经济法的渊源及其实施

经济法的渊源及其实施

王寅

【摘要】：经济法渊源问题一直是经济法理论研究的一个基本问题，学术界目前对经济

法的渊源、对于哪些属于经济法仍然存在一定分歧，致使经济法的部门法的划分陷入“剪

不断理还乱”的状况，这不仅直接影响了经济法基础的理论研究走向成熟和被人们普遍接受

与理解，而且使得经济法各部门法的研究缺乏理论层面的分析；经济法的实施问题直接关系

着经济法的立法宗旨的实现。虽经多年讨论与发展，但经济法实施机制的真正建立仍有待理

论创新与制度完善。本文从分析目前主流经济法渊源与实施的观点出发，提出了自己的意见。

【关键词】：经济法渊源经济法实施市场规制宏观调控经济守法经济执法

一、经济法的渊源

（一）概述

法的渊源，简称法源，是指国家制定和认可的法根据其效力来源而划分的各种具体表现

形式，它有实质渊源和形式渊源之分。经济法的实质渊源是指经济法律规范来源于谁的意志，

即经济法律规范来源于掌握国家政权的阶级的意志，表现为“国家意志”的统治阶级意志。

经济法的形式渊源是指经济法律规范来源于何种法的形式，即经济法律规范的表现形式。经

济法学界在对经济法渊源的研究中，存在许多意见分歧，本文对此问题做一分析研究。

要明确经济法的渊源必须先搞清楚法的渊源。法的渊源简称法源，有实质渊源和形式渊

源之分。在中外法学论著中，无论法的渊源还是经济法的渊源的概念，通常是从形式上使用

的。经济法渊源的种类有制定法和非制定法。制定法主要有下列规范性文件：宪法、法律和

有关规范性文件，行政法规和有关规范性文件，部、委规章和有关规范性文件，地方性法规

和有关规范性文件，地方政府规章和有关规范性文件，自治条例和单行条例，特别行政区基

本法和有关规范性文件。在非制定法中主要有习惯法和判例法。

（二）学术界的不同的观点

法学界关于法的实质渊源和形式渊源的不同学术观点：

2.1对实质渊源的不同学术观点主要有三种：一是认为法出于神的意志；二是认为法出

于全民的公意；三是认为法出于统治阶级的意志。我认为，实质意义上讲法的渊源是指法律

规范来源于谁的意志。具体来说，法的实质渊源是指法律规范来源于掌握国家政权的阶级的

意志，即表现为“国家意志”的统治阶级的意志。其内容是由该阶级的物质生活条件决定的。

2.2对形式渊源的不同学术观点主要有四种：一是指效力渊源，根据法的效力来源而划

分法的不同形式。二是认为法的渊源是指“法的创制及表现形式，即法由何种国家创制和表

现为何种法律文件形式”。三是认为，“法的形式渊源，即法律的各种表现形式。”四是认为，

“形式渊源，即法律规范的表现形式。”我认为，法的形式渊源是指法律规范的表现形式。

经济法的形式渊源是指经济法律规范的表现形式。

（三）经济法律规范的范畴

3.1经济法律规范的范畴即指哪些法律规范属于经济法。学界对此有不同的看法，国内

学者对经济法的调整对象、性质等有不同认识，。有人认为，经济法体系应包括两个子部门，

分别是市场规制法和宏观调控法。市场规制法主要包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者

权益保护法；宏观调控法主要包括产业结构调控法、财政法、税法、金融法和对外贸易管理

法。有人认为，我国应建立一个全面调整市场经济关系的市场经济法律部门，市场经济法律

体系应由以下三个模块组成：市场主体法、市场行为法、市场宏观调控法。也有人认为，经

济法所调整的经济关系是发展变化的，因此经济法的内容也是不断发展变化的。我们要建立

适应社会主义市场经济需要的多层次的，门类齐全的经济法体系。经济法体系应由以下四部

分组成：企业组织管理法、市场管理法、宏观调控法以及社会保障法。还有人认为，在传统

经济法体系存在缺陷的情况下，建立的新经济法体系应当是多样性与统一性的统一、稳定性

与变通性的统一、现行性与超前性的统一、国内性与国际性的统一，认为经济法体系的内容

应为计划法和反垄断法构成。我认为，经济法体系不能像从前那样庞杂无章，越大越好，无

所不包,而应是一个紧凑、严密、有逻辑的体系。经济法体系具有层级结构，从上述界观点

可以看出，无论是二分法、三分法还是四分法，都将市场规制法和宏观调控法作为经济法体

系的内容，有争议的是市场主体法和社会保障法的归属。

3.2下面对市场主体法和社会保障法是否应当包括在经济法体系中进行分析。首先，分

析经济法是否应包括市场主体法的问题，所谓经济法主体，指的是在国家协调本国经济运行

过程中，依法享受权利和承担义务的社会主体。通常，将经济法主体分为两类：一类是指在

经济管理、维护公平竞争、组织管理性的流转与协作等法律关系中享有一定的权利和承担义

务的人；一类是指相应的参与经济活动的组织如企业等等。前一类属于行政法管理，后一类，

就是一般意义上的市场主体，具体就是指在市场上从事生产和交换活动的组织和个人,包括

自然人和法人。在所有参与经济活动的主体中,企业是最重要的市场主体，市场主体的资格

实际上是由民商法来确定的，《民法通则》第36到53条的规定，确立了企业、机关、事业单

位、社会团体法人等市场主体的资格就是一个强力的证明。由此，市场规制法和宏观调控法

中的主体，并不需要市场主体法来再度确立。至于如何规制市场主体的行为，则在市场规制

法和宏观调控法中得到了充分体现。如上所述，我认为不需要在市场规制法和宏观调控法之

外再设置一个单独的市场主体法。其次分析经济法体系中是否包括社会保障法。正如前面讨

论过的，经济法体系是指由一国现行的经济法律规范按照不同的分类组成的系统化的有机联

系的统一整体，也就是说，经济法是着重解决在经济运行过程中产生的经济问题的。社会保

障法律制度是建立和发展市场经济的必然要求，它的确与经济法密切相关，但是，社会保障

法律制度与经济法的宗旨和调整对象都不同，它是社会公平的调节器。社会公平体现在经济

利益方面主要是社会成员之间没有过份悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫患不均”。在市场

经济条件下，收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不

均等，甚至收入相差十分悬殊，强者成为富翁，弱者陷于困境。为了解决这一社会问题，就

需要运用社会保障法律制度对社会经济生活进行干预，通过提供社会保障措施，通过对社会

成员的收入进行必要的再分配调节方式，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少

收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距，弥补市场经济的缺陷，

缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。我国在2001提出了建立社会法，这是一个用来

维护社会弱势体的生存和福利而形成的新部门。通过上述对社会保障法的分析，社会保障

法应当属于社会法的体系，而不是经济法体系的内容。综上所述，经济法体系的划分宜采用

二分法，即市场主体法和社会保障法不属于经济法体系的内容，经济法体系由市场规制法和

宏观调控法这两个法律部门组成。

3.3那么，上述两个法律部门它们下面分别又有哪些子部门法呢？明确经济法体系的内

容，这些问题是不容回避的。首先我们看市场规制法和宏观调控法的理论基础。两者都以国

家干预理论作为其理论基础。市场经济是以市场作为对资源配置基础性作用的商品经济，市

场有着及时性、灵活性等特点，能有效地促进市场竞争，促进社会财富的增长。但又有着自

身无法克服的缺陷，如自发性、盲目性等，市场主体为追求个体利益最大化，会采取不正当

的竞争方式，不可避免地造成垄断、贫富悬殊等社会不正义问题，这些是市场自身无法克服

的，也正是国家干预的根源所在，国家依法干预市场活动能在一定程度上防止垄断、抑制贫

富差距扩大、提高交易的效率，所以，市场经济必须确立政府的干预。市场规制法和宏观调

控法就是基于这样一种理论而产生的，成为经济法体系的内容。但是，两者又有区别。在理

论基础上具体来说，市场规制法以政府的直接干预为理论依据，而宏观调控法以政府间接干

预为理论依据。在调整对象上，市场规制法的调整对象，是国家在管理市场过程中所形成的

经济关系，即市场管理关系，其主要存在于微观经济领域，发生在国家规范市场主体竞争行

为和交易行为的过程中，具有直接性、强制性等等特点，如，工商行政管理部门对市场主体

不正当竞争行为的依法查处中所形成的市场交易管理关系。宏观调控法的调整对象，指的是

国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中所发生的经济关系，涉及国民经济运行的全

部过程，即宏观调控关系如财政关系、金融关系、产业关系、计划关系等，主要分布于宏观

经济领域，具有间接性，选择性等特点。

3.4通过上述分析，从体系结构来看，经济法体系分为市场规制法和宏观调控法。其中，

市场规制法的内容主要包括反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、消费者权益保护法、

价格法、会计、审计法律制度等。宏观调控法主要包括财政法、税收法、金融法、产业法、

固定资产投资法、国有资产管理法、计划法、能源法、对外贸易法等。

二、经济法的实施

关于经济法实施的概念,学者对其界定并不统一。较早的学者研究的著作中,有一些作

出了专章的论述,大都将其含义界定得相对广泛。有学者认为,经济法实施,是特定的一系列

国家机关将静态经济法律展开为经济法制状态的全部实践过程。还有学者认为,经济法的

实施是指国家制定的法律法规在社会生活和经济生活中贯彻执行。并指出经济法的实施包括

遵守经济法律规范和适用经济法律规范两个基本方面。近期学者的研究中,对这一概念的界

定则相对较窄。有学者认为,经济法的实施,是指经济法主体实现经济法律规范的活动。它

包括经济守法、经济执法和经济司法。也有学者认为,经济法实施是一定主体依照有关程序

将经济法规范贯彻落实到社会现实中,启动经济法规范的社会调整功能,实现经济法的预期

目标。还将经济法实施与经济法效力、经济法实效和经济法实现等相关概念进行对比,进一

步明确经济法实施的含义。还有学者认为,经济法实施属于国家经济法制的一个重要方面内

容,它主要是指国家为使经济法在社会生活中得到贯彻实现而建立的各种保障制度。我认为,

经济法的实施是指经济法被遵守,适用及其在社会生活中得以实施的过程、方式和手段，主

要包括守法和执法两部分内容。下面分别论述：

（一）执法

经济执法，是国家机关依照法律规定的权限和程序，贯彻实施经济法律的活动。经济执

法是与国家活动相联系的一种法的实现方式，其主体是特定的。任何社会组织和公民个人的

权利义务活动都不是经济执法。

行政机关要正确行使经济执法权，应坚持一下基本准则：

1、任何规范性文件、决定们、命令、指示都不得与宪法和法律相抵触，特别是要明确

区分呢“法律文件”与“执法文件”的界限，明确划分执法职能与立法职能的界限；

2、非有法律依据，不得医用执法权擅自令其他主体承担经济义务或侵害其经济权利；

3、在职权范围内对具体经济事务作自由处置时，不得违背立法精神或超越法律规定的

界限。法律上自由处置权的行使条件是：必须遵守现行法规定的范围；必须为法律规定所允

许；对任意性规定作合理适当的选择。

4、不得非法地设定经济权利或免除法定义务，经济活动主体的权利义务为法律所规定

或合同所约定，国家机关非有法律根据不得任意设定或免除。

经济执法具有如下特点：

（1）经济执法是经济法在经济领域中的法律适用，是国家对经济活动进行大量的、基

本的和主要的法律形式。

（2）经济执法的主体是国家经济职能机关。经济执法是依照国家行政法律组成的国家

经济职能机关运用行政权力执行适用经济法律的活动。

（3）经济执法的手段是惩罚与奖励相结合。通过削减或取消经济主体的既得权益和可

得的权益，惩罚违反经济法的经济主体；通过支持和增加经济主体的权益，鼓励和奖励遵守

经济法的经济主体。

（4）经济执法是执法主体主动的行为。当经济主体按照自己的权限认为有必要之法时，，

可以也应当主动地行使权力，而不必告诉才处理。

（5）经济法执法主体必须严格遵守经济法规定的权限和程序。

（6）经济执法的整个活动受到司法权力的制约。经济执法本质上属于国家行政权力的

行使，不能不受到制约，这种制约来自于国家司法权力。经济执法的结果最终仍需由司法机

关判定。

（二）守法

经济法的守法是指各国家机关、社会组织（政党、团体）和市场主体严格依照经济法的

规定从事各种经济活动的行为。经济法的守法是经济法实施的最重要和最基础的方式，也是

最普遍实施的方式。经济法的守法包括两层含义：一是各主体依法享有经济法赋予的权力或

职权；二是各主体依法承担经济法所规定的义务或职责。

经济法的守法是各社会主体依照经济法的规定从事各种经济活动得到自觉的、有意识的

行为，因此，经济法的守法应当具备一定的条件。首先，国家制定的经济法应该是一部良法。

其次，应当培养市场主体的良好的社会意识和法律意识。最后，经济法的守法还必须有良好

的法律环境。

从守法的角度来讲，需要关注的问题主要是守法主体的法律意识，以及对法律的遵从度。

从法律意识上看，经济法主体的法律意识普遍有待于提高。从调制主体的情况来看，有一定

的行政法意识，而缺少宪法意识、经济法意识、民商法意识。从调制的受体来看，民商法意

识相对较强，宪法意识、经济法意识、行政法意识则相对匮乏。因此，从总体上看，对于各

类经济法主体而言，都必须大力加强其宪法意识和经济法意识。经济法运行如何，在很大程

度上取决于守法主体的遵从。影响经济法主体遵从的因素很多，其中，利益或合法性是不应

遗忘的重要因素。经济法主体作为理性的“经济人”，当然有自己的利益追求。因此，如果

经济法的实施有利于其利益的实现，则这些主体当然乐于遵从。而如果经济法的实施，同其

利益追求相左，则主体就很可能从事逃避、讨价还价或其他不遵从的行为。因此，利益是非

常核心的因素。经济法的运行，必须具有合法性，这不仅体现在严格执行经济法的有关规定

方面，不仅体现为形式上的合法性，而且更为重要的是实质上的合法性，即真正平等的保护

各类相关主体的利益，与宪政的基本精神保持一致，等等。只有这样，经济法才能得到广泛

的遵从，经济法的实施效益也才会更好。

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