BT项目热点法律问题分析

BT项目热点法律问题分析

近一段时间以来，多家媒体报道的数据表明，受国家房

地产宏观调控政策的影响，大多数地方政府财政预算收入都远低

于年初预期，年底到来前各地政府面临着开源节流的巨大压力。

与此同时，越来越多的投资人连续设法从基础设施建设投资中寻

求转型升级、猎取投资回报的契机。

政府和投资人通过彼此力气的博弈，在BT项目合作中也出

现了一些新问题。笔者选取了其中的八大典型问题，通过对这些

典型问题的深入分析，以期帮助众多BT项目投资人对相关的政

策法律风险可能给项目带来的不利影响赐予充分的考虑和重视。

一、政企合作模式

目前国内政企合作建设基础设施项目的模式主要有垫资承

包、BT、BOT、PPP四种模式。

就非经营性的基础设施项目而言，政企合作主要以垫资承包

模式和BT模式居多。随着20XX年建设部等四部委《关于严禁

政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的出台，政府

工程不得以任何方式带资施工，政府工程垫资承包因而在形式上

受到政策限制，BT模式也因能较好解决项目资金问题而受到了

政企双方的追棒，“十二五”规划的3600万套保障房建设目标

更是让BT项目受到了前所未有的关注。

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就经营性的基础设施项目而言，政企合作以BOT模式和

PPP模式居多。这两种模式相比较BT模式而言，多了经营环节，

其中BOT模式由社会资本投资，投资风险主要由投资企业担当;

而PPP模式则由社会资本与政府共同出资，政府和企业共同担

当投资风险，详细表现为由政府融资平台公司与企业投资人共同

出资组建项目公司，共同经营投资建成的基础设施项目。

有些企业告知我，他们感到很困惑，他们与一些政府合作的

模式更像是由BT演变而成的模式，不能确定背后究竟会有什么

样的法律风险。对此，笔者认为，即使是BT模式本身，目前也

没有特地的立法，因此，推断任何一种在BT模式基础上创新的

模式背后的法律风险，分析双方合作的目的和合作模式背后的法

律架构和法律适用。从这个意义上讲，政企合作模式的详细名称

不是最重要的，最重要的是其背后的法律关系，以及基于对法律

关系的分析、法律风险的推断，所应采取的风险设防措施是否到

位。

二、投资回报条款

当下，由于受房地产宏观调控以及宏观经济形势的影响，各

地政府融资平台公司也遇到了从未有过的经济压力。但就融资平

台公司而言，其本身很可能有着很高的银行授信，但是由于没有

项目或者项目条件不成熟，银行无法放贷。而有一些大型的建筑

企业出于监管层监管等原因，不太情愿以设立项目公司的名义来

投资BT项目，却假借BT名义，以规避各地对于政府工程的程

序性监管规定。于是，双方协商，项目的自有资本金由投资人出

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借给政府融资平台公司，待项目具备贷款条件后，融资平台公司

再间续将资金包括后续工程款支付给投资人，双方进而商定较高

的投资回报率。

在这种情形下，政企合作的模式实际是：伪BT+拆借资金。

对投资人而言的风险在于，名为BT，实为借贷、垫资，超出银

行同期贷款利率部分的回报，又得不到法律保护的风险。

实践中，还有一些投资人在与政府合作协议中将投资回报商

定为资金占用费等利息以外的其他名义。从法律角度讲，体现双

方的真实意思表示的是内容而非形式。所以，若BT名义背后的

实质是企业之间的资金拆借或是垫资承包，超出银行同期贷款利

率部分的回报将得不到法律保护的风险。

鉴于此，笔者给投资人的建议是：规范投资模式，让投资行

为合法化。如若不愿以自行设立项目公司的方式实施BT模式，

对于拆借给政府的资金也应当以托付贷款等合法方式加以实施，

以避免法律风险，顺当猎取预期投资回报。另外，对于垫资工程，

为避免超过同期银行贷款利率部分的垫资利息无法得到法律保

护，可以考虑设定与预期投资回报率相当的逾期还款违约金责任，

以最大程度降低投资风险。

三、BT项目融资方式

国际上的BT项目往往都会涉及项目融资，但国内除了上市

企业外，非上市企业通过BT项目进行融资的渠道还很有限。随

着越来越多的国内企业涉足BT项目，无论是从项目的规模还是

自身的投资实力方面，通过项目融资解决项目投资建设所需的资

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金缺口将是大势所趋。对投资人而言，在转型做BT项目同时，

积极拓宽融资渠道、降低融资成本、提高投资效益，也是转型过

程中的必修功课之一。

目前，国内常见的融资方式主要有银行贷款、企业债、中期

票据、信托融资等等。

1、银行贷款包括商业银行的贷款、国家开发银行贷款和国

际金融组织贷款。其中，国家开发银行贷款倾向于选择一级土地

开发、保障房等能源基础设施项目以及国家产业政策支持的一些

重点项目。比如近几年高速发展的光伏产业就获得了国开行的上

千亿贷款。国际金融组织的贷款包括亚行贷款和世行贷款，侧重

于提高成员国的经济发展水平，多见于基础设施包括能源领域的

项目。不同的贷款有其不同的政策性倾向，国开行的贷款相比较

传统的商业银行贷款有其期限长、利率低的优点，但与融资成本

相对较低对应的是申请条件要求较高，国际金融组织的贷款更是

如此。

2、企业债在固定资产投资的项目里是一种很好的融资方式，

一些净资产体量较大的企业就可以利用BT项目发行企业债进行

融资。企业债的发行实行审批制，由国家发改委审批。目前国家

发改委已经出台多个文件为企业保障房项目融资辟出绿通道。

除了债券累计发行总额不超过企业净资产的40%这一条件外，

企业最近三年平均可安排利润还应当能足以支付债券一年利息，

这两个条件对不少财务不规范的企业在对外融资时提出很高的

要求。

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3、中期票据、短期融资券和私募票据都是银行间市场交易

商协会的融资工具，实行的是注册制。只要注册成为银行间市场

交易商协会的会员，就可以通过银行间市场融资。银行间市场融

资工具没有资金用途上的限制。相比较企业债而言，中期票据融

资的成本相对更低，但由于银行间市场的投资人主要是保险、期

货等机构投资人，他们对风险掌握更严格，所以对融资企业的信

用评级要求也相对较高。

4、信托融资。最近几年，随着国家对房地产行业的宏观调

控，房地产信托和政信合作信托呈现出较好的发展势头。相比较

银行贷款而言，信托的融资成本较高，但其融资政策更加敏捷。

所以，在银根收紧的状况下，信托融资还是受到市场的追棒。但

是近一段时间以来，信托业发生了多起兑付危机事件，包括安信

信托X省诸暨项目、华澳信托大连实德项目、中诚信托X省矿

业项目等等(出于金融市场的稳定和信托机构自身品牌经营等因

素考虑，目前出现的多起危机事件大都以提前兑付方式化解了危

机)。

对施工企业而言，无论是以BT项目投资人的身份进行信托

融资，还是以BT项目或政府工程施工单位的身份协作政府进行

信托融资，对于信托融资的方式和其中隐含的风险均应有所了解。

实践中，不少信托公司要求融资方供应工程总包单位的保证担保，

而总包单位为了承接工程或者为了推进项目进展为自身收款创

造有利条件，在甲方进行信托融资时向信托机构供应还款或者股

权回购的连带保证担保。这种状况下，担保的施工企业应当留意

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识别项目本身的风险，调查项目的债务状况，除了显性债务外是

否还有负债风险，避免盲目担保给自身带来不必要的风险和损失。

四、政府回购担保的有效性审查

1、政府回购担保的形式。

就政府回购担保的形式而言，实践中有不动产抵押担保、第

三方信用担保、股权质押担保、设施设备抵押担保、应收账款等

债权质押担保等等。就BT项目中的人大回购决议以及财政回购

承诺而言，也有人将其视作政府供应的担保。但是笔者认为，人

大回购决议至多是政府供应的偿债能力增信措施，性质上并不同

于《担保法》意义上的担保。但是，从另外一个意义上看，人大

回购决议和财政回购承诺，一方面可以印证BT项目的规范运作，

另一方面也使得政府回购资金来源有了财政预算列支的保障。所

以，对投资人而言，还是应设法取得该两份文件。当然，我们留

意到，个别地方政府为了追求政绩，出现了盲目建设、透支财力

的严重现象。这种情形下，对投资人而言，还应争取要求政府供

应其他有效担保，以保障自身的合法权益。

2、确保取得有效的政府回购担保。

与此同时，需要引起留意的是，不同的担保方式有着不同的

生效要件。比如划拨地的土地使用权抵押应当征得当地国土资源

局的批准，法律规定批准生效的，在经过批准后设立抵押权。另

外就是登记的问题，土地使用权及厂房抵押、在建工程抵押、还

有荒地等土地承包经营权等等，这些都属于登记生效，不登记不

能设立抵押权。还有一些是属于合同生效即可设定抵押权，但是

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不登记不能对抗第三人，比如交通运输工具、正在建筑的船舶、

航空器等。在质权设立方面，法律规定应当登记的自登记时质权

设立，比如股权质押、学问产权质押、应收账款质押，其他未规

定登记设立质权的，自相应动产和权利凭证交付时设立质权。

3、慎重看待政府赐予投资人的优待政策承诺。

有企业问起，如何看待政府对BT投资人的优待政策承诺?

这个问题可以从几个方面来理解。一是企业不应轻信政府关于优

待政策的口头承诺，应当要求政府出具书面的优待承诺或相关政

府文件。二是承诺主体应取得有效授权，实践中，部分政府下属

职能部门为了招商引资，几个领导拍拍脑袋就可能会给投资人优

待政策许诺。投资人需要理性推断承诺人有无承诺资格，包括后

续的落实能力。三是基于这些承诺，企业要想方法去落实。优待

政策有期限规定的要想方法在规定期限内促成，以便更好地实现

投资回报。通常来讲，从政府能赐予企业的优待政策范围来看，

无外乎是税费减免、土地出让价格优待等。企业要设法在后续投

资过程中尽早让政府兑现其承诺。

五、BT项目动拆迁问题应对

BT项目中遇到动拆迁是司空见惯的。对于投资人而言，主

要应留意下列问题。

1、通过积极参与对动拆迁补偿费用标准的协商确定、费用

担当、费用监管等方式，督促政府准时推进项目的动拆迁。

企业投资费用中若有部分系用于动拆迁的，应留意规定详细

的拆迁补偿标准，以作为将来投资人与政府就其实际担当的动拆

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迁费用结算的标准。投资人还应与政府商定其所担当的拆迁费用

的上限，超过部分由政府担当，并且应就拆迁费用设置专户，设

法确保专款专用。此外，投资人还应关注政府最终确定的安置补

偿方案，对补偿方案的真实性和有效性进行审查、关注，通过督

促政府准时支付补偿、完成拆迁，确保投资人能按计划进行投资

开发，以期实现预期投资回报。

2、通过将投资进度与动拆迁进度相挂钩的方式掌握自身投

资风险。

动拆迁进度不仅关系到项目进度，还关系到投资人的成本掌

握、甚至投资回报的实现。所以，投资人还应将投资进度与动拆

迁进度挂钩，将投资进度与投资回报的实现相挂钩，动迁一块、

开发一块、出让一块、回收一块，然后再进行下一轮投资开发。

期间，政府若有违约情形，投资人一方面可以要求政府按约担当

违约责任;与此同时，投资人也有权暂停投资，依法要求对方供

应相应担保或消退违约情形，对方未消退违约情形也未供应担保

的，投资人有权终止投资。如此循环开发，投资人才能更有效地

掌握投资风险。

六、保障房BT项目留意要点

BT模式目前在保障房项目中运用案例较多。投资人需要留

意的主要法律风险有以下方面。

1、防范保障房项目回购资金来源风险。

对于购置型保障房而言，老百姓支付的购房款是BT项目回

购资金的主要来源。投资人需要关注的是政府如何确保购房款准

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时收回，以及专款专用于投资人的回购款的支付。

实践中，个别政府由于经验和措施的不到位，导致老百姓拿

了房号占了安置指标，却不愿或无力支付房款(根本原因往往是

政府之前支付的补偿款已被其挪作他用)，这种情形下，政府需

要另外筹集资金，以支付投资人的回购款。也有一些政府盲目建

设，将回购款支付来源寄期望于拆迁开发地块的出让金。一旦土

地出让进展不如预期，投资人将遭受政府不能准时支付回购款的

风险。

2、防范保障房项目融资风险。

对于社会资本的投资人而言，保障房BT项目融资还会遇到

发行政策上的障碍。以企业债发行审批规定为例，企业债要求拟

发债项目的“四证”均应在发行人名下，即土地使用权证、建设

用地规划许可证、建设工程规划许可证和环境影响报告书载明的

建设单位均为发行人。但实践中为了避免国有资产流失及过高的

税赋担当，土地使用权一般不流转至社会资本投资人名下。所以，

单单土地使用权证问题就将BT项目投资人挡在了资本市场门外。

这种状况下，投资人应当事先事中准时与政府沟通，取得政府的

协作，设法让其为投资人创造融资的便利条件。

3、积极设法取得政府对于保障房项目融资的协作。

为了满意资本市场的融资要求，投资人除了在形式上需要政

府赐予各种协作外，在融资担保上，也需要政府的协作。笔者研

究各地有关BT的规定发觉，许多地方政府都规定，投资人不得

以项目本身对外融资。所以，实践中对于项目本身用地(业主单

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位名下的划拨地)的抵押担保以及BT项目回购债权质押担保等

担保形式，都将取决于政府赐予的详细协作，否则同样会遭遇融

资障碍。

七、一级土地开发BT项目留意要点

一级土地开发BT项目的回购资金来源基本上都依靠于将来

的土地出让收入。所以相比较其他类型的项目，一级土地开发

BT项目的风险更为直接。考虑到目前国内在一级土地开发方面

的政策规定并不完善，投资人更应注意相关风险防范。

1、首先应当审查项目的合法性。

(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划。

部分地方政府出于政绩考虑，急于进行城市建设，可能在城

市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准下来的状况

下，就托付授权BT项目投资人开头进行土地一级开发。若将来

城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力

偿还已发生开发的建设成本，BT项目投资人将面临前期投资无

法收回的风险。因此，在项目正式开工前，应先对项目是否符合

城市及土地利用的总体规划进行审查。

(2)审查立项文件及相关项目文件的合法性。

与政府签订《土地一级开发与特许权经营协议》之前，BT

项目投资人应专心审核项目立项文件的合法性，比如是否经由审

批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不

全都的情形等等。

实践中存在着一些须经省级政府批准却只有地方县级政府

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或经济开发区管委会签发批文的情形。在此种情形下，BT项目

投资人须马上要求地方政府补充并完善相关的立项批文。BT项

目投资人还应专心审核其他项目文件的合法性，比如掌握性规划

文件是否已经批准，征地拆迁文件的合法性等等。

2、签订完善的《土地一级开发与特许权经营协议》。

签订一份内容完善的《土地一级开发与特许权经营协议》，

能够有效防范BT模式进行土地一级开发过程中的各种风险，比

如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。笔者建议，

签订《土地一级开发与特许权经营协议》时应留意把握以下要点：

(1)商定征地拆迁安置补偿工作的责任由政府负责担当。

在目前国情下，对于BT项目投资人来说，很难自主完成拆

迁安置补偿工作。因此，可商定由政府担当拆迁安置补偿工作，

由开发商担当相关费用。以政府信誉为保障，一方面可以尽可能

通过完善相关政策机制，保障被拆迁人的利益;另一方面可协助

BT投资人解决“钉子户”等征地拆迁难问题，有助于开发商加

快建设进程。

(2)明确土地开发成本的组成。

土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，BT项目

投资人订立合同时必需明确商定。通常状况下，BT项目投资人

应将就土地一级开发项目支出的全部费用均计入土地开发成本。

但须留意的是，BT项目投资人计入的成本最终须经政府审核确

认，若BT项目投资人的某项支出政府审核后不认可，且也未在

合同中列明，BT项目投资人将不得不自行担当该费用。同时，

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在合同中列明土地开发成本有利于BT项目投资人预估和掌握项

目投资总额，也可使BT项目投资人有理由拒绝投入政府要求担

当的合同中未列明的费用。

(3)商定分期分块滚动开发、减轻资金压力，可与政府优待

政策落实相挂钩。

对于BT项目投资人来说，土地一级开发占用资金量大、周

期长、利润率低。因此，若想减轻资金压力，可在合同中商定采

用分期分块滚动开发的方式。即，将项目范围内的土地依据规划

状况分割成不同的区域地块，根据优先顺序分期先后投资开发各

区域地块，成熟一块、出让一块，出让后收回成本和收益再投入

下一区域地块，这样滚动开发可有效减轻资金压力，同时也可降

低投资风险。

若政府有相关优待政策，应将优待承诺在合同中予以明确，

并设定将投资节点与优待政策落实相挂钩的条款。每完成前一地

块的投资，政府应落实相应的优待政策;若政府不能履约，BT投

资人可中止BT合同的履行，直至解除BT合同。

(4)商定政策变化时由政府担当责任。

我国以BT模式进行土地一级开发都处于试点探索阶段，尚

未有特地的法律法规对此予以明确规定。与此同时，近几年国家

对房地产市场的宏观调控政策较多，对土地市场也产生了较大影

响。因此，BT项目投资人需要对政策法律风险可能给项目带来

的不利影响赐予充分的考虑和重视。

政策变化风险对BT项目投资人来说是不可预知的风险，比

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如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于此类风

险，BT项目投资人可在协议中商定由政府担当政策变化风险。

须留意的是，在商定土地出让收益分成方式时，若项目重大调整

或被撤时尚无土地出让收入，则存在开发商投资回报落空的风险。

这一状况下，须明确商定政策变化时开发商收回资金和收益的方

式。

八、争议解决方式

1、投资人应依法争取更有利的诉讼法院地点以降低解决投

资争议的风险。

目前惯常见到的争议解决方式是由项目所在地人民法院或

者由甲方所在地法院管辖。BT项目本身的特点打算，无论是项

目所在地还是甲方所在地，都是当地政府所在地，在目前司法未

能实现完全独立的背景下，一旦发生争议，投资人通过当地法院

寻求救济很可能会遇到较大的阻力。换言之，投资人解决争议的

成本相对更高。

而结合《民事诉讼法》的相关规定，BT合同性质上属于平

凡的民事合同，因合同纠纷提起的诉讼由被告住宅地或者合同履

行地人民法院管辖。依据《民事诉讼法》第三十四条规定，当事

人可以协议选择原告住宅地、被告住宅地、合同履行地、合同签

订地和标的物所在地(或新民事诉讼法规定的其他与争议有实际

联系的地点)人民法院作为争议管辖地点。相比较传统的承包项

目而言，BT模式下企业是以投资人的身份投资承建BT项目，在

合同谈判地位上更为主动，所以投资人应当依法积极争取有利的

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诉讼管辖地，以降低投资风险。

2、除了诉讼方式外，投资人还可选择国际性权威仲裁机构

作为解决争议的裁判机构。

考虑到BT模式在司法实践中尚属新奇事物，国内又暂无特

地的BT立法，无论是从法律适用方面还是从在先的既判案例，

对审判人员来讲，审理BT项目投资争议将会面临较大的挑战，

且目前司法实践中已经存在将BT合同简洁定性为建设工程施工

合同的案例。

从起源来讲，BT模式发源于国外，在国际上已经有着成熟

的实践运用。所以，就BT项目的争议解决，也可考虑选择国际

性仲裁机构，通过国际仲裁员对BT模式的理解认知，获得裁判

机构对投资人应有的投资权益的保护。国内不少大型BT项目都

选择了中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)仲裁，一定程度上

也反映了市场对国际仲裁机构的公正和专业水平的认可。

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