在职法律硕士专业综合课(民法学)-试卷8

在职法律硕士专业综合课（民法学）-试卷8

(总分：62.00，做题时间：90分钟)

一、单选题(总题数：14，分数：28.00)

1.一、单项选择题。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所

选项字母涂黑。

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2.甲将一幅古画质押给乙，乙未经甲许可将古画以市值卖给丙后，该画被丁盗走。则()。

A.甲对古画的占有为直接占有

B.乙对古画的占有为无权占有

C.丙对古画的占有为无权占有

D.丁对古画的占有为自主占有√

甲已经将古画质押给乙，因此甲并不直接占有古画，甲对古画的占有为间接占有而非直接占有。可见，不

选A项。乙对古画的占有有法律依据(他物权)，因而乙对古画的占有是有权占有而非无权占有。可见，不

选B项。丙善意取得古画的所有权，因而丙是基于所有权而占有古画，因而是有权占有而非无权占有。可

见，不选C项。丁窃得古画后，基于自己所有的意思占有古画，因而是自主占有。可见，选D项。

3.法人和其他组织享有的计算机软件著作权的保护期限为()。

A.10年

B.20年

C.25年

D.50年√

根据《著作权法》及相关法律的规定，计算机软件著作权的保护期为50年，其保护期限与普通文字作品的

保护期限一致，即公民创作的计算机软件著作权的保护期限为作者终生及死后50年，法人或其他组织享有

的计算机软件著作权的保护期限为50年。可见，选D项。

4.下列选项中，属于不要式法律行为的是()。

A.口头遗嘱

B.居间合同√

C.遗赠扶养协议

D.授权行为

某法律行为的成立不需要采取特定形式的为不要式法律行为，如口头形式；需要采取特定形式的法律行为

为要式法律行为，特定形式包括公证、鉴定、登记等。法律对居间合同并没有要求采取特定形式，为不要

式法律行为。故选B项。而口头遗嘱，虽然含有“口头”二字，但其实质为要式法律行为，如口头遗嘱的

成立需要有两个无利害关系人在场见证，并且在见证书上签字、盖章。遗赠扶养协议和授权行为属于典型

的要式法律行为。

5.张某欲将祖传的一件玉器卖给李某，双方约定价款为10万元，交货时间为2005年10月1日，王某知道

此事后，到张某，提出愿以15万元购买此玉器，张某同意，并当即将玉器交给王某，但王某当时未付款。

根据上述案情，下列表述正确的是()。

A.李某可要求将玉器交给自己，因为李某与张某签订买卖合同在先

B.李某有权要求张某承担违约责任√

C.王某不能取得玉器的所有权，因为玉器物权的变动并未公示

D.张某与王某达成的合同系恶意串通，从而损害了李某的利益，故二人应对李某负连带赔偿责任

“一物二卖”的法律效力表现在：两个买卖合同都是有效的，谁依据物权的公示公信原则对物权的变动进

行了公示，就取得标的物的所有权，即动产通过交付进行公示，不动产通过登记进行公示。本题中，李某

不得要求张某交付玉器，因为合同履行不能，故李某只能要求张某承担违约责任，故A项错误，B项正确。

王某即便没有支付价款，也取得了标的物所有权，至于是否支付价款，并不影响物权变动的效力，这也是

由买卖合同属于诺成合同决定的，故C项错误。由于张某和王某并没有恶意串通损害李某的故意，王某购

买该玉器也不是为了损害李某的利益，其本意在于使自己受益，故D项错误。

6.下列选项中，不适用不当得利情形的是()。

A.超过诉讼时效的债务√

B.邮局错将甲的包裹发给了乙

C.甲的鱼游到乙的鱼塘

D.售货员多了40元零钱

一般而言，下列情形不能适用不当得利：基于扶养、抚养、赡养等道德义务性质的给付、赠与反悔、赌博

之债、行贿受贿、他人结婚生子给予贺礼、朋友亲属死亡给予慰问金、超过诉讼时效的债务、慰问金等。

此外，期前清偿、明知不欠债而清偿也不能适用不当得利。有其他根据行使权利时不能主张不当得利，如

基于合同产生的请求权等。

7.下列选项中，不属于事实行为的是()。

A.不当得利√

B.无因管理

C.侵权行为

D.债的标的的给付行为

事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这

种后果的行为，如债的标的的给付行为、无因管理、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、侵权行为等等。注

意：民事法律事实属于常考的知识点，希望考生能够区分民事法律事实和客观事实、自然事实和事实行为

之间的差别。此外，考生还应当注意区分事实行为和民事法律行为，由于事实行为不以当事人的意思表示

为构成要素，因此，事实行为又称为“非表意行为”，这区别于民事法律行为。依通说，不当得利属于事

件，而不是事实行为，故选A项。

8.甲、乙签订买卖合同，约定甲将货物运送给乙后，乙再行付款。甲委托货运公司丙承运货物，但丙未能

按时将货物运送到乙处，则应对乙承担违约责任的民事主体是()。

A.甲√

B.丙

C.甲和丙承担连带违约责任

D.甲和丙协商确定责任主体

根据合同的相对性原则，只能由甲向乙承担违约责任，至于甲、丙之间系另外一合同关系。故选A项。

9.下列选项所列各组权利中，属于担保物权的是()。

A.典权、地上权、地役权

B.抵押权、质权、留置权√

C.抵押权、典权、永佃权

D.质权、用益权、相邻权

我国担保物权的类型仅有三类：抵押权、质权和留置权，故B项正确。典权、地上权、地役权、用益权和

永佃权都属于用益物权，而相邻权不仅不属于用益物权和担保物权，而且也不是独立的物权类型。

10.根据合同法的有关规定，下列选项中，有关当事人应当承担缔约过失责任的是()。

A.甲违反甲、乙有关保守商业秘密的约定，擅自将该商业秘密透露给第三人

B.丙假意欲和丁达成销售电脑的买卖合同，从而阻止丁和戊达成销售电脑的买卖合同，事成之后，丙翻

悔√

C.巳和庚达成商标权使用许可合同，但该合同并未到商标局办理登记备案手续

D.辛在和保险公司达成保险合同后，保险公司违反通知义务致使辛遭受了财产损失

A项、C项和D项表述的情形都属于已经成立的合同，故不存在适用缔约过失责任的情形。

11.甲将乙的牙打掉，并导致乙的牙床肿痛，则甲侵犯了乙的()。

A.身体权

B.肖像权

C.尊严权

D.健康权√

对于侵害人体构造完整性的，宜定侵犯身体权，而侵害人体机能正常运转的，宜定侵犯健康权。故选D项。

侵犯肖像权的认定标准是侵权人是否具有牟利的意思，故排除B项。此题与尊严权没有任何关系，尊严权

属于抽象的人格权。

12.甲公司与某希望小学乙签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴2台，后甲公司的法定代表

人更换，不同意赠与。下列说法正确的是()。

A.赠与合同属于单务合同，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任

B.甲公司尚未交付钢琴，故可撤销赠与

C.乙小学有权要求甲公司交付钢琴√

D.乙小学有权要求甲公司承担缔约过失责任

A项错在：本题中的赠与合同具有公益性质，不得撤销。B项错在：甲公司不能撤销赠与，因为对于具有救

灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，

受赠人可以要求交付。D项错在：由于该赠与合同不得撤销，故对于擅自撤销赠与合同的，应当以违约责

任论，而不是以缔约过失责任论。

13.根据物权法的规定，下列有关抵押权和租赁权关系的表述，错误的是()。

A.订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受影响

B.将没有办理登记的抵押财产出租，抵押权不能对抗租赁权

C.将已经办理登记的抵押财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同

D.抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人√

根据《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。具体而言，租赁关系成立后，出租

人在出租物上设定抵押权的，租赁合同继续有效，其根据在于租赁合同成立在先或“买卖不破租赁”。如

果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要

求继续承租抵押物。如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已经抵押的情

况，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用“买卖不破租赁”的原则。关于抵押权和租赁权的关系，担保

法已有规定。《物权法》第190条和担保法相关规定的区别在于，《物权法》第190条删除了抵押人将已

出租财产设定抵押的情况告知承租人的告知义务。故选D项。

14.根据物权法的规定，下列有关抵押财产转让的说法，正确的是()。

A.抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人

B.抵押人转让抵押财产的，应当告知受让人财产已经抵押的情况

C.抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意√

D.抵押人转让抵押财产的，应当书面通知抵押权人

根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的

价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务

人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的

除外。可见，转让抵押财产应当注意两点：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，

而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿

债权或者提存。二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人

偿还了债务消灭了抵押权。故选C项。

二、多选题(总题数：9，分数：18.00)

15.二、多项选择题。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的

字母涂黑，多选或少选均不得分。

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16.甲公司和乙公司签订一份钢材买卖合同，约定甲公司先交付钢材，乙公司验收完毕后再付款。根据上述

情形，甲公司可以中止合同履行的情形包括()。

A.有确切证据证明乙公司出现严重亏损，无法依约履行√

B.乙公司此前的数项合同均迟延付款√

C.乙公司已被其债权人提起破产宣告申请√

D.原与甲公司合作良好的乙公司董事长已辞职，甲公司对新董事长不熟悉

本题考查的是不安抗辩权，根据合同法的规定，当事人行使不安抗辩权的情形包括后履行方经营状况严重

恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有其他丧失履约能力的情形。本题中，A项属于

经营状况严重恶化，B项属于丧失商业信誉，C项或属于经营状况严重恶化，或属于丧失商业信誉。只有D

项，先履行方不能行使不安抗辩权。

17.根据婚姻法的有关规定，下列选项中，男方不得提出离婚的情形是()。

A.女方在怀孕期间√

B.女方在分娩后1年内√

C.女方在中止妊娠后1年内

D.女方对男方实施家庭暴力的

根据《婚姻法》第34条的规定，女方在怀孕期间、分娩后1年内或者中止妊娠后6个月内，男方不得提出

离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为有必要受理男方请求的，不在此限。

18.下列选项中，属于法定之债的有()。

A.合同之债

B.不当得利之债√

C.单方允诺之债

D.无因管理之债√

属于法定之债的有：不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债、因缔约过失责任产生的债等；属于任

意之债(约定之债)的有：合同之债、单方允诺之债。故选B项和D项。

19.下列选项中，可以引起诉讼时效中断的有()。

A.甲向人民法院起诉，要求乙归还欠款√

B.丙向仲裁委员会提出申请，要求丁按照合同约定给付货物√

C.戊向第三人巳表示，他会到期归还庚的欠款

D.辛向人民法院起诉，要求壬还债，被人民法院驳回起诉

起诉、申请仲裁、调解、认诺、请求等都能引起诉讼时效中断。但是撤诉、驳回起诉、向第三人的承诺不

能引起诉讼时效的中断。

20.限制民事行为能力人实施的下列权利或者行为中，属于有效的民事行为有()。

A.创作作品√

B.接受遗赠√

C.立遗嘱

D.购买学习用品√

限制民事行为能力人实施的民事行为的效力可以归纳为四个方面：第一，限制民事行为能力人实施的接受

奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，应当认定为有效。故B项正确。第二，限制民事行为能力人实施的

与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经其法定代理人的追认，即可认定为有效。例如，学生张

某实施的购买文具、乘坐公共汽车的行为等，应当认定为有效。故D项正确。第三，限制民事行为能力人

实施的合同行为，应当认定为效力待定行为。第四，限制民事行为能力人实施的非合同行为，且不属于其

认知能力范围和纯获利益的行为，则其所实施的行为应当认定为无效，例如，限制民事行为能力人立遗嘱

的行为就属于无效民事行为。故不选C项。此外，如果限制民事行为能力人实施的行为属于事实行为，如

限制民事行为能力人实施的先占、拾得遗失物、创作作品、无因管理等行为，应当认定为有效。故A项正

确。

21.下列选项中，有关的说法正确的有()。

A.借款合同是转移货币使用权的合同

B.汇票可以设定质押√

C.矿藏是土地的从物

D.羊毛在被剪下之前不应当认定为孳息√

A项错在：借款合同是转移货币所有权的合同，而不是转移货币使用权的合同。C项错在：矿藏与土地都不

能成为独立的物，而主物和从物必须都是独立的物，当然，即便都是独立的物，二者也不能认定为主物和

从物的关系，因为主物和从物必须有密切的经济联系，且从物配合主物发挥作用。矿藏不仅与土地没有密

切经济联系，且不能配合土地发挥作用，故不能认定为主物和从物的关系。汇票属于票据，票据都可以设

定质押。原物和孳息都必须是独立的物，但羊毛在没有被剪下之前，尚未独立，故不能认定为孳息，故B

项和D项是正确答案。

22.根据我国有关的法律规定，下列可以作为合伙组织出资的财产有()。

A.人格

B.著作权中的财产权√

C.商标专用权√

D.实物√

可以作为合伙组织出资的财产有：货币、实物、知识产权(著作权仅限于著作财产权)、专有技术、土地使

用权、劳务，信用和人格不得作为合伙的出资，故排除A项。

23.法人终止的原因包括()。

A.依法被注销

B.依法被宣告破产√

C.依法解散√

D.依法被责令停业整顿

法人终止的原因包括依法被撤销、依法被宣告破产、依法解散等，但考生不要将终止原因之一——“撤销”

记忆成“注销、抵销”等。依法责令停业整顿不是终止原因。

三、案例分析题(总题数：5，分数：16.00)

24.三、案例分析题。请将答案写在答题纸指定位置上。

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某年夏天，某市开发商经该市计划委员会、城市规划管理局等部门批准，开发民用高层公寓楼，先后有400

多客户与该开发商签订购房合同，并在依约定交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下，住进该公寓楼。

后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金1万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用

水向楼顶渗透，引起马某等居民不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合同中的仲裁条款申请仲

裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害并赔偿损失。问：（分数：4.00）

(1).本案中，楼顶部分所有权归谁?为什么?

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正确答案：(正确答案：楼顶的所有权应属于区分所有权人共有，开发商不享有对该楼顶的所有权。根据物

权法的规定，业主对建筑物专有部分以外的共用部分，享有权利，承担义务，而屋顶属于共用部分，因此

属于区分所有人共有。)

(2).马某等是否有权要求开发商停止侵害并赔偿损失?

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正确答案：(正确答案：马某等有权要求开发商停止侵害并赔偿损失。由于开发商对楼顶并不享有所有权，

因此无权出租房屋，租赁合同属于无效，另外，根据物权法的规定，区分所有人对侵害自己合法权益的行

为，有权要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。)

本案例适用的主要法条有：《物权法》第72条(建筑物区分所有权的共有部分)、第83条(损害业主权利的

民事责任承担)。这里有一个问题需要澄清，即在区分所有中，到底哪些部分属于共用部分?一般而言，建

筑物区分所有的共用部分包括地基、楼道、屋顶、柱、梁、墙、院落、厕所、厨房、门厅、阳台、上下水

设施、门房、天线等，这些共用部分，可以分为全部共用部分和部分共用部分。不过要注意：这里提及的

厨房、厕所等，并非指的是专有部分的厨房、厕所等。

25.刘天顺与王凡系夫妻，膝下一儿一女，儿子为刘二，女儿为刘兰。刘天顺早年立下亲笔遗嘱，将自己的

全部财产在死后由儿女平分。1996年，刘天顺患肝癌后。刘二很少来照顾刘天顺，倒是刘兰一直关心他的

生活，为他洗衣做饭。刘天顺觉得女儿刘兰为他付出那么多，应当多分些财产。于是亲自到公证机关立下

公证遗嘱，其财产均由刘兰继承。刘二得知后，从此再不回来，见到刘天顺也不理睬，见到刘兰更是怒目

而视。刘天顺病危住院，刘二也未曾探望过，弥留之际，刘天顺当着一位医生和两位护士的面，表示他的

遗产全部由其妻王凡和刘兰平分。刘二得知此事，不屑一顾，反而领着妻子儿女到外地游玩。刘天顺死后，

继承人因继承权发生纠纷。问：如何确认本案中遗嘱的效力?应当按照哪个遗嘱执行?为什么?

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正确答案：(正确答案：本案中一共有三份遗嘱，自书遗嘱、公证遗嘱和口头遗嘱。本案应当按照公证遗嘱

执行分配刘天顺的遗产，因为根据继承法的规定，被继承人立有数份遗嘱的，其他遗嘱形式都不能撤销、

变更公证遗嘱，即公证遗嘱具有最高效力。)

本案例适用的法条是《继承法》第20条。本案例主要围绕遗嘱的效力展开，故较为容易作答。

甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙书面约定：乙不能在自己的土地上从事高层建筑；

作为补偿，甲每年支付给乙4000元。但双方并没有对该合同办理登记。两年后，乙将该建设用地使用权转

让给丙。丙在该土地上建了一座高楼。不久，甲为了经营事业向银行贷款20万元，并将房屋抵押给银行，

同时丁提供一台汽车作为甲向银行借款的担保，戊为甲的贷款行为提供连带保证责任。后甲因经营事业失

败，到期无法归还银行所欠贷款，银行于是试图实现抵押权，并要求丁和戊承担担保责任。问：（分数：

8.00）

(1).甲与乙签订的乙不能在自己土地上建高楼的协议的性质是什么?是否有效?为什么?

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正确答案：(正确答案：甲与乙签订的协议属于地役权合同，该合同有效。根据物权法的规定，地役权自地

役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第

三人。可见，对于地役权的设立，采取登记对抗主义，而不是登记要件主义，即只要地役权合同一经生效，

地役权即告成立，是否办理登记不影响地役权的成立，但没有办理登记的，该地役权不能对抗善意第三人。)

(2).丙是否有权在甲、乙约定的土地上建高楼?为什么?

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正确答案：(正确答案：丙无权在甲、乙约定的土地上建高楼。根据物权法的规定，地役权具有从属性，供

役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受

让人具有约束力。可见，需役地既已转让给丙，为需役地所设定的地役权也当然转移给丙，除非当事人双

方在设立地役权时另行约定，所以，丙不能建高楼。)

(3).在当事人之间没有约定实现担保顺位的情况下，如何确定银行对担保人的担保顺位?为什么?

__________________________________________________________________________________________

正确答案：(正确答案：银行应当先就甲提供的房屋实现抵押权，如果抵押权实现后仍不能完全收回银行贷

款额度，则银行应先让丁承担担保责任，然后才能要求戊承担连带保证责任。根据物权法的规定，被担保

的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，

债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就

该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担

保证责任。对同一债权，债务人、第三人均提供了物的担保，同时又有另外的第三人提供人的担保的情形

下，债权人应当先行使债务人提供的物的担保，再行使第三人提供的物的担保，最后行使人的担保，否则，

保证人享有抗辩权。)

(4).如果银行实现抵押权并将房屋转让给第三人，则该第三人是否有权享有甲、乙之间签订合同时确定的

权利和义务?为什么?

__________________________________________________________________________________________

正确答案：(正确答案：该第三人仍然享有甲、乙之间签订地役权合同所确定的权利，即该第三人仍然享有

地役权。根据物权法的规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让

部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。故该第三人仍然有权享有地役权，但也仍然负有支付4000元

使用费的义务，除非二人重新达成终止地役权合同的协议。)

本案例适用的法条主要有：《物权法》第158条(地役权的成立)、第166条(需役地上土地承包经营权、建

设用地使用权的转让)、第167条(供役地上土地承包经营权、建设用地使用权的转让)、第176条(人的担

保和物的担保)。这里有三个问题需要澄清：第一，地役权属于用益物权，该物权类型规定于物权法的用

益物权一章，由于考生不太熟悉该物权类型，因此应当认真研究该案例。第二，关于人的担保和物的担保

并存时，担保顺位如何确定的问题。根据《物权法》第176条的规定，对于既有人的担保又有物的担保的，

本条区分了几种情况作出了规

26.成某，男，25岁，系待业青年。在一次舞会上成某认识了女青年简某，两人交往一段时间后，成某要

求与简某确立恋爱关系。但简某认为成某既无职业，家庭经济情况也不好，且文化程度不高，举止粗鲁，

与自己心中的白马王子相去甚远，于是表明只能与成某做一般朋友。成某恼羞成怒，向简某宣称，如果简

某不嫁给他，无论谁与简某交友，他都教训谁。如果还不成，他就毁了简某的容，并杀死她全家。但简某

仍未答应。于是成某多次携带菜刀、等到简某家滋事，并打伤简某父母及兄嫂。简某害怕成某真的说

到做到，出于无奈，只好答应做成某的女朋友，并于1个月后与成某登记结婚。结婚后5个月，成某酒后

滋事将人砍成重伤，被判刑。简某乘机向法院提出与成某离婚的诉讼请求。问：法院应当如何处理此案?

为什么?

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正确答案：(正确答案：法院应当认定成某与简某之间的婚姻关系属于可撤销婚姻。根据婚姻法的有关规定，

简某属于受胁迫而与成某结婚，故该婚姻属于可撤销婚姻。)

本案例适用的法条是《婚姻法》第11条。考生在作答此案例时，应当注意可撤销婚姻中，撤销权的行使条

件和行使期限。