法律论文：建构当代中国互联网法律体系

(讯)【核心提示】以互联网为代表的高新技术在给人们

生活带来极大便利的同时，也打开了潘多拉魔盒——流氓软

件、病毒、网络、网络诽谤、网络侵权、垃圾短信、倒

卖个人信息等失德、违法、犯罪行为泛滥，各种形形的

网络违法犯罪案件急剧增长，严重危害互联网产业和信息社

会的健康良性发展。虽然网络是一个“自由空间”的“公共

空间”，但其秩序维护仅靠网民自律显然是不够的。网络空间

需要依法运行。

以互联网为代表的高新技术在给人们生活带来极大便利

的同时，也打开了潘多拉魔盒——流氓软件、病毒、网络诈

骗、网络诽谤、网络侵权、垃圾短信、倒卖个人信息等失德、

违法、犯罪行为泛滥，各种形形的网络违法犯罪案件急

剧增长，严重危害互联网产业和信息社会的健康良性发展。

虽然网络是一个“自由空间”的“公共空间”，但其秩序维护

仅靠网民自律显然是不够的。网络空间需要依法运行。

网络法律体系整体滞后

据笔者统计，目前，现行有效的直接规范互联网的法律、

行政法规、司法解释、部门规章和其他规范性文件共有172

件(不含地方性法规)。其中，专门性的法律3件，相关性的

法律11件，司法解释18件，行政法规10件，部门规章40

件，其他规范性文件90件。整体上看，1994—2012年中国网

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络立法增长缓慢。除《电子签名法》外，中国的网络立法更

多的是在“网络监管”方面，网络法的基本框架长期缺失，

尤其是缺少立法规划和立法的顶层设计。

核心法律缺失

从网络法律体系的整体构成看，中国有关网络的规范性

文件呈现出以部门规章和其他规范性文件为主的典型特征，

整体层级较低，核心法律缺失。

在当前的网络法律体系中，专门性法律仅有3件，分别

是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》、《电子签

名法》、《关于加强网络信息保护的决定》。《关于维护互联网

安全的决定》是我国第一部专门规范互联网行为的法律，这

一法律仅有7个条文，无论是从条文数量还是条文内容看，

更多的是一种指导和宣示作用。《电子签名法》被称为“中国

首部真正意义上的信息化法律”，确立了电子签名与传统签名

盖章具有同等意义。但是，配套立法和司法解释一直没有出

台，导致其可操作性较差。《关于加强网络信息保护的决定》

的“司法依据”价值有多大，还有待检验。与此同时，有关

互联网监管体制机制、电子商务、电子支付、网络游戏(如虚

拟财产的定位)等许多有待法律规范的领域仍是空白，核心法

律更是严重缺乏。

相关性的法律有11件。然而，从分量和实质性贡献上看，

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除刑法相关条文外，直接规范互联网的条文少之又少。例如，

《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》、《治安管理处

罚法》、《侵权责任法》只有几个简单提及网络的条文；《著作

权法》在2001年修订时新增“网络传播权”；《民事诉讼法》、

《刑事诉讼法》规定电子证据；《涉外民事关系法律使用法》

规定网络侵权的管辖。这些法律规定原则性较强，更多的是

文本宣示。

现体系以调整行政法律关系为主

当前网络法律体系呈现出以调整行政法律关系为主的特

点。粗略来说，在172件重要的规范性文件中，调整民事法

律关系的有13件，占总比例的8%；调整刑事法律关系的有

14件，占总比例的8%；调整行政类法律关系的有145件，占

总比例的84%。整个法律体系存在着以网络管制为主，侧重于

行政监管的特点。

从当前网络法律体系的内部关系看，呈现出以下特点：

(1)司法解释发布速度快，替代立法。为解决司法实践的急需

问题，和最高人民检察院共发布了18件直接规

范互联网行为的司法解释。其中，刑事类司法解释共10件，

占56%；民事类司法解释共8件，占44%。从时间上看，几乎

不到两年就有一两个直接规范互联网行为的司法解释出台。

此种快速出台司法解释的做法，满足了司法现实的实际需要，

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在相当大的程度上填补了中国网络法律体系的空白，但是，

难免会有司法解释侵犯立法之嫌。(2)部门规章出台相对较

快，且在网络法律体系中发挥重大作用。从1996年到2012

年中期，直接规范网络的部门规章共有40件。从整体上看，

部门规章立法相对较快，在当前网络法律体系中发挥了重大

作用。(3)多头立法。对互联网进行直接规范的主要部门规章

共有40件，主要制定主体为工业和信息化部、公安部、国家

版权局。从部门规章制定主体所占的比例看，工业和信息化

部制定的占40%，公安部制定的占13%，国家版权局制定的占

11%。

不可否认，上述部门规章和其他规范性文件极大地丰富

了中国互联网法律体系的内容，初步改变了我国互联网领域

无法可依的局面。但是，立法主体众多，监管职权被多次分

割，内部冲突不断，也是一个值得注意的现象。近年来，随

着国家互联网办公室的成立和联合立法方式的增多，部门之

间的争议有所缓解，但只是扬汤止沸，未从根本上解决问题。

网络法律体系建构方向：转变传统理念从新从细立法

在当前网络法律体系整体上严重滞后的情况下，必须转

变传统立法理念，从新从细立法。

对于信息时代网络法律体系的整体建构，应当做好顶层

设计，做好立法规划。应当制定“网络法律体系整体构建的

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指导思想与立法规划”之类的指导性文件，缓急有序地解决

司法现实对网络法律各个侧面的需求。考虑到现实需求的迫

切性和立法资源的紧缺性，笔者建议尽快、优先起草以下几

个法律草案：《网络安全法》、《信息保护法》、《反网络犯罪法》

和《电子商务法》。

(本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目

“信息时代网络法律体系的整体建构研究”(12JZD039)阶段

性成果)(作者单位：中国政法大学刑事司法学院)(来源：《中

国社会科学报》编选：文/于志刚)

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