离婚协议中的赠与条款怎么认定？

合同订立原则

平等原则：

根据《中华人民共和国合同法》第三条：

位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方

“合同当事人的法律地

”的规定，平等原

则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订

立合同的原则。这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律

平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是

平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果

与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他

人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协

商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把

自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。

自愿原则：

根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿

”的规定，民事订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预

活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立

合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法

的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，

双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，

当事人可以自愿选择解决争议的方式。

公平原则：

根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平

原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间

的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则

确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，

根据公平原则确定违约责任。

诚实信用原则：

根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履

行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立

合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的

行为。

离婚协议中的赠与条款怎么认定？

2007年8月，张三（男）与李四（女）双方因感情不和达成离婚协议，

在协议中双方对财产作了分割，其中一条明确约定婚前属于男方的一处房

产归女方所有。该协议经双方签字后经婚姻登记机关确认效力，并发放了

离婚证。离婚后男方翻悔，房屋产权未能过户。男方的理由为，离婚协议

中的该项规定实质为男方对女方财产的赠与，而根据合同法第一百八十六

条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，现财产权利尚

未转移，男方可以撤销赠与。

这种在离婚协议中约定男方的婚前个人财产属女方所有的条款，是否为赠

与?可否适用《合同法》?又可否撤销?

有学者认为，男方将个人财产处理给女方不是赠与行为，可以将其看作是

男方对女方的一种帮助、一种经济补偿。[1]这种观点似有道理，但没有

对这种行为进行类型化区分。笔者主张应视具体情况而定。常见的几种情

形是：1、离婚后，如女方抚养子女，根据《婚姻法》第37条，男方应

负担必要的抚养费。如男方愿意以自己的婚前个人财产抵偿抚养费，女方

也同意的，这种行为就不是赠与。2、如男方具有与他人同居或实施家庭

暴力等行为，根据《婚姻法》第46条，无过错的女方有权请求损害赔偿。

如双方协商离婚，男方为了承担此种损害赔偿责任而将婚前个人财产处理

给女方，这种行为也不是赠与。3、离婚时，如女方生活困难，根据《婚

姻法》第42条，男方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。男方为了

帮助女方，将婚前个人财产处理给女方用于帮助女方的，是履行法定义务，

不应当属于赠与。4、男方单纯为了表达谢意或者出于其他的正当动机，

而不是为了履行法定义务、清偿先前债务，将婚前个人财产处理给女方，

这种行为就是赠与。因为赠与的本质是“无对价”。

其次，男方处理个人财产给女方的行为是否可以适用《合同法》呢?有学者

对此表示否定。因为“合同法第二条规定：”本法所称合同是平等主体

的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协

议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。‘离

婚协议属于有关身份关系的协议，不适用合同法，也就不适用于合同法中

关于赠与的规定。

“[2]实际上，《合同法》第2条第2款规定”婚姻、收养、监护等有

关身份关系的协议，适用其他法律的规定“，并非否定离婚协议适用合同

法。婚姻关系的确是一种身份关系，通常不能受合同法的调整，但在婚姻

关系领域内也有一些涉及财产分配的合同，这些合同或者约定与一般民事

合同并无本质差别。目前多数学者也认为，《合同法》第2条第2款排除

的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财

产关系为内容，属于合同法的调整范围，不过应当优先适用婚姻法等有关

法律，这些法律没有规定时才可适用合同法和民法通则。[3]因此，如

果男方将个人财产处理给女方的行为确属赠与，可以适用合同法中有关赠

与的规定。

第三，如离婚协议中处理个人财产的条款确是赠与，能否撤销?在

司法实务中，有法官认为，“鉴于离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的

目的而设，其所涉及的财产分割、子女抚育条款等均系出于解除双方身份

关系的动机，因此，上诉人基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给被

上诉人的行为，可认定是一种目的赠

与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违

反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双

方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行

的情况下，应视上诉人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意

撤销。”[4]笔者认为，这种行为即使是赠与，也并非一定是目的赠与。

目的赠与，系指赠与人为特定目的而为之赠与。如目的无法实现，则赠与

之物可以要求返还。在离婚协议中，男方赠与给女方个人财产，可以出于

解除婚姻关系的目的，也可以不具备任何目的。此种赠与行为是否具有道

德性，不能一概而论。尽管离婚协议与身份关系有关，但是不能因此就认

定所有离婚协议中的赠与都具有道德性，是不可撤销的。因为，在婚姻家

庭领域中，仍然存在单纯的赠与行为，不因双方的身份而有不同。

此外，有学者还认为，作为赠与人的男方撤销赠与受《关于

适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9条的限

制。该条规定，双方协议离婚后一年内就对财产分割问题反悔的，请求变

更或者撤销财产分割协议的，人民法院在审理后只要没有发现存在欺诈、

胁迫等情形的，不应允许当事人变更或者撤销。因此，法院审理，只是审

理有无欺诈、胁迫等等特定情形，而并不是要重新进行分割。该条规定中

的“财产分割”，是对离婚双方夫妻共同财产的分割，而不包括个人的

财产。因此，男方将自己的个人财产赠与给女方又反悔的，并不适用第9

条的规定。