7A文国际私法名词解释

MeiWei81重点借鉴文档】

1.国际私法：（概念、结构组成、作用）国际私法是指在国际民事关系交往过程中形成的，

体现一国或国际协调意志的，用来调整具有法律冲突或法律适用的国际民事关系的产生、变

更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的，关

于外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。

结构组成：规定外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范渊

源：（1）国内渊源：国内立法，判例国家的判例；（2）国外渊源：专门的或有关的国际条

约和国际惯例。

作用：P22

2.国内判例：一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判

具有拘束力。

3.国际惯例：在国际交

往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为

准则。

4.统一实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双

方当事人权利义务的规范。

5.域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内

的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。

6.域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国都具

有拘束力，都发生法律效力。

7.法则区别说：法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314―1357）创立的。

他抓住了域内效

力和域外效力这法律冲突的根本点，将解决法律冲突的问题分为相互联系的两个方面，把法

律分为人法和物法。他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或

国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外

国人所有，本国法都发生效力。

8.国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，他认为：本国国家

对于另一国家在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应该允许其在内国继续适用，只要

这样不损害本国国家及其臣民的权利和利益。这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：

（1）每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。

（2）凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。

（3）主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效

力，只要这样做不损害自己国家的利益。

国际礼让说将法律冲突的问题放在国家主权和国家利益的基础上。胡伯的主要贡献在于

将属地法的“礼让说”与以权利划分为基础的国家普遍主义学说结合起来解决法律冲突的问

题。

9.法律关系本座说：

19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认

为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有

一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律

关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法

律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

10.既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执

行外国法

院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取

得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与

执行。

11.本地法说：

本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地

法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国

的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国

法创

MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

设的权利。

12.结果选择说：

结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用的

法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行

考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。

13.政府利益说：

政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个

州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对

其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显

存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。

14.最密切联系原则：

最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法

院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联

系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

优点：摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种

软化的确定合同准据法的方法。

适应了合同关系复杂多变的需要，增强了法律适用的针对性、合理性。

缺点：赋予了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预

见性，并影响案件的公正性。

如何认定最密切联系原则：特征性履行说合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所

地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。

15.国际民事关系：（概念、特点、与国内民事关系的异同）国际民事关系是指跨越或超越

一国国界或一国法律界限、涉及一个以上国家法律的民事关系，以及对一国来说具有司法管辖

权或仲裁管辖权的外国人之间的民事关系。特点：（1）在国际民事交往过程中产生；

（2）是广义的国际民事关系；

（3）跨越一国国界，涉及两个或以上国家的法律；

（4）具有外国因素。国际民事关系与国内民事关系的异同：相同：（1）都是民事关

系，法律性质相同；（2）一些制度和规则相同。不同：（1）范围不同；（2）基本原则不

同：主权原则和平等互利原则；（3）争议解决机构不同。

16.冲突规范：是指用来解决在发生法律冲突时适用何国法问题的，所以又称法律适用规范或

法律选择

规范。范围：冲突规范所要调整的民事关系。系属：调整涉外民事关系应适用的法律。

连结点：（概念，种类，常见的）把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。单

边冲突规范：直接规定适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

双边冲突规范：规定一个可推定的系属，根据此系属和实际情况去寻应该适用某一法律的

冲突规范。

选择性冲突规范：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以

适用两个或两个以上国家的法律。（有条件的，无条件的）

重叠性冲突规范：系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范。17.国际私法

中的间接调整方法：

是指通过冲突规范指引某国实体法，作为处理国际民事关系当事人权利义务关系的准据

法，根据该准据法的规定确定当事人之间的权利义务关系，而不是用直接规定当事人权利义务

关系的实体法来确定当事人间权利义务的调整方法。

18.法律冲突：

又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民

【MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成

的法律冲突现象。

以法律冲突性质为标准进行分类，可以分为空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法

律冲突。

以法律冲突的发生领域为标准，可以分为公法冲突和私法冲突。以法律冲突的内容为标

准，可以分为积极冲突和消极冲突。以法律冲突发生的阶段为标准，可以分为立法冲突、

司法冲突和守法冲突。

19.国际民事法律冲突：

是指在国际民事交往中，由于各国对同一国际民事关系作了不同的立法规定，而同时又

互相承认民事立法具有域外效力，从而在适用不同国家的有关法律时，将导致国际民事关系

中当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。

产生国际民事法律冲突的原因：

（1）经济基础：各国经济发展导致各国经贸关系的发展

（2）法律条件：各国承认外国人民事法律地位并赋予外国人民事权利能力的前提下，各

国民事法律规定不同而又互相承认民事法律的域外效力。

国际民事法律冲突的解决办法：

（1）直接调整（实体法调整）：指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。

解

决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一

实体规范的情况下适用冲突规范。

（2）间接调整（冲突法调整）：指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。

解

决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一

实体规范的情况下适用冲突规范。

20.法律适用：国际私法上的法律适用是广义的，包括国际私法规范本身的适用和被作为准据

法的实体民事法律、国际条约、国际惯例以及程序法的适用，按特定根据直接适用的实体民

法以及国际私法条约和惯例、国际民事条约和惯例的适用，等等。

21.直接适用的法：指由于其自身的特殊性质，具有优于法院地国家冲突规范所援引的准据

法的效力，而要求将其直接适用于热特定国际私法案件的国内实体法。

22.系属公式：（含义和常见的）把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公

认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种：

（1）属人法。是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于

解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

（2）物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的

法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。

（3）行为地法。指涉外民事行为发生地的法律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原

则，用来解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程

序方面的法律冲突。

（5）旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船

舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

（6）当事人合意选择的法律。是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法

律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。

（7）最密切联系的法律。是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。主要适用于合同

领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。

23.准据法：（概念，特征，确定）按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特

定实体法。特征：（1）准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律

（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律。

MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

（3）必须结合具体的事实才能确定；

（4）是一项项具体的“法”而不是笼统的法律制度或法律体系。确定：根据国际

私法规范来确定准据法：

识别解决可能出现的几个特殊问题（区际、时际、人际法律冲突和先决问题）公

共秩序保留等基本制度的制约

24.先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问

题是先决问题。

25.识别：（概念，原因，依据）对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，

把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

识别包含相互制约和影响的两个阶段：

（1）对有关的法律事实和问题进行识别，从而确定应予适用的冲入规范；

（2）对冲突规范本身的识别

识别的原因：

（1）同一法律事实赋予不同的法律性质；

（2）相同内容的法律问题分配到不同的法律部门

（3）对同一连结点赋予不同的含义。

（4）有独特的法律概念

识别的依据：

（1）依法院地法识别；（2）依法律关系准据法识别；（3）依比较法学和分析法学的

方法识别；（4）个案识别；（5）依法律制度的功能识别；（6）两级识别说。26.反致：

（概念，种类，原因）

对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根

据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国

的实体法，则构成反致。

种类：直接反致、间接反致、转致

原因：（1）客观原因：法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致

（2）主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既

包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。

（3）存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间

存在致送关系。

条件：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据

各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

27.转致：

对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲

突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理

案件，则构成转致。

28.间接反致：

甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的

对某一涉外民事案

冲突规范应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲

突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

29.法律规避：（概念，性质，构成要件，效力）涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适

用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，

或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规

避的目的。

性质：法律规避是一个独立的问题，与公共秩序保留有所区别：

（1）发生原因不同；（2）保护对象不同；（3）行为性质不同；（4）后果不同；

（5）地位和立法上的表现不同。

构成要件：

MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

（1）当事人规避法律是出于主观故意。

（2）当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中

规定的连接点，以实现法律规避的目的。

（3）被规避的法律必须是强行法而非任意法。

（4）法律规避必须是既遂。

（5）当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联

系。

效力：（1）规避法院地法无效，而规避外国法有效；（2）仅仅否认当时人规避内国法

的效力

（3）所有的法律规避行为均无效

30.外国法查明

（1）概念：一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据

法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

（2）性质（三种主张）：事实说，法律说，折中说。

（3）方法；当事人举证证明；

法院依职权查明；法院依职权查明，当事人协助义务

（4）无法查明的解决办法：

适用法院地法驳回当事人的诉讼请求或抗辩。适用与外国法相近似的法律。

适用最密切联系原则适用一般法律原则

（5）适用外国法错误的补救方法：适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。允许当事人

上诉，请求上级法院予以纠正。适用外国法不当引发的错误。一般也允许上诉。

31.公共秩序保留（概念，特点，作用，立法形式）本国法院在审理涉外民事案件时，根据本

国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这

种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

特点：（1）符合主权原则；（2）内涵不具体、不明确、富有弹性，适用时具有较大的灵

活性和伸缩性；（3）比其他限制外国法的制度更直接、更彻底地排除外国法的适用；（4）

从

法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。

作用：排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，是适用冲突规范的必要

补充手段，起“安全阀”的作用。

立法形式：间接限制，直接限制，合并限制。

32.禁治产宣告无行为能力

33.时效：（概念，分类）时效是导致民事法律关系产生、变更和终止的法律事实，是指一

定的事实状态经过一段时间而发生一定法律后果的法律，就是法律确认的某种权利得以行使的

时间范围。民法上的时效分为取得时效和消灭时效。

34.婚姻实质要件：指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。

积极要件：包括当事人的合意、达到法定婚龄、法定代理人同意、一夫一妻制等。消极要件：

包括男女双方为近亲、一方或双方有配偶、有生理缺陷或患有某种不能结婚的疾病等。

35.领事婚姻：指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机

关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式缔结婚姻。

36.扶养（含义，跨国扶养的法律适用原则）

MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

是指根据身份关系，在特定的亲属间，一方对另一方给予生活上的扶助。

跨国扶养的法律适用原则主要有：扶养人的属人法；被抚养人的属人法；扶养人和被抚

养人共同的属人法；根据扶养的不同类别，分别适用不同的法律。

37.监护（含义，跨国监护的法律适用原则

监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和跋扈。跨

国监护的法律适用原则主要有：被监护人的属人法，法院地法。

38.收养（含义，跨国收养成立的法律适用，跨国收养效力的法律适用，解除的法律适用）

收养是指收养人和他人子女之间建立起法律拟制的父母子女关系的行为。

跨国收养成立的法律适用：

（1）对于实质要件：收养人本国法；收养任何被收养人各自的本国法；当事人住所地

法；收养行为地法。

（2）对于形式要件：适用与解决收养实质要件相同的准据法；适用收养行为地发。

39.法定继承：

又称无遗嘱继承，是指必须根据法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则所进行的

继承。

跨国法定继承：（含义，法律冲突，法律适用）

是指含有外国因素的放继承，即继承法律关系的主体、客体和法律事实等要素中，有一

个或一个以上的外国因素。

跨国法定继承的法律适用：

法定继承的单一制：把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的

动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。

法定继承的分割制：主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用

不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。

40.合同：

合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。

国际合同是指含有国际因素的合同，表现在：

（1）合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽然不具有外国国籍，但住所或营业所

设在外国；

（2）合同标的是位于外国的物、财产或者需要在外国完成的行为；

（3）合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国

合同准据法的确定方法：

（1）客观标志原则：1）合同缔结地；2）合同履行地；3）法院地；4）当事人国籍；5）

债务人住所地；6）不动产所在地。

（2）当事人意思自治原则：1）不违反公共秩序；2）不违反强制性规则；3）禁止选择不确

定的准据法；4）实体法。

（3）最密切联系原则

（4）合同自体法

41.侵权行为之债：

指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的行为产生的债。

42.国际民事争议：

是指国际民事交往中各方当事人之间在权利、义务方面所产生的各种纠纷。

43.国际民事诉讼程序：（概念，特点，基本原则）是指一国法院在审理国际民事案件时，

当事人及其诉讼参与人所必须遵循的专用的特殊程序。

基本原则：

（1）主权原则

（2）国民待遇原则

（3）平等互惠原则

（4）遵守国际条约和参照国际惯例原则

44.诉讼费用担保：

当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其

【MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财

物作为担保。

45.诉讼代理制度：

诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代

为进行诉讼活动的一种制度。

46.领事代理制度：

一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国参

加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益。

47.外交豁免是指按照国际习惯法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为了使一国外交代

表机关及其人员在驻在国能够有效地执行职务，而由驻在国给予的特别权利和优惠待遇。48.

国家及其财产豁免权：

一个国家及其财产未经该国同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法

院扣押或用于强制执行。

绝对豁免：不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该

国国家本身及其财产都享有豁免权。

限制豁免：主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免

权，非主权行为则不享有豁权。

49.国际民事管辖权（概念，意义，分类）：是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约

和国内法的规定，对特定的国际民事案件行使审判的权限。

国际民事管辖权是一种司法管辖权，具有强制性。意义：（1）国际民事管辖权是国家主

权在国际民事诉讼领域的具体体现；（2）国际民事管辖权是一国法院审理有关国际民事案件

的前提；

（3）国际民事管辖权的确定字节影响到案件的审判结果。

分类：（1）属地管辖——属人管辖

（2）一般管辖权——特别管辖权

（3）专属管辖权——任意管辖权

（4）协议管辖权——强制管辖权

（5）直接管辖权——间接管辖权

50.属人管辖：以当事人国籍为确定管辖权标志。

51.属地管辖：一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。

52.专属管辖：

一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

53.协议管辖：

双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法

院管辖和审理的制度。

54.平行管辖：

一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管

辖权的情况。

55.司法协助：

根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的

制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁

决等。

56.域外送达：

在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文

书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

57.域外调查取证：一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行调查或收集证据的制

度。

MeiWei_81重点借鉴文档】

MeiWei81重点借鉴文档】

58.最惠国待遇：一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律

地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。

59.国民待遇：一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低

于本国人的待遇。

60.船旗国法：船舶所悬挂的国旗所属国度的法律。在许多情况下,船旗国法被以为是用来处

理海事法

律冲突的具有决议性的法律,船旗国法原则也构成了海事冲突法中最根本的法律选择原则。

船舶国籍是指船舶一切人（或船东）按照某一国度的船舶登记规则进行登记,获得该国

签

发的登记证书,悬挂该国国旗飞行,使船舶从属于登记国的一种法律身份。它标明了船舶与其

登记国之间特定的法律关系,而这种关系的媒介或纽带就是船舶国籍。

61.客观标志说：

客观标志说是指，法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依

据，确定合同的准据法。常用的与合同有关的客观标志有：合同缔结地，合同履行地，当事

人国籍或住所，物质所在地，法院或仲裁地。

62.合同要素分析说：最密切联系原则的连结点是抽象的而不是具体的，因此合同要素分析

说的核心是对最密

切联系因素的判定。合同要素分析说是指，法官通过对合同各种因素的“量”与“质”进行综

合分析，从而确定准据法。对合同因素“量”的分析，是指法官将与合同有关的全部连接因素

列举出来，将连接因素最集中的那个国家后地区作为最强联系地。对合同因素“质”的分析

是指法官在选择法律时，根据各种连接因素相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最

强联系的国家的法律加以适用。

63.特征履行说：

“特征履行说”是大陆法系国家用来判定最密切联系地的方法。它要求，合同准据法应

该是负担特征给付性义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。

特征履行说与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。特

征性履行在立法上和实践中需要解决两个问题：一是确定合同特征性履行的标准，二是确定

合同特征性履行的场所。

64.意思自治原则：

意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。

意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按早自

己的一直创设某种权利义务挂席，自然有权自行决定合同应适用的法律。

各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自

由，但是当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律的规定是有差别的，这样，就有了无

限意思自治原则和有限意思自治原则。

无限意思自治原则，主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，但事实上必

须满足两个条件：（1）当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共

利益有关的强制性法律规范的适用；（2）当事人选择合同准据法必须是善意的，有合法目

的，并且是合法产生。

有限意思自治原则对当事人选择法律的限制可归纳为三点：（1）当事人对准据法的选择

只能在特定国家的人依法法规范围内进行；（2）当事人对法律的选择必须善意，不得存在规

避法律的意图；（3）当事人只能选择与合同有实际联系的法律。

当事人选择合同准据法的方式，通常有明示的意思自治和默示的意思自治两种。大多数

国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治经常被使用的是合同中订立的“管

辖权条款”或“仲裁条款”。

MeiWei_81重点借鉴文档】