论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心

论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用

法》第四十一条和第四十四条为中心

朱旻

【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日正式实施。作

为新中国制定的第一部较为完善和系统的国际私法法规,它广泛吸收了当代国际私

法先进理论,成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国三十年来的立法

与司法实践经验。本文结合我国《涉外民事法律适用法》的有关调研,对以一般涉

外合同和一般侵权为代表的涉外债权的法律适用分别进行了理论的阐述和实践的总

结,并就后续的法律修正和完善提出了自己的意见和建议。%TheLawonthe

ApplicationofLawstoForeign-relatedCivilRelationshipsofthePeople＇s

RepublicofChina,effectiveasof1April,2011,isthefirstrelativelycomplete

andsystematiclawintheewChinawhichformulatestherulesofprivate

whasextensivelytakenintheadvancedtheoriesof

contemporaryprivateinternationallaws,successfullydrawnuponthe

legislativeexperienceofcountriestheworldover,andcomprehensively

summarizedthepracticallegislativeandjudicialexperienceofChinaover

nrelevantresearchandsurveyontheLaw

ontheApplicationofLawstoForeign-relatedCivilRelationshipsofthe

People＇sRepublicofChina,thepapertheoreticallyelaboratesonand

practicallysummarizestheapplicationoflawstocreditor＇srightsin

foreign-relatedcivilaffairs,especiallytosuchtypicalcasesinvolving

tsandsuggestionsarealso

madepertainingtotheensuingrevision,amendment,modification,and

supplementationofthislaw.

【期刊名称】《南阳师范学院学报》

【年(卷),期】2011(010)010

【总页数】9页(P1-9)

【关键词】法律适用;涉外债权;涉外合同;涉外侵权

【作者】朱旻

【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088

【正文语种】中文

【中图分类】F832.4

国际私法上的债是一种含有涉外因素的债，主要包括涉外合同之债、涉外侵权行为

之债、涉外不当得利之债和无因管理之债。实践中，大多表现为涉外合同之债和涉

外侵权之债。我国自2011年4月1日开始实施的《涉外民事关系法律适用法》

对上述两类债权的法律适用作了立法规定。现分述如下：

在了解涉外合同之债的法律适用时，我们首先要明确什么样的合同是涉外合同？或

者说，如何认定合同的涉外性？判断涉外合同的标准有哪些？

涉外合同，是指介入了涉外因素的，平等主体之间设立、变更和终止民事权利义务

的协议。涉外合同最突出的特点就是具有涉外性。所谓涉外性，即合同的主体、客

体或内容三要素中至少有一项与外国有关，如合同缔结地在外国，合同当事人为外

国人，或合同的履行地在外国等。

如何判断一项民事合同是否具有涉外性，目前主要是根据《关于适用

〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条的规定，即“当事

人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关

系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉讼标的物在外国的民事案件，

为涉外民事案件”。这一传统的“三要素”标准予以判断。2007年《最高人民法

院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称

《2007年法律适用规定》）和2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉

外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），对“涉外”或“涉外民事

关系”并未规定明确含义或判断标准。

司法实践中，绝大多数从事涉外案件审理的法官选用传统的“三要素”标准。在对

《法律适用法》有关问题进行调研时，笔者发现，北京，上海的高级法院，广东，

包括省级人民法院，具有涉外案件集中管辖权的中级人民法院和基层人民法院在内

的多数法院对传统的“三要素”标准具有广泛的认可度。但广东省从事涉外案件审

理的法官赞同在传统“三要素”之外增加其他的标准，这一情况是与广东地区作为

涉外案件相对集中、涉及案件复杂的状况相吻合的。如，广东省人民法院将传统的

“三要素”标准扩大适用至涉外担保合同的法律适用。因为我国立法和司法实践中

对涉外担保合同的界定，是作为涉外贷款合同的从合同而适用涉外贷款合同的适用

法律，还是把涉外担保合同视为相对独立的合同而适用担保合同本身的适用法律，

并无明确规定。而为了规避国内外汇审批和外债登记的要求，此类适用外国法或香

港法的担保合同在珠江三角洲地区十分突出。为此，广东的法院对此类案件的法律

适用就不限于传统的“三要素”标准。但同时，100%受调查法院和近90%的法官

认为应将涉外案件的判断标准在法律条文中予以明确规定而不是通过个案来确定。

而北京市高级人民法院涉外庭的法官却认为，“三要素”的标准已经很宽泛了，已

经能符合国际贸易和国际商事活动的需要，不宜再做扩大解释。持同样的不宜对

“三要素”标准予以扩大观点的还有涉外审判庭的法官。这应当是与

北京市各级法院以及最高法院受理涉外案件数量较少有关。如，北京市2010年全

市三级法院的涉外案件总共才3000多件。

笔者以为，传统的“三要素”判断标准虽然看起来很原则，但它已经涵盖了合同构

成的各个方面。虽然实践中有个案不易通过传统“三要素”标准予以准确判断，但

是因个案不具有普遍性，无论怎样扩大适用，始终会归结到“三要素”的标准上。

实际上，“三要素”的判断标准，虽然传统，但在司法实践中可操作性程度很高，

因此，建议目前不宜增加，而个案也可以通过案例指导制度予以纠偏或予以明确，

也可以通过在审判实践中个案确定的方法收集问题，待问题突出具有代表性时，予

以集中处理。

因此，就合同涉外性的认定标准问题，建议对“三要素”标准予以重申，一是与

《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百

零四条的规定保持协调一致；二是使《法律适用法》在适用上趋于完整；三是实现

调研中法院和法官对涉外案件标准判定要求在法律条文中予以明确的愿望。

涉外合同的法律适用，是指涉外合同应受何种法律支配，它不仅是指选择和确定适

用于合同的形式、成立、效力、解释和履行等问题的法律的过程，尤其是指合同各

方对合同的成立、生效、解释和履行等问题发生争议时，适用何种实体法来处理有

关争议。［1］（页300）对于如何具体确定涉外合同的法律适用，不仅国内外国

际私法学界历来存在不同的理论学说，而且在各国实践中也有各种不同的做法，其

中主要的理论有意思自治说、最密切联系说和合同自体法说。

1.意思自治说

所谓意思自治说，是指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或

地区的法律来支配它们之间的权利义务关系，一旦当事人之间发生争议，受案法院

或仲裁机构应以当事人选择的法律作为合同的适用法律，以确定双方的权利义务。

自16世纪，法国学者杜摩兰创立该学说以来，因其有利于当事人预知自己行为的

后果和维护法律关系的稳定性，有利于争议的迅速解决，在市场经济占主导地位的

国家中具有旺盛的生命力，自18世纪开始便为多数国家立法和实践接受，如，欧

洲大陆国家、美国、英国等国的立法和司法实践早在上两个世纪已广泛采纳了这一

理论学说。依据该学说建立的意思自治原则，更是成为各国公认的确定涉外合同适

用法律的基本原则。不仅如此，意思自治原则在国际条约中也得到了充分承认和肯

定，1985年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》，1980年欧共体《国际合

同义务法律适用公约》等国际条约中都规定了意思自治是合同法律适用的首要原则。

意思自治原则在司法实践中适用时，多以明示选择的方式进行，即由当事人在缔约

时或在争议发生之后，以文字或言辞明确作出选择涉外合同适用法律的意思表示。

最常见的就是在涉外合同中约定了法律适用条款。由于明示选择透明度强，意思表

示容易确定，大多数国家的立法都采用明示选择方式。而与此相对的默示选择，多

是在当事人没有明确选择合同应适用的法律，而由法官根据当事人缔约行为或者一

些因素来推定当事人已经默示同意该涉外合同受特定国家法律的支配。对于默示选

择方式，各国的态度不尽相同。目前，有英国、美国、法国、德国、奥地利和瑞士

等国的立法和判例肯定合同当事人的默示选择有效，而且1955年《国际有体动产

买卖法律适用公约》，1978年《代理法律适用公约》，1980年《关于合同义务

适用法律的公约》和1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等国际公约也都

对当事人的默示选择持肯定态度。这表明，承认涉外合同当事人的默示选择也是涉

外合同法律适用原则发展的一个趋向，是当事人意思自治原则的进一步贯彻和深化。

［1］（页299）

2.最密切联系说

除意思自治说外，代表当代国际私法理论最新发展的是近年来在世界范围内广泛流

行的一种法律选择与法律适用的学说——最密切联系说。［2］该学说产生于20

世纪美国冲突法革命，该学说主张，以与涉外合同法律关系有最密切联系地为客观

标志来确定涉外合同的适用法律。依此学说建立起来的最密切联系原则已成为当代

国际私法的一项重要原则。它是指当事人未选择涉外合同的适用法律或者选择无效

时，由法院或仲裁机构综合分析与合同或当事人相关的各种因素，以与合同有最密

切联系的国家或地区的法律作为合同的适用法律。最密切联系原则在英美法系的英

国、美国、加拿大等国，在大陆法系的奥地利、瑞士、德国、日本等国得到广泛适

用。不仅如此，最密切联系原则还在诸如1980年《罗马公约》，2008年《罗马I

规则》，1985年《海牙规则》和2007《罗马II规则》等国际公约中得到体现。

最密切联系原则在各国的立法中大体体现为三种模式：一是将最密切联系原则置于

法律适用法的总则部分，视其为法律适用法的基本原则，指导分则中各种民事关系

的法律适用；二是将最密切联系原则作为一种法律选择规则，在具体民事关系中规

定适用最密切联系规则选择法律；三是全面引入最密切联系原则，既把最密切联系

原则作为法律适用法的基本原则，用以指导各领域涉外民事关系的法律适用，又将

最密切联系原则作为一种法律选择规则，具体规定哪些涉外民事关系适用最密切联

系规则选择法律。［3］（页309-310）

为具体贯彻最密切联系原则，瑞士学者施尼策尔（Schnitzer）创立了特征性履行

说，即主张根据合同的特殊性质，以何方当事人履行的义务最能体现合同的本质特

性来决定合同的适用法律。自20世纪60年代开始，越来越多的国家采用特征履

行的法律选择方法。特征性履行是将最密切联系原则适当具体化、固定化、可操作

化。特征性履行方法只是指明了通向最密切联系连接点的一个方向，是确定最密切

联系地的标准之一，但不是唯一的标准。当然，最密切联系原则也需要特征性履行

方法来约束法官在运用最密切联系原则时过大的自由裁量权，两者结合兼顾了确定

性和灵活性。该方法使最密切联系原则在理论上更加完整，在实践中更易操作，因

此倍受学术界和司法界的推崇。

3.合同自体法说

合同自体法（theproperlawofthecontract）说是19世纪英国学者创立的一

种学说。所谓自体法，首先是指当事人明示选择的法律；如当事人未明示选择，便

依涉外合同的有关情况推定当事人所选择的法律。从某种意义上说，合同自体法实

际上是合同法律适用上的意思自治说和最密切联系说的结合。它完成了涉外合同法

律适用的主观论和客观论的协调与结合，既肯定了意思自治原则，又补充了意思自

治原则的不足。

我国关于涉外合同法律适用的规定是比较完备和开放的，有关立法和司法实践既顺

应了国际上通行的做法，同时又具有鲜明的中国特。

《法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人

没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者

其他与该合同有最密切联系的法律。”该条文在一般涉外合同的法律适用上确立了

以下原则：

1.意思自治原则

在《法律适用法》颁布实施以前，我国有《合同法》第一百二十六条第一款规定：

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除

外。……”《民法通则》第一百四十五条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选

择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”以及《2007年法律适用

规定》第三条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明

示的方式进行。”同时第四条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，

选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合

同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，

应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”可见，意思自治原则一

直是我国涉外合同法律适用的基本原则。2011年4月1日实施的《法律适用法》

延续了这一原则的地位，第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民

事关系适用的法律。”第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”

这些规定无一例外地将意思自治原则作为确定我国涉外合同法律适用的基本原则。

虽然意思自治原则是我国涉外合同法律适用的基本原则，但是体现在《法律适用法》

的立法条文中，过于原则。意思自治原则具体适用的规定不多，限制却不少，给司

法实践中就该原则的操作带来了不少困难。因此，在适用意思自治原则过程中，以

下几个问题应予以重点关注：

第一，当事人选择法律的方式

虽然《法律适用法》第四十一条没有规定法律选择的方式，但是《法律适用法》第

三条明确规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

该一般规定应当包括对合同领域的法律选择。另外，《2007年法律适用规定》第

三条规定：“当事人选择或变更选择合同争议应适用的法律，应以明示的方式进

行。”可见，我国的立法规定以及司法解释都要求涉外合同当事人的法律选择采用

明示方式。但《法律适用法》第三条中的“可以”是否意味着没有完全排除默示选

择，在特殊条件下或者个别案件中是否允许合同当事人默示选择适用于合同的法律？

而且，《2007年法律适用规定》第四条规定，“当事人在一审法庭辩论终结前通

过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当

事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法

律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”。从该司

法解释看，我国应该是允许当事人默示选择法律，且将其选择的时间放宽在一审庭

审辩论终结前。但这应该仅仅限于当事人没有选择合同争议应适用的法律的情况。

如果当事人原先合同中的法律选择条款是明示的、书面的条款，在对其作出变更时，

不能简单地按照当事人原先没有订立法律选择条款的情形来同样对待，此时的当事

人应有较为明确是否放弃其在合同中选择的法律适用的意思表示。

第二，当事人选择法律的时间

《法律适用法》对当事人选择法律的时间以及选择法律后是否可以变更并无规定，

但是《2007年法律适用规定》第四条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过

协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。……”

由此可见，当事人选择法律的时间限于三个：一是订立合同时；二是争议发生后；

三是一审法庭辩论终结前。这种规定考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开

庭过程中才作选择的情况，而且规定当事人可以变更原来选择的法律，也是司法实

践总结的结果。之所以把最后的时间点选择在“一审法庭辩论终结之前”，也是考

虑到如果当事人对法律适用存在争议，在经过一审法庭辩论之后，当事人可能对法

律适用达成共识，而一致同意适用某一国家或地区的法律。这样既尊重当事人的权

利又有利于案件的审理。这一规定反映了我国司法实践的实际情况，既灵活又易于

操作，体现了中国的特。但是从国际私法的发展趋势来看，这样的规定与意思自

治原则的宗旨不尽相同。因为，按照意思自治原则的宗旨，在涉外合同争议未得到

解决前，当事人可以依照自己的意愿选择处理合同争议的法律。

第三，当事人选择法律的范围

对涉外合同当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系，我国现行立法还无

明确要求，当事人可以选择外国法律，也可以选择国际条约和国际惯例。但

《2007年法律适用规定》第一条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是

指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”《法律适用法》第九条规

定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这表明我国不

允许反致和转致，这也是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的做法。［4］

（页127）

第四，强制性规则的规避

《2007年法律适用规定》第六条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政

法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同应当适用中华人民

共和国法律。”《法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关

系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”由于强制性规定的定义和范围在我

国立法和司法解释中并没有明确规定，极易造成司法实践中的混乱。值得注意的是，

《法律适用法》的规定将《2007年法律适用规定》中“行政法规”中的强制性规

定的适用予以删除。只规定对“法律”中的强制性规定予以适用，所以作为下位法

的行政法规中的强制性规定不再包括在其中，如，《中外合作办学条例》中的教育

行政部门的行政审批要求，约束涉外担保合同的外汇行政管理部门发布的规定不能

再作为强制性规定予以强制适用。通过对广东省、上海市和北京市进行的《法律适

用法》的调研统计数据的分析，有超过70%的法官在当事人选择了违反我国强制

性规定的外国法时，判定当事人的该选择无效。所以，对强制性规范予以如何定义

或对其范围进行界定，直接关系到意思自治原则的实施。因此，笔者建议可以通过

个案的案例指导方式，根据社会具体情况，对其范围予以适时调整，或扩大或缩小。

这样既根据国情的需要及时调整其范围，又能增强法院法官适用法律上的透明度和

一致性，以减少法官在法律适用上的错误。

第五，公共政策保留

《2007年法律适用规定》第七条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国社会

公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。”《法律适

用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适

用中华人民共和国法律。”这是国际私法上特有的公共秩序保留制度。但是由于我

国法律对“社会公共利益”或公共秩序并无内涵和外延的立法规定或司法解释，更

缺少对社会公共利益与强制性规定的区分。所以笔者建议，通过司法解释，将社会

公共利益的含义予以概括性解释，再通过案例指导的方式对社会公共利益予以细化，

真正指导法官办案，防止“公共秩序保留”无原则地扩大，导致外国法的适用成为

一纸空文。

第六，不适用的例外情形

实际上，意思自治原则在适用过程中，最值得注意的还是不适用的例外情形，即在

中国领域内履行的八类合同适用中国法。《2007年法律适用规定》第八条规定：

“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

A.中外合资经营企业合同；

B.中外合作经营企业合同；

C.中外合作勘探开发自然资源合同；

D.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

E.外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合

资经营企业、中外合作经营企业的合同；

F.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股

东的股权合同；

G.外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责

任公司或者股份有限公司增资的合同；

H.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业

资产的合同；

中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”由

于上述合同的履行，涉及我国重大经济利益，关涉国家经济安全，所以强制适用中

国法律。这与国际投资合同适用东道国法律和资源国法律的国际实践是一致的。

第七，选择的外国法的无法查明

《2007年法律适用规定》第九条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适

用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。”《法律

适用法》第十条规定：“当事人选择使用外国法律的，应当提供该国法律。”鉴于

在此种情况下，外国法查明的义务在当事人，而通常情况下当事人无法提供或者当

事人各方提供的外国法律内容不一致时，该外国法律通常得不到适用。而且，法官

通常会在开庭前或当庭询问当事人对法律适用的意见，如无选择或虽有选择但无法

提供具体内容时，法官通常会主动提出适用中国法的建议并就此征询当事人的意见。

司法实践中，还有当事人之间预先并没有对合同争议应适用的法律进行选择，原告

起诉时依据的法律为某国或地区的法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以该国

家或地区的法律进行答辩。此时应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出

选择。对此，《2007年法律适用规定》第四条作了明确规定。

调研结果显示，法院最终适用外国法进行判决的涉外合同案件只占涉外合同纠纷的

极小比例。这其中包括当事人选择了外国法却因无法查明而得不到适用的情况。因

为外国法的查明，一是查明途径比较单一；二是当事人提供的外国法比较片面，无

法使法官全面了解到该国的法律体系，从而影响其对外国法的理解；三是真正适用

外国法的案件在相当程度上会影响审判效率，直接导致涉外审判庭在法院系统的各

项指标考核中处于劣势。所以，建议对相对突出集中的涉外合同纠纷案件，由最高

人民法院与外国司法机构沟通协调，明确外国法的内容，以避免重复查明造成的诉

累。

司法实践中，法院对当事人选择涉外合同适用的法律一般予以尊重适用。但也存在

下列问题，如，涉外合同中选择了外国法作为合同争议的适用法律，但庭审时法官

没有适用该外国法，而是代之以主动就中国法的适用询问当事人的意见，在外方原

告同意适用中国法，而中方被告愿意适用涉外合同选择的法律时，又以中方当事人

无法提供外国法的内容而最后适用了中国法。①参见北京市第一中级人民法院

（2007）一中民初字第2243号判决书。虽然最后适用中国法是正确的，但是实

践中对当事人的意思自治并没有很好地执行，违背了意思自治的宗旨。再如，在有

当事人缺席出庭的情况下，有的法官只对出庭的当事人主动询问涉外合同争议的适

用法律，在出庭当事人达成一致协议后，法官适用了出庭当事人选择的法律，并作

出缺席判决的情况。这种法律适用并不是当事人一致协议的结果，应视为当事人无

选择而适用最密切联系原则确定应适用的法律。②参见北京市高级人民法院

（2008）高民终字第516号判决书。类似这种情况适合通过案例指导予以纠正或

通过司法解释予以厘清。

如何更好地贯彻执行当事人在涉外合同法律适用中的意思自治原则，及时地制定司

法解释和案例指导将是最行之有效的解决办法。尤其是对当事人选择了对案件无任

何实质联系的国家的法律，规避了国家强制性规定的法律，选择了违反中国的社会

公共秩序的外国法律时，对这样选择的效力予以厘清，真正把意思自治原则落于实

处。

2.最密切联系原则

最密切联系原则作为法律选择的一项原则，越来越多的国家将其作为当事人意思自

治原则的补充原则。我国《合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可

以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没

有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《2007年法律适用规定》

第五条第一款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密

切联系的国家或地区的法律。”不仅如此，我国的《法律适用法》第二条第二款明

确规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民

事关系有最密切联系的法律。”这是我国在立法中第一次将最密切联系原则列入法

律的一般规定中，但终究还是作为意思自治原则的补充性原则，作为一个学界称为

法律适用的兜底条款予以规定，并非一个真正意义上的一般原则。我国对于涉外合

同适用法律的确定主要是以意思自治为基本原则，在当事人未选择法律或选择法律

意思不明确的情况下则以最密切联系原则作为辅助及补充。对于如何确定最密切联

系的法律，我国《法律适用法》第四十一条明确规定：“当事人可以协议选择合同

适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人

经常居所地法律或者其他与合同有最密切联系的法律。”可见，在适用最密切联系

原则确定涉外合同争议应适用的法律时，我国采用了特征性履行的方法。即，根据

涉外合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因

素，确定与涉外合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为涉外合同的适用法律，

以防止法官因较大的自由裁量权而降低法律适用结果的确定性和可预见性。具体之，

《2007年法律适用规定》第五条规定：

A.买卖合同适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，

或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法；

B.来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法；

C.成套设备供应合同，适用设备安装地法；

D.不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法；

E.动产租赁合同，适用出租人住所地法；

F.动产质押合同，适用质押人住所地法；

G.借款合同，适用贷款人住所地法；

H.保险合同，适用保险人住所地法；

I.融资租赁合同，适用承租人住所地法；

J.建设工程合同，适用建设工程所在地法；

K.仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法；

L.保证合同，适用保证人住所地法；

M.委托合同，适用受托人住所地法；

.债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债权

转让地法；

O.拍卖合同，适用拍卖举行地法；

P.行纪合同，适用行纪人住所地法；

Q.居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区

的法律。

我国在适用最密切联系原则时，采用了最密切联系原则加上特征性履行方法加上例

外条款的模式。但值得注意的是，该例外条款的功能是纠偏而不是补缺。这种规定

简单明确，易于操作，在司法实践中得到广泛认可，大大减少了法官在适用法律上

的错误几率。调查问卷结果显示，80%的法官认可这一确定性和灵活性相结合的

规定，并希望这一模式能体现在《法律适用法》的相关司法解释中并继续扩大合同

的类型。

但是，立法者终究不可能规定一切可能发生的情况，司法解释也不可能包容所有的

合同类型，所以只有通过个案案例的公布，随时就涉外合同的最密切联系场所进行

指导，真正将最密切联系原则予以落实。因此，案例指导制度在涉外合同的法律适

用上具有十分重要的意义。一方面可以防止法官滥用最密切联系原则所赋予的其较

大的自由裁量权，另一方面可以使最密切联系原则得以丰富和发展。

当然，最密切联系原则能否正确行使，最主要还是取决于法官驾驭最密切联系原则

的能力，取决于法官能否对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考

察。最密切联系的法律究竟花落谁家完全取决于法官的自由裁量，而自由裁量权的

正确行使在很大程度上取决于法官的自身素质。因为法官的道德修养和专业素质的

高低，将会直接影响最密切联系原则的公平和正义是否能够予以体现。［5］因此

笔者认为，建立涉外法官的定期培训制度，不仅是对法官进行专业素质的培训，更

主要是进行道德修养的教育，须知外事无小事，这样才能确保司法公正，维护国家

法制尊严。

对于法院根据最密切联系原则确定适用外国法时，外国法的查明义务如何确定？依

据《2007年法律适用规定》第九条的规定，法院可以依职权查明该外国法律，也

可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途

径均不能查明外国法律的内容的，可以适用中国法律。但是，何为“适当途径”并

无明文规定。实践中的途径是五花八门，有通过网络查询的，有通过外国或地区律

师事务所出具法律意见书的，有通过国外的法律研究机构获得的，甚至有通过外国

或地区的生效判决来认定相关法律内容的。由于外国法的查明直接导致是适用外国

法还是适用中国法的问题，所以不仅是面对面座谈的法官均感到外国法查明的难度，

而且调查问卷结果显示，100%的受调查法官均存在同样的问题。到底是建立一个

各国法律规定的法律库，还是建立一个法律专家库，由法律专家出具类似于鉴定机

构意见的法律意见？总之，无论采取上述哪种形式，最终目的是更好地适用外国法，

不论该外国法是根据当事人意思自治原则作出的选择还是法院根据最密切联系原则

适用的结果。因为外国法无法查明的最终后果是导致中国法的适用，这从根本上违

反了意思自治原则和最密切联系原则适用外国法的初衷。

3.国际惯例的补缺原则

《民法通则》第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和

国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第二百

六十八条和《民用航空法》第一百八十四条有与上述规定相同的规定。司法实践中，

我国在国际贸易、海商法领域，对国际惯例的直接适用有目共睹。如《跟单信用证

统一惯例》的适用。这一原则对于弥补我国现行立法的不足具有积极的意义。

侵权行为之债是指因不法行为侵害他人非合同权利或受法律保护的利益，并造成损

害而承担民事责任所构成的一种法定之债。涉外侵权行为会涉及一个或多个外国国

家，而各国在历史、地理、社会、经济、人文观念上的差异，使侵权行为的法律和

实践有很大不同，因此，涉外侵权行为之债的处理十分复杂。在侵权行为的法律适

用方面主要有侵权行为地法原则，重叠适用侵权行为地法和法院地法，最密切联系

原则，侵权行为自体法，（有限的）意思自治原则，当事人共同属人法以及有利于

受害人原则。

1.侵权行为地法原则

侵权行为地法原则是国际私法最早确立的侵权行为之债的法律适用原则。该原则自

13世纪提出以来，几乎为世界各国普遍接受，依据“场所支配行为”的原则，侵

权行为理应被侵权行为地法支配。该原则具有可预见性、确定性和判决结果一致性

的优点，其适用有利于维护侵权行为地国家的正常社会秩序。但对“侵权行为地”

连接点有侵权行为实施地，损害结果发生地以及侵权行为实施地和损害结果发生地

均为侵权行为地的分歧。

2.重叠适用侵权行为地法和法院地法

侵权行为的构成不仅以侵权行为地法为依据，还必须满足法院地法的要求。其目的

是维护法院地的公共秩序，最大限度地保护法院地内国当事人的利益。

3.最密切联系原则

美国1971年《冲突法重述（第二次）》在美国冲突法的理论和实践的基础上确立

了最密切联系原则。在侵权行为的法律适用上，它以最重要联系原则代替了侵权行

为实施地原则。最密切联系原则在实践中有必要从法律上对侵权行为确定较为具体

的法律适用原则，使法律选择的范围具有一定的确定性。

4.侵权行为自体法

侵权行为自体法是在批判单一的、机械的侵权行为法律适用的基础上提出来的。简

言之，是指综合考虑与侵权事件有关的各种因素之后所确定的支配当事人权利和责

任的与侵权行为和当事人有最密切联系的法律。［1］（页326）

侵权行为自体法可以说是对最密切联系原则的延伸，这种理论将更多的连接因素纳

入法官考量的视野，赋予法官更大的裁量空间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，

有利于实现个案公正，有利于促进法制的正规化和法律选择规范的现代化。［4］

（页168）但不足的是，赋予了法官无限扩张的自由裁量权，增加了判决结果的

不确定性，同时给一国扩大本国法律的适用到了借口。

5.（有限的）意思自治原则

意思自治原则是合同领域法律适用的主要法律选择方法。但是荷兰在1979年“莱

茵河跨国污染案”中，首次将该原则引入涉外侵权的法律适用实践中。在立法上，

1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》首次承认当事人意思自治原则；随后

1998年突尼斯《国际私法》第71条规定：“造成损害的原因事实发生之后，当

事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”因为该原则在适用时，

法律选择的主体是双方当事人，必须经双方达成一致，方能适用所选择的法律；法

律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前；法律选择的范围大多仅限于

法院地法。（有限的）意思自治原则允许当事人通过协议选择法院地法作为案件的

适用法律，一方面可以扩大法院地法的适用范围，另一方面也为法官审理案件和判

决的承认和执行带来便利。

6.当事人共同属人法原则

当事人具有共同属人法是指侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍或者

他们的住所地或惯常居所地位于同一个国家。在当事人具有共同属人法时，侵权行

为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同惯常居所地法。因为在一般情

况下，加害人和受害人与他们的共同国籍国、共同住所地国或共同惯常居所地国具

有较为密切的联系，它们的法律直接牵涉当事人各方的利益。

7.有利于受害人的原则

一些国家从保护受害人利益的角度出发，采用利益分析以及结果选择等方法，允许

受害人在一定范围内选择一种对其最为有利的法律。如1982年南斯拉夫法律冲突

法第28条规定：“除对个别情况另有规定外，民事侵权责任，依行为实施地法或

结果发生地法，其适用视何种法律对受害人有利。”1987年瑞士《关于国际私法

的联邦法》第139条规定：“基于以传播媒介，特别是通过报刊、无线电、电视

或一切其他公共信息传递工具侵犯人格权的行为而提出的请求，应依受害人的选择，

适用以下任何一个国家的法律：（a）受害人应当预见损害结果将会发生在其惯常

居所地国家的，适用受害人惯常居所地国家的法律；（b）适用加害人营业场所或

惯常居所所在地国家的法律；（c）加害人应当预见损害结果将会发生在某一国家

的，适用损害结果发生地国家的法律。”［6］

《法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有

共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择

适用法律的，按照其协议。”从该条款的内容看，有以下四个问题需要引起关注：

首先，涉外侵权之债法律适用的范围问题。

“侵权责任，适用侵权行为地法律。”该冲突规范的范围是“侵权责任”。但是

“侵权责任”这一范围是仅限于侵权行为的损害赔偿，还是扩大至对侵权责任的构

成进行法律判断以及对侵害地和结果地等事实的认定？该条冲突规范并无明确界定。

因为侵权行为的认定往往涉及行为地法律的强制性规定以及公共政策，所以对该规

范的适用范围需要明确界定，以避免司法实践中的适用混乱。即使“侵权责任”这

一范围与我国《侵权责任法》中的表述相对应，也应在相应的司法解释中予以说明，

因为这一冲突规范脱离并完全取代了《民法通则》第一百四十六条“侵权行为的损

害赔偿”的表述。这一条款的规定是建立在开放的、包容的、系统的社会主义法律

体系基本形成的基础上；同时体现了“对于创新用新的决心”［7］。

其次，侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择问题。

众所周知，“侵权行为地”包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不

同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的

问题。在《法律适用法》实施以前，1988年《关于贯彻执行〈中华

人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释一直是司法实践的适用标准。

即，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两

者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大

的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。如果不提出某种客观上的选择

标准，法院或法官的主观任意性就可能严重影响法律的严肃性和可预见性。［8］

因为，对法院选择适用侵权行为地还是侵权结果地的标准或规则，现行法律、法规

既无明确规定，也无相应指导原则。极易导致法官倾向性地选择对本国当事人有利

的法律，而损害另一方当事人的合法利益；同时也易导致法官扩大适用法院地法，

从而引起当事人在法律适用问题上的纷争。《法律适用法》附则规定该法完全取代

了《民法通则》第一百四十六条的规定，那么由此而生的上述司法解释是要被取代

还是要继续延续尚不得而知。实际上，通过比较分析各国立法，不难看出，大多数

国家都对侵权行为地作出了明确选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，

日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。立法上的选择或多或少地

体现出背后的价值取向和政策要求。实际上，结果发生地的法律更容易确定其权利

遭受损害程度和需要救济的幅度。笔者以为，为使受害人得到充分合理的补偿救济

这一侵权法的主要价值目标得以实现，或是适用结果发生地法律，以充分展示新时

期中国法制自信、宽容与开放的精神，摒弃全球化背景下仍然单方面保护本国当事

人利益的狭隘心理；或是目前过渡性地将侵权行为地选择的权利从法院转移至受害

人，以适应国际上注重保护弱方当事人利益的趋势，真正实现适用法律的明确性和

可预见性。该建议直接体现在文字中，即：侵权结果发生地与侵权行为实施地不一

致时，由受害人选择适用。

再次，当事人共同属人法的适用问题。

《民法通则》第一百四十六条规定，如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住

所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。《法律适用法》第四十四条但

书规定：“当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”与《民法通

则》相比，《法律适用法》抛弃了当事人共同本国法而将连结点限制为共同经常居

所地法。虽然这一判断标准更宽松，扩大了共同属人法的适用范围，但值得注意的

是，《法律适用法》并未对共同“经常居所地”予以定义，它是否与我国《民法通

则》中的“经常居住地”含义一致还是有特别要求，还有待司法解释作出明确规定，

让法官真正有法可依。

对当事人有共同属人法时，其共同属人法是否无条件优先适用还是有选择地补充适

用？《法律适用法》第四十四条属人法的规定，从措辞上看，只要双方有共同经常

居所地，就应予以适用。而比较《民法通则》第一百四十六条规定：“当事人双方

国籍相同……也可以适用当事人本国法律……”“也可以”表明当事人共同国籍国

法的适用是补充性的，只有适用该法律更适当时，才予以适用。这一规定实际上包

含了最密切联系的要素。它避免了单一连结点的盲目性以及由此可能产生的不公正

和不合理的结果。而取代《民法通则》上述规定的《法律适用法》第四十四条的规

定，是将共同属人法与侵权行为地法分离，不再采用并列的方式规定，而是将共同

属人法作为独立的法律适用规范加以规定，若当事人具有共同属人法，共同属人法

优先于侵权行为地法适用，提升了共同属人法的地位，避免了各国经济发展不平衡

和法律规定的赔偿标准不同可能造成的不同于本国法规定的赔偿。［3］（页338）

但这一将属人法原则由补充性原则上升为特别原则的规定实际上是武断地要求所有

侵权案件，只要当事人有共同经常居所地的，都适用其共同经常居所地法律，这不

仅在立法技术上欠妥，在实践中也极易造成混乱，也与《法律适用法》确立的最密

切联系原则背道而驰。

最后，当事人意思自治原则适用问题。

《法律适用法》第四十四条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，

按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域，它赋予

了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。

不仅如此，《法律适用法》还借鉴了德国的立法规定，允许当事人任意选择包括法

院地法在内的法律。

但是《法律适用法》第四十四条的规定，在法律适用的排列顺序上，坚持了侵权行

为地法，共同属人法、意思自治原则，因为逻辑顺序的关系，实践中不易掌握。涉

外侵权的法律适用究竟是以当事人意思自治还是以侵权行为地为基本原则？当事人

意思自治原则是否优先于侵权行为地法和共同属人法？侵权行为地法律的适用是否

是在当事人没有协议选择法律的情况下才适用？如何能更好地体现出最密切联系原

则这一涉外侵权领域法律适用的发展趋势？这些问题实践中如何把握，需要最高人

民法院在相应司法解释中予以澄清或是通过个案案例予以指导。

我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条对一般合同和一般侵权

的法律适用的规定，借鉴了国际社会的先进做法。在对一般合同的法律适用上，第

四十一条将意思自治原则作为基本原则予以确立，在运用最密切联系原则时采用了

特征性履行的方法进行法律的选择。但是，由于意思自治实施过程中的种种限制，

使得意思自治的宗旨无法得到完满的实现。而在一般侵权的法律适用上，在侵权行

为地法原则基础上，引入当事人意思自治原则，突出了冲突法自身的价值取向。但

由于立法技术的缺陷以及法律稳定性要求所导致的僵化缺点，使得第四十四条的规

定在灵活性与确定性的平衡上稍显不足。如何更好地在法律的确定性和灵活性中间

到合适的平衡点，实现当事人的真正意思自治和法律的实质正义，实现使受害人

得到充分合理补偿的侵权法的价值取向，完善涉外一般合同和一般侵权的法律适用

的法律调整机制，将是任重而道远。

【相关文献】

［1］黄进.国际私法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2005.

［2］章尚锦.国际私法（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：249.

［3］齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］李显冬.国际民商事法律适用法案例重述［M］.北京：中国政法大学出版社，2008.

［5］马志强.国际私法中的最密切联系原则研究［M］.北京：人民出版社，2010：237.

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［7］黄进，姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析［M］.北京：法律出

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