类深层而真切的情感作出回应,对人

们实质合理性的追求予以满足,这是司法的职责所在。如某医学博士涉嫌盗窃、

侮辱尸体一案,(27)某医学博士、眼科医生未征得死者或其家属的同意,擅自将死

者眼睛的角膜取下,分别移植给在本院就医的一位普通女工患者和一位农村患者。

死者家属发现后控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。根据刑法规定,盗窃、侮辱

尸体的,应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案涉及的关键问题之一在于:

出于公益目的,未经死者

或家属同意从死者身上取走器官,是否属于盗窃、侮辱行为?从犯罪构成看,医学

博士主观方面具有故意,客观方面具有秘密从尸体上切除眼睛的行为,符合了犯

罪构成要件。但是如果认定医学博士构成犯罪并处以一定刑罚,将会产生与法律

宗旨矛盾的结果,违背人们的基本情感,也不利于医学研究的开展,不利于社会公

益事业的发展。在各种利益的权衡之后,为保护更大的利益,检察机关以该医生的

行为虽有不妥,但情节显着轻微危害不大,不认为是犯罪为由,决定不起诉。

(二)利益衡量的思维步骤和操作方法

首先,分析案件所涉的各种利益关系。案件或许包括当事人利益、当事人所

属体的利益、法律制度利益和社会公共利益等,但在刑事案件中,应该更加宏观

的分析利益,主要是人权保护和社会秩序维护二者的选择或者平衡。其次,运用法

律知识、法感、经验常识、经济分析方法以及价值判断等对各种利益诉求进行归

纳、分类和分析,寻不同利益之间的共同点与冲突点,通过取舍、权衡来确定利

益衡量的初步结论——这是一个需要检验的结论,为下一过程提供据以验证的假

说。利益衡量的考虑因素包括:社会主流价值需求;公众舆论;社会价值观念;公共

政策;社会基本道德;社会效果,等。(28)第三,论证与修正利益衡量的初步结论,

考虑实质判断所得结论是否与现行刑法所追求的目标一致;判决可能产生的影响

——如果能够产生积极的社会效果并对人们的行为产生积极的影响,这种利益衡

量的结果就是成功的。如果法官通过利益平衡得出的结论不符合立法目的,在刑

法框架内重新寻合,那么法官必须放弃该结论,或者与需考虑的利益冲突．

适的结论。因为利益衡量的目的不是为了探求唯一正确的结论,而是在多个可能

的结论中选择一种实质上最为妥当的结论;(29)第四,赋予结论形式理由。利益衡

量得出实质判断后,要到法律根据,不能直接从实质判断得出判决,即要受到刑

法体系的拘束,遵循三段论的裁判公式,通过逻辑推导和经验论证相结合的方式,

保证推理结论的形式正当性与实质合理性的统一,为利益衡量的结果具有合法性

提供程序性的说明。要注意“利益衡量论不是自己任意的解释,要具有合理性和

说服力”;要注意与条文的结合。(30)对于刑事案件来说,利益衡量结论的法律理

由只能从现有法律规则、立法原意中去寻。利益衡量得出的结论不一定是唯一

正确的结论,只是在多种可能的解释中选择的较为妥当的结论,需要在判决中论

述实质判断的理由,包括依据的法规和法理,使判决具有合法性和可接受性。

以深圳梁丽案(31)为例说明利益衡量的方法与过程。对于梁丽案的定性,有

的认为属于道德问题;有的认为构成盗窃罪;有的认为构成侵占罪。梁丽行为属于

犯罪是无疑的,关键是构成侵占罪还是盗窃罪?侵占罪是自诉案件,最高刑为五年。

盗窃罪是公诉案件,在“数额特别巨大”的情况下,法定刑为十年以上。梁丽行为

既不是典型的盗窃也不属于典型的侵占,即刑法规范与案件事实不能很好地对接

——依据“构成要件”对事实进行司法归类时,无法为梁丽案到一个恰当的位

置。(32)但两个罪名似乎又都可以适用。如果推定梁丽有盗窃的故意,该案可以

定性为盗窃罪;如果认定梁丽有拒不交还的事实,也可以认定她构成侵占罪。另外,

行李车上的纸箱是属于遗忘物、遗失物或者废弃物?从物主的陈述和梁丽的行为

看,这些问题似乎都是似是而非的。(33)在多种可能的选择情况下,利益衡量是解

决这种案件的较优选择。本案涉及的利益关系包括:梁丽的自由(A);失主的财产

权(B);刑法确立的维护公私财产不受侵犯的秩序(C);由于媒体参与而增加的公

众对司法的公正需求(D)。检察院在权衡了各种利益和结果的利弊得失之后做出

了最佳选择:侵占罪,首先维护了B项、C项和D项利益。其次,侵占罪是自诉案

件,让失主决定是否追究刑事责任。对于失主来说,大部分财产已追回,损失不大,

遂明确表示不追究梁丽的责任,梁丽自由——维护了A项利益。这样的结果达到

了很好的法律效果和社会效果:既保全了一个家庭的幸福,又不违背民意,还可以

维护法律的尊严,没有超出刑法的规制范围。检察院对此案的法律分析是:首先,

梁丽自认为捡到的纸箱是遗忘物或遗弃物,没有认识到是旅客的控制物,不属于

秘密窃取;其次,对于梁丽来说,不排除纸箱是遗忘物的情况,职责要求其在工作

责任范围内将拣到物品交还失主或交公,但梁丽没有寻失主或交公,而是带回

家,具备了非法占有目的。另外,考虑案件处理结果的可接受性,认定梁丽涉嫌侵

占罪,按自诉案件处理,可以兼顾两个效果的统一。(34)

关于各种利益是否排序的问题)三(

刑事案件的利益衡量,宏观上看主要是人权保护和社会秩序维护的权衡。人

权是一个人的应然权利体系,包括自由权、生存权和发展权等;社会秩序是人类得

以生存和发展的基础。二者之间的关系从本质上说是互动的:良好的社会秩序可

以使人权得到切实的保障,使社会公正得到真正的实现;人权的充分保障,会促进

形成一个良好的社会秩序。但是在一定的时空或背景下,二者是会有冲突的。存

在冲突情况下,是选择人权保障还是社会秩序的维护?要根据社会、经济、文化发

展状况以及社会观念等作出决断。在前述盐城水污染案中,法官侧重于社会秩序

的维护而选择了较重的罪名。在医学博士涉嫌盗窃、侮辱尸体一案中,司法机关

侧重于人权保护、医学进步以及公益目的等而选择了较轻的处理办法——不起诉。

在有些案件中,可能仅仅以人权保护和社会秩序两个大的方面利益难以做细致具

体的利益考量,如梁丽案,其利益分析需要进一步细化,涉及多方面利益,在案件

中利益的权衡应具体情况具体分析。虽然有学者试图排出利益的层次结构,(35)

但是,寻普适性的,判断相互冲突的利益孰优孰劣的标准或规则不具有现实性。

首先,即使一些具体利益是有层级之分的,但是,因为具体个案在不同社会情势下,

所需考虑的利益决定因素不一样,各种利益决定因素可能产生的影响也不一样。

试图设定出适用于所有案件利益衡量的规则,既不可能也不科学。(36)即使勉强

做出抽象的衡量法则,也不局限于法则,而要视具体个案背景作具体衡量,因为同

一利益在不同个案中的情形存在诸多差异。(37)以公共利益和私人利益的高低排

序而论,既不是绝对的公共利益高于私人利益,也非绝对的私人利益高于公共利

益,而要视个案的具体情形而衡量。其次,“利益并不是静态的东西,随着新环境

与新发展,新的需要与新的主张会不断地生成。”(38)随着社会经济的发展,正义

观、价值观等不断分化。时代在变化,人们追求的利益也在变化,利益衡量的标准

必然随之变化,不同的时期会有不同的利益评价标准。我们无法为利益衡量设定

一个一成不变、完全正确的分类标准。因此,不存在一个固定的、绝对的、僵化

的、既存的利益位阶秩序。“今日相同的事物,明日可能须作不同的处理。”()由

于社会的变迁,有些法律关系或社会关系虽然“外观上相同”,但已不再是“相同

的案件事实”。具体案件中的利益选择只能由司法人员根据法律、社会情势、经

验等在个案中斟酌衡量,不应拘泥于某种固定的单一的利益标准或价值等级序列。

掌握的原则是:利益衡量的结果力求法律效果与社会效果统一基础之上的社会利

益最大化的平衡