【法律分析】行政机关强制拆除行为的性质

【法律分析】行政机关强制拆除行为的性质

在现实生活中，强制拆除行为容易给社会大众造成强制性和单方性的印象，

很多时候在没有通知所有人的情况下，行政机关就匆匆将违法建筑快速的拆除。

正是由于在执法的过程中存在这种违规行为以及立法领域内的缺陷，使得人们对

于强制拆除行为法律性质的认识难以统一。强制拆除行为法律性质争论的主要焦

点集中于强制拆除行为究竟是具体行政行为还是行政事实行为，是具体行政行为

中的行政强制措施还是行政强制行为。对此，笔者在理论上作出以下两方面的分

析：

一、具体行政行为与事实行为之比较

行政行为指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。具有以下主要特

征:第一、从主体要素上看,具体行政行为是行政主体所作出的行为。只有具备行

政主体资格的国家机关、社会组织或个人,由于担负着行政职能、具有行政职权,

因此，其可以作出具体行政行为。反之，对于其余的一些机构、个人、及组织而

言，由于不具有上述条件、享有行政权力，因此是不可能作出具体行政行为的。

第二、从职权、职责要素上看,具体行政行为是行政主体行使行政职权、履行行

政职责的行为,行政主体最基本的活动即为进行职权性活动。第三、从内容上看,

行政行为是具有法律意义和产生法律效果的行为,这是行政行为的法律要素。从

具体行政事实行为的特征中，我们不难得出其与行政事实行为在主体以及主体实

施行政职权这一行政性上有一定的相同之处。但是,两者之间也存在下述明显区

别:

一.要件不同。具体行政行为和行政事实行为都是公法上的行为,二者在主体

的资格方面的要求是一样的，即都是享有一定行政权力的组织或代表该组织的个

人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面都存

在显著的不同。首先，客观方面的要件不同。行政事实行为在客观方面的范围要

大于具体行政行为，具体行政行为的客观方面仅仅表现为行政主体对公法范围内

的具体事件行使职权、履行职责的行为，如日常的建设和维持行为；而行政事实

行为除此之外还包括了在实施职权过程中的相关行为，如暴力的侵权行为。其次,

法律效果要件不同。是否剧透法律效果也是区别行政事实行为和具体行政行为的

标准之一。若一个行为不具有法律效果，那么该行为一定不是具体行政行为。因

为具体行政行为的必要构成要件之一就是具有法律效果，也就是说，如果一个行

为没有任何法律效果，没有对相对人的权利义务产生任何影响的话，该行为就绝

对不能称之为具体行政行为。但与此不同的是。行政事实行为并不一定以产生法

律效果为前提，有些行为如记者招待会等并不产生任何法律效果，但却属于行政

事实行为，而有些行为如行政指导，则会由于客观现实的一些因素而间接的产生

一定的法律效果时，该行为同样归结为行政事实行为。总的来说，行政事实行为

虽然也包含超生法律效果的行为，但却不一定必须以产生法律效果为前提。而具

体行政行为则恰恰相反，其必须以产生法律效果为前提条件。最后，主观方面的

要件不同。虽然具体行政行为和行政事实行为都是行政主体的一种意志，但是二

者在意志的传达上确是不同的。在传达意志的要求上，具体行政行为显然要严格

于行政事实行为。具体行政行为要求必须以一定的形式将这种行政主体的意志明

确的表现出来，通常是以通知的方式表达行政主体的意志，否则该行为就不能视

为具体行政行为；而行政事实行为并没有如此具体严格的要求，它可以以多种方

式对行政主体的意志进行传达，而不一定非要以通知的方式。由此，我们可以看

出，具体行政行为是一种必须具备上述的主体要件、客观方面要件、法律效果要

件、主观方面要件才能够成立的法律行为,而行政事实行为相对来说则要求的宽

松的多。

二.效力不同。是否具有对外法律效力也是区分具体行政行为与行政事实行

为的重要标准之一。具体行政行为具有行政事实行为不具有的公定力、不可争力、

拘束力和执行力等法律效力；同时具体行政行为也具有行政事实行为一般不具有

的，明确产生、变更和消灭行政法上的权力义务的目的。具体说来，具体行政行

为对外的法律效力主要表现在以下几个方面:首先,具体行政行为一但作出并成

立，除有重大明显违法的情况下，都应当被认定为具有合法效力而被所有机关、

组织和个人遵守的法律效力；其次，在具体行政行为作出后，行政相对人不可以

以任意原因要求改变已成立的具体行政行为；再次，具体行政行为已经作出，即

对行政相对人具有约束和限制的法律效力；最后，行政相对人必须按照已生效的

具体行政行为的要求予以执行，实现具体行政行为的内容。与此不同的是，行政

事实行为并不具有上述的具体行政行为的法律效力。在现实生活中，行政事实行

为有时因为其他因素也会产生如同具体行政行为那样对相对人的权利义务造成

实际的影响，但这与具体行政行为根据其法律效力而对相对人的权利义务造成影

响，直接产生法律效力是截然不同的。

三．裁判方式不同。在现实生活中，由于各种各样的原因所致，并不是所有

的具体行政行为都是合法的。当具体行政行为由于某些原因而违法时，会被有权

机关宣布无效或撤销。因此在行政诉讼的过程中,就可能会出现确认判决、撤销

判决、变更判决等判决形式。但是，撤销判决、变更判决这两种判决形式并不适

用于行政事实行为，因为行政事实行为本身并不存在是否有效的问题。对于行政

事实行为而言,只能采用确认判决来确定其合法性问题,然后再根据不同的情况

决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

四．行为的程序不同。程序为实体公正提供了有效的保障，虽然我国目前还

并没有制定出一部统一的行政程序法典，但是我国的立法机关仍然通过制定单行

法律法规来规范具体行政行为的法定程序。相较于行政事实行为来说，具体行政

行为由于直接设定了相对人的权利义务，对相对人的权益有最直接的影响，所以

具体行政行为程序的法定要求要更为具体和严格。根据我国《行政复议法》和《行

政诉讼法》的规定,能够撤销具体行政行为的唯一法定理由是程序违法。随着我

国在行政程序法领域内的进一步发展以及制定统一的《行政程序法》进程的不断

推进，笔者认为具体行政行为程序的法定要求必然将会越来越严格。与此不同的

是，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。虽然为了增强行政事实行为

的公正性、科学性、透明度,有些行政事实行为须遵从一定的程序,行政法学界也

正在加强行政事实行为程序问题的研究,但从整体而言,法律对行政事实行为程

序的要求远远比不上对具体行政行为要求的那么严格。

五．受法律的拘束程度不同。行政主体无论作出的是具体行政行为还是行政

事实行为都要求不得违反法律的规定，但具体行政行为还要求必须获得法律、法

规的授权才可实施，而并不是所有行政事实行为都要求获得法律、法规的授权。

行政事实行为一般不直接对行政相对人设立权利义务，作出直接影响，对外并不

具有法律效力，大量的行政事实行为主要是一种为了给行政相对人提供服务的积

极行政行为，如行政指导行为、日常的维持行为等，因此，它可以在没有法律授

权的情况下行使。虽然随着社会问题的增多,行政权在不断的扩大,依法行政原则

的含义也在被不断的修正,但作为法律行为的具体行政行为在受法律约束的程度

上要比行政事实行为严格的多。

二者的联系为:1、部分行政事实行为是具体行政行为的辅助行为,这类辅助

行为主要是资料性或技术性行为。2、部分行政事实行为是具体行政行为的阶段

行为。在实施具体行政行为的过程中,有时会由某种事实行为构成行政法律行为

的特定阶段或某一局部,如对扣押物品的保管。3、部分行政事实行为是具体行政

行为的衍生行为。主要指公务员在执行公务(法律行为)过程中,基于临时需要或

滥用职权而做出的事实行为,一般表现为对人身和财产的强制1。

二、行政强制措施与行政强制执行的比较研究

强制措施与行政强制执行的关系问题，大抵上有三种代表性观点：（1）并列

1吕诚,王桂萍《行政事实行为几个问题的探讨》[J]，行政法学研究,1996,(4)

说。如应松年教授认为，行政强制措施与行政强制执行是一种并列关系。行政强

制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有

关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行

政强制执行与行政强制措施均属于行政强制，二者都是一种独立的具体行政行

为。（2）包含说。如胡锦光教授认为，行政强制措施时总概念，其他形式的行政

强制，无论其目的是预防、制止还是执行，也无论是行政强制执行、即时强制还

是行政调查，都作为行政强制措施的一种表现形式而存在。（3）交叉说。如杨解

君教授认为，行政强制措施与行政强制执行并不是同一个层次的概念，二者之间

存在交叉，行政强制措施中有行政强制执行措施，行政强制执行又包含有强制措

施要素。从目前我国行政法学界的研究情况来看,行政强制措施与行政强制执行

分立型观点是主流观点。不仅多数学者己经对其认可、发展和完善,而且从现有

行政法体系上来说,这种观点也更接近于我国行政法立法之本意"。《行政诉讼

法》、《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国国家赔偿法》等法律中

都已经明确了行政强制措施是具体行政行为的性质,并对行政强制执行作出了相

应的规定。由此可以认为该观点在当前情况下,具备了最大的现实意义。笔者认

为，行政强制执行和行政强制措施均不是与行政强制同一层次的概念，行政强制

措施是行政强制的一个方面，一个要素，没有措施不可能构成行政强制，将行政

强制措施等同于行政强制或者与行政强制执行交叉是不可取的，行政强制措施与

行政强制执行之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。

行政强制执行论者的立论基础是，以是否存在行政决定作为区分行政强制措

施与行政强制执行的标准。“行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；

相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。”2行政强制执行

论者认为：“对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出

了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行

的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因

此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政

强制执行。”3除明确论述强制拆除正在进行违法建设的学者以外，多数学者从另

一个角度提供了支持，不区分违法建设是否正在进行，认为“强制拆除属于典型

的直接强制执行”4，官方观点也认为：“可以肯定的是，城乡规划法规定的‘强

2丁晓华：《强制拆除违法建筑行为定性与规范———基于对〈行政强制法〉第44条的解读》，《法学》2012

年第10期。

3同上

4参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民

主法制出版社2012年版，第264页。另参见应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政强制法法条释义与

案例适用》，中国市场出版社2011年版，第170页；杨海坤、刘军：《论行政强制执行》，《法学论坛》2000

年第3期；全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国城乡规划法释义》，法律出版社2009年版，

第138页；《〈中华人民共和国城乡规划法〉释义及实用指南》编写组编著：《〈中华人民共和国城乡规划法〉

释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第295-296页；袁曙宏主编：《行政强制法教程》，中

制拆除’在行为性质上属于典型的行政强制执行，受行政强制法调整。”5

而行政强制措施论者尽管对实施主体存有疑义，但对强制拆除的性质作了明

确阐述。将当场拆除视为行政强制措施的观点也有部分学者流露于笔端6，整体

而言，论者多有实践经验，但属于少数论者。有学者从正在进行的违法建设与已

经建成的违法建设实施强制拆除所导致的法律后果的角度分析，将正在进行违法

建设的强制拆除定性为行政强制措施。“尽管土地执法部门和人民法院实施的法

律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样。土地执法部门实施拆除的法

律后果是制止违法者继续施工，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法

律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益

不能实现……土地执法部门的行为属行政强制措施。”另外，在水行政执法领

域，有学者将强制拆除理解为强行拆除，明确其为行政强制措施。“拒不停止其

违法行为，或者到期拒不自行拆除其违法设施，这时就需要水行政机关采取果断

措施依据自己的职权，对水事违法建筑予以强行拆除，必要时请司法机关予以配

合。这里的强行拆除就是水行政强制措施。”8

从构词角度来讲，行政强制措施中的“措施”是名词，它是个名词词组，而

行政强制执行中的“执行”是动词，它是动词词组，因而前者与后者不应在同一

层面上理解。二者尽管都属于行政强制，但区别也是很明显的，从构词角度来讲，

行政强制措施中的“措施”是名词，它是个名词词组，而行政强制执行中的“执

行”是动词，它是动词词组，因而前者与后者不应在同一层面上理解。二者之间

的差异一目了然。对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以

下划分标准：（1）以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义

务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。

（2）以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家

机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行

政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。（3）一是否

期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行

政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属于行政强制措施。（4）以基

础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执

行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。9我国《行政

国法制出版社2011年版，第153页。

5《厘清权属界限规范拆违行为———行政审判庭负责人答记者问》，《人民法院报》2013

年4月2日，第3版。

6参见王应福：《城市规划行政执法中的强制措施浅析》，《规划师》2002年第8期。

7朱玉敏、刘斌：《行政强制措施不等同于强制执行———从一宗案件分析土地执法部门强制拆除的合法

范畴》，《河南国土资源》2005年第5期。

8左顺荣：《关于新〈水法〉“强制拆除”权的点滴思考》，《中国水利》2003年第7期，第70页。

9参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第325~328页。

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