1刑法学总论案例解析

刑法学总论案例解析

第一章 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

案例1 尤某非法进行节育手术案

[基本案情]

被告人尤某在取得医生执业资格后，个人开业行医。多次为他人进行节育复通手术和摘

取宫内节育环手术。有23名妇女在他这里作完手术后怀孕，并生了第二胎或第三胎。司法

机关以非法进行节育手术罪将尤某提起公诉。

[法律问题]

什么是罪刑法定原则？

[讨论问题]

尤某是否构成犯罪？

[法理评析]

罪刑法定的基本含义：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。根据我国刑法的

规定，罪刑法定原则包括两个方面，即积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则。积极的

罪刑法定原则包含以下内容：1．法律明文规定为犯罪的，要依法追究刑事责任。2．对犯罪

分子定罪和处刑，都必须严格遵守刑法的规定。消极的罪刑法定原则包括以下内容：1．国

家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的唯一法律依据。2．禁止制定违宪的或违背刑

法基本原则的刑事法律。3．对法律中没有明确加以规定的内容，不能用扩张确释的方法．定

罪判刑。4．刑法不得类推解释和类推是用。5．刑法不得溯及既往，即禁止事后法。6．禁

止不定期刑。7．刑法的用语及关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。被

告人尤某虽然破坏计划生育，非法进行了破坏节育的手术，而且情节严重，但由于刑法规定

的非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人，而尤某已取得医生执业资

格，抽以不构成犯罪，应有判无罪。

[问题结论]

我国刑法第三条规定为犯罪文明定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规

定为犯罪行为的，不得定罪处刑。所以对尤某的行为不能定罪处罚。

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二、适用刑法平等原则

案例2 成克杰受贿案

[基本案情]

成克杰，男，壮族，1933年出生，捕前系第九届全国人大常委会副委员长、会国人大

代表。1993年底，时任广西壮族自治区人民政府主席的成克杰与李平准备各自离婚后结婚，

记议趁成克杰在位，利用其职权，为婚后生活共同准备钱财。此后，两人开始有目的、有计

划地聚敛钱财。从1994年初至1997年4月，成克杰通过批项目、要贷款、提职级等我种方

式，伙同李平或单独非法收受贿赂未、物合计人民币4109万余元。2000年7月31日，北

京市人民法院根据被告人成克杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以贿

罪判处成克杰死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，一审宣判后，成克杰不服，

向北京市高级人民法院提出上诉。2000年8月22日，北京市高级人民法院作出二审公开判：

裁员驳回成克杰上诉，维持原判，依法报请核准，2000年9月7日，最高人

民法院核准成克杰死刑，2000年9月14日，成克杰被执行死刑。

[法律问题]

什么是平等原则？

[讨论问题]

成克杰判处死刑是否体现平等原则？

[法理评析]

法律面前人人平等是宪法原则。我国刑法第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上

一律平等。不允许有任何人有超越法律的特权。根据刑法的规定表明：1．法律面前人人平

等原则，是指适用法律上的平等，即司法平等。2．所谓适用法律上一律平等则指把刑事法

律作为统一的尺度，毫不例外地，一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人，不因其民族、

种族、性别、身份、宗教信仰、文化教育、社会地位、财产状况等而有所区别。3．平等意

味着既反对特权，又反对歧视。首先是反对特权。任何人实施了犯罪行为触犯了刑律，都要

严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律的特权。即使富可敌国、高至党和国家

的领导人，也不例外。

[问题结论]

成克杰社会身为高级领导干部，利用职务之便收受他人贿赂数额特别巨大，情节

特别严重，依法判处死刑，严格执法，贯彻法律面前人人平等原则的表现。

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三、罪责刑相适应原则

案例 3 宋某贪污挪用公款案

[基本案情]

被告人宋某（系农行营业所会计）2001年5月，以做生意为名，使用现两份已经作废

的共计240万元的贷款契约，骗取了营业所主任的签字，而后将这240万元存入营业所，公

30次将款取走，非法据为己有，另外还查出宋某曾于1999年2月6日挪用公款60万元给

他做生意，此款虽于当年6月人参归还，但其利息1.49万元被宋某据为己有。2001年12

月20日一审法院宣判以贪污罪判处宋某无期徒刑，以挪用公款罪判处其有期徒刑八年，两

罪合并执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。对此，宋某没有提出上诉。宋某身为国家工作人

员，利用职务之便贪污国家工作人员利用职务之便贪污国家公款240余万元以及挪用公款

60万元的犯罪事实，且在侦查、起诉环节拒绝不认罪，截至一审判决前，仍不供述赃款去

向，造成近163万元国家财产至今下落不明的行为。该案于2001年10月27日经法院一审

以贪污罪判处宋某无期徒刑且量刑不当。2002年9月3日，河南省高级人民法院作出终审

判决；以贪污罪、挪用公款罪判处宋某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

[法律问题]

什么是罪责刑相适原则？

[讨论问题]

检察院对宋某提起抗诉是否正确？

[法理评析]

罪责刑相适应原则，也称罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。《刑法》第5条规定：“刑

罚的轻重，应当与犯罪公子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，《刑法》规定的罪刑

相适应原则 有两方面内容：（1）刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是

按照犯罪行为对社会造成的现实的危害性大小决定刑罚轻重；（2）刑罚的轻重与犯罪人主观

恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。根据刑法第五条的规定；刑罚的轻重应当与犯

罪和刑事责任相称，不能畸轻畸重。被告人宋某贪污240万元其中160余万元拒不说清去向，

认罪态度差。一审法院判处无期徒刑，属于量刑畸轻。检察院就量刑问题提出抗诉，二审法

院将宋某给判死刑是完全正确的。

[问题结论]

检察院对宋某提出抗诉二审法院改判死刑，符合罪责刑相适应原则。

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第二章 刑法的适用范围

一．刑法的空间效力

案例4 查理故意伤害案

[基本案情]

某国公民查理乘坐我国客轮回国，在船行至公海时，查理因酒后事将另一国公民沙米利

打成重伤，沙米利因抢救无效而死亡。

[法律问题]

什么是属地原则？

[讨论问题]

查理能否适用我国刑法？

[法理评析]

属地原则又称领土原则，它是由于属地最高职权而产生的刑事管辖权，属地原则主张

凡是发生在国家领土内的一切犯罪活动都受这个国家的法律管辖，属地原则是刑事管辖权最

古老的原则。《刑法》第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以

外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为

或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

所谓我国领域包括我国的领陆、领空、领水和底土。所谓船舶和航空器，既包括军用的也包

括民用的，既指航行途中的，也指处于停泊、停飞状态中。查理的行为发生我国客轮上，属

于在我国船舶内犯罪应当受到我国法律的制裁。

[问题结论]

查理的行为应适用我国刑法。

案例5 张子强等跨内地香港犯罪案

[基本案情]

1997年9月，被告人张子强、钱汉寿、刘鼎勋经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾

市非法买卖大量、和导火线，偷运到香港。1997年五六月间，被告人陈智浩在广

东省海陆丰非法购买一批，指导使同案人偷运到香港。1991年和1996年，被告人张子

强一伙经在广州、深圳、东莞市多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港

了李某、林某和郭某巨额“赎金”。1994年底至1995年初，被告人陈智浩、马尚

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忠、梁辉、蔡智杰、余汉俊、黄毅等人在深圳市抢劫天津市物资综合贸易中心的提货单，提

走一批钢材并销赃，抢劫中致被害人李某死亡。被告人陈智浩、马尚忠、朱玉成、李运等人

经在广州、深圳市多次密谋，先后于1991年6月和1992年3月，携带在内地非法购买的

支、弹药，在香港抢劫金铺2次，共抢得7间金铺的金器一批。此外，1990年至1991年，

陈智浩一伙从内地非法购买一批支弹药，偷运到深圳市，藏匿在被子告人罗月英的住处。

[法律问题]

如何解决跨内地与香港犯罪管辖权？

[讨论问题]

张子强案，内地是否有刑事管辖权？

[法律评析]

本案主要涉及刑法的效力范围。《刑法》第6条关于属地原则的规定的例外之一，就是

香港虽然是中国的领域，但是依据《香港特别行政区基本法》，在香港发生的犯罪应当由香

港司法局管辖，适用于这个例外的情况。被告人张子强犯罪集团在内地和香港都有犯罪行为，

其中不少犯罪行为是跨内地和香港两地的。对于其在内地的犯罪行为，适用内地刑法；对于

其跨内地、香港两地的犯罪行为，如“走私、运输支弹药爆炸物的犯罪，”依据《刑法》

第6条第3款的规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的凡认为

是在中华人民共和国领域内犯罪”，同样适用中国（内地）刑法。因此，中国内地司法当局

对本案有管辖权。

[问题结论]

对张子强案中国内地有刑事管辖权。

案例6 金某故意伤害案

[基本案情]

被告人金某是我国某国有企业派驻美国办事处的工作人员，一日，金某酒后闹事将美

国一酒店服务人员打成轻伤，被警察当场抓获，生通知中华人民共和国代表机构将其领回，

造成很坏的国际影响。

[法律问题]

什么是属人原则，我国刑法对属人原则是如何规定的？

[讨论问题]

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对金某能否适用我国刑法定罪处罚？

[法理评析]

属人原则 又称国籍原则，是由属人最高权而产生的刑事管辖权。根据属人原则，凡本

国公民犯罪，无论是在本国领域内或在本国领域外，均为用本国刑法，由于这个原则的适用，

一个人如在外国犯罪，就要受双重的刑事管辖权的管辖，即一方面要受到所在国由于属地最

高松而产生的刑事管辖权的管辖，另一方面双要受到其本国由于属人最高权而产生的刑事管

辖权的管辖。因此，各国刑法一般规定，本世纪公民在外国实施部分犯罪适用本国刑法风国

刑法关于我国公民在外国犯罪的刑事管辖问题也是如此规定的。根据我国刑法第7条规定，

我国公民在国外犯本法之罪知用我国刑法的情况有三种：1、我国公民在中华人民共和国领

域外犯我国刑法规定之罪，最高刑为3年以上有期徒刑的，适用我国刑法。2、我国公民在

我国领域外犯罪依照我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑，但司法机关认为应当追究

的。3、我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法规定之罪的。金某为我国国家工

作人员其在国外犯罪中虽然情节轻微，但对我国的声誉造成了极为不良影响，依照我国刑法

第7条第2款规定，可以追究其刑事责任。

[问题结论]

对金某可以依照我国刑法规定追究刑事责任。

二、刑法的时间效力

案例7 谭某案

[基本案情]

被告人谭某，男，37岁，北京市人，无业。1995年5月11日，被告人谭某同任某等

人使用北京市科力恒技术公司空头转帐支票，到北京市海淀区中关村中国大恒公司骗购三菱

空调13台，价值人民币149500元，后被大恒公司发现而未得逞。检察院以谭某的行为触犯

刑法了《刑法》第226条的规定，构成罪，诉至法院，法院依照《刑法》第12条第1

款、第23条、第25条第1款及1979年《刑法》第152条之规定，以罪判处被告人谭

某有期徒刑5年。

[法律问题]

什么是刑法的溯及力，我国关于刑法的溯及力是如何规定的？

[讨论问题]

对谭某的行为因如何适用刑法条文？

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[法理评析]

刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力，是指刑示生效后，对于其生效以前未经审判

或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；如果适用，就没有溯及

力。根据我国刑示第12条规定，我国刑法采用了从旧兼从轻原则 。从1949年10月1日中

华人民共和国成立以后，至1997年9月30日刑法生效前这段时间内发生的行为，示经审判

或者审判尚未确定的，应按照以下不同情况处理：1、当时的法律不认为是犯罪的，而新刑

示认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。2、当时的法律认为是犯罪，而

新刑示不认为是犯罪的，应适用新刑法，不以犯罪论。3、当时的法律认为是犯罪，依照新

刑法又应当追诉的，如果新刑法处刑较轻，则适用新刑法又应当追诉的，则适用新刑法。4、

新刑法生效以前已经作出了生效的判决，即使新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻，新刑法也

没有溯及力，原生效判决继续有效。被告人谭某的行为在旧刑法中是罪，在新刑法中是

票据罪。票据罪重于罪，应适用旧刑法。

[问题结论]

法院以1979年《刑法》第152条之罪判处有期徒刑5年是正确的。

第三章 犯罪与犯罪构成

一、犯罪及其特征

案例8 朱某以暴力迫使卖主退货款案

[基本案情]

犯罪嫌疑人：朱某，工人。 1998年8月的一天，朱某以5200元的价格从薛某手中购

买“铃木”牌摩托车一辆。使用一星期后朱某以现该车有毛病遂到薛某要求退车，遭到薛

某的拒绝。后，朱某纠集数人对薛某进行威胁、殴打，薛某被逼无奈，退给朱某800元。四

天后，朱某又以同样手段从薛某处要走300元。数日后，朱某等人又以暴力相威胁到薛霜处

要钱时薛某报警，朱某被公安机关抓获。

[法律问题]

什么是犯罪？犯罪的基本特征？

[讨论问题]

朱某是否构成犯罪？

[评析问题]

对此案如何定性，有以下几种意见：第一种意见认为，朱某的行为构成罪。第

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二种意见认为，朱某的行为构成抢劫罪。第三种意见认为，朱某的行为构成强迫交易罪。第

四种意见认为，朱某的行为不构成犯罪。我们认为，该案一般不应以犯罪论处。我国民法规

定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。平等民事主体之间的权力、

义务等。本案中，朱某与薛某就他们之间的约定达成一致后，双方买卖关系成立，朱某负有

按照约定支付价款的义务并有得到完好的商品的权利；薛某负有交付一辆完好无损的摩托车

的义务并得到约定的车款，但是，薛某在交易时隐瞒了该摩托车有瑕疵的事实，使得朱某在

不明真相的情况下购买了此车薛某的行为违背了民法中的诚实信用原则，其违约在先。朱某

在购车后发现该车有毛病，自己先后修理了几次，花了不少钱，遂向薛某得出退车的要求，

在遭到拒绝后，又要求薛某退还适当的钱作为补偿，这一要求是合理的，是又方买卖关系的

延续。朱某主观上不具有非法占有他人财物的目的，而是为了维护自己的合法权利益，只不

过采取了过激的行为，属一般的违法行为，不构成犯罪。

[问题结论]

朱某的行为不构成犯罪。

案例9 陈某奸淫幼女案

[基本案情]

被告人陈某与被害人史某（1980年2月6日生）系同学，二人从1992年12月起开始

恋爱。1993年7月至8月间陈先后在史家多次与史发生两次性关系。检察院以奸淫幼女罪

将陈某起诉至法院。一审法院认定：被告人陈某多次奸淫不满14岁的幼女，情节特别严重，

已构成奸淫幼女罪，判处其有期徒刑7年。一审法院宣判后，陈某向中级法院提出上诉，中

级法院认为，原审法院认定陈某与史某发生两次性关系事实无误。但鉴定于陈某与史某是在

恋爱期间发生的性行为，根据本案的具体情况，其情节显著轻微，可不认为是犯罪。遂对陈

某宣告无罪。

[法律问题]

如何理解刑法第13条“但书”规定？

[讨论问题]

陈某是否构成奸淫幼女罪？

[法理评析]

本案涉及对《刑法》第13条“但书”的理解和适用。《刑法》第13条但收的含义是：

某种行为即使具有一定的社会危害性“但是情节显著轻微危害不大的”也不认为是犯罪。这

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是我国刑法区分罪与非罪的一般性规定。据此，认定犯罪不仅要考虑行为的性质还要考虑行

为的危害程度；不是对一切违法有害的行为都在定罪处罚，而是只行对那些违法程度较高或

者危害程度相当严重的行为定罪判刑。就本案而言。被告人的确有奸淫幼女的行为，具备奸

淫幼女罪的犯罪构成。但是法院亦考虑本到案的具本情况：（1）被告和被害人是同学关系，

由谈恋爱发展至发生性行为，陈某作案时未满18岁，属于未成年人，被害人史某虽未满14

岁但其生理发育和心理工科育已基本成熟。在整个过程中，史某都较为主动。（2）案发后，

被害人史某表示，陈某受到审判，使她不安。史某的父母也认为对陈某应以教育为主，不要

判处刑罚。综合以上两方面具体情况，法院认为陈某虽与不满14岁的幼女多次发生两性关

系，但是情节显著轻微、危害不大，可对陈某宣告无罪。

司法解释也曾指出：“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性的行为，

情节显著轻微，危害不大的依照《刑法》第10条的规定，不认为是奸淫幼女罪。”可以认为

这是刑法关于犯罪定义“但书”的具体应用。

[问题结论]

对陈某可不按犯罪论处

二、犯罪构成

案例9 王某等人私分个人合伙企业财产案

[基本案情]

1986年下半年至1990年6月，被告人王某、陈某、方某等人，利用职务这便，采取

开假条、、收入不记账、重复报销手段，九次冒领并私分霞西林工商公司的公款共计

人民币38万余元，其中被告人王三次单独侵吞公款3万余元五次参与私分公款分得8万余

元，共计11万余元；陈某得款5万余元，方某得款4万余元。一审法院以贪污罪判处被告

人王某死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身；判处陈某、方某有期徒刑12年。宣判后

王某、陈某、方某提出上诉认为霞西林工商公司不是集体经济组织，他们不能成为贪污罪的

主体，其分款行为不构成贪污罪。二审法院经审理查明：原判认定王某等人私分霞西林工商

公司款项属实，但该公司虽曾注册为集体经济组织，但该公司经营的资金、场所等均是王某

等人自行筹措的。在管理形式上，该 公司是自主经营，自负营亏，因此该公司属于个人合

伙性质的经济组织，王某等人私分的38万余元人民币，是合法收入，其行为不构成犯罪，

遂宣告王某等人无罪。

[法律问题]

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如何理解犯罪构成？

[讨论问题]

王某等人是否构成犯罪？

[法理评析]

我国刑法犯罪构成，是指依照刑法的规定，规定某一具体行为的社会危害性及其程度，

而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。根据我

国的犯罪构成理论；本案被告人的行为不符合贪污罪的犯罪构成，所发不成立犯罪。贪污罪

的主体是国家工作人员，对象是以共财产。本案被告人兴办的霞西林工商公司是名为集体实

为个人合伙性质的经济组织，因而决定了他们不具备贪污罪的主体身份；他们所分款项是合

伙企业的盈利，本属于合伙人自己年有，不是公共财产，所以，他们分取自己合法收入的行

为不是犯罪。

[问题结论]

王某等人不构成犯罪

案例10 霍某扣压债务人车辆案

[基本案情]

霍某，某市无业人员。1998年3月，倪霜的哥哥因赌博向霍某借款5万元。后，霍某

急需用钱，多次向倪某的哥哥催要未果。同年11月的一天，霍某指使其朋友以租车为名，

让倪某将与其兄合伙购买的一部价值20万元的“桑塔纳”2000型轿车开至其居所地，霍某

以倪某的哥哥不还钱为由将该轿车扣押。第二天，霍 某将该轿车抵压给他人，得款5万元，

并让倪某回去转告其兄，让其兄还债领车。后倪某报案，霍某被抓获。

[法律问题]

如何理解我国刑法犯罪构成？

[讨论问题]

霍某的行为是否符合犯罪构成要件？

[法理评析]

本案中对霍某的行为应当如何理认定，有四种分歧意见：第一种意见认为，霍某的行为

构成抢劫罪。其理由是：霍某以非法占有为目的，采取胁迫手段，将倪某与其兄共有轿车非

法扣留并抵押，后非法占有抵押款，其行为既侵犯了倪某的人身权利，又侵犯了其财产权利

符合抢劫罪的构成要件。第二种意见认为，霍某的行为构成非法拘禁罪。其理由是：霍某为

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索债务，采取暴力或以暴力相威胁的手段强迫倪某将车开到其指定地点，限制其人身自由，

其行为符合刑法第238条第3款关于“为索要债务非法扣押、拘禁他人的”规定，规定，构

成非法拘禁罪。第三种意见认为，霍某的行为构成 罪。第四种意见认为，霍某的

行为不构成犯罪。我们认为霍某的行为不构成犯罪。本案中霍某与倪某之间具有债权债务关

系，当霍某要债未果后，其采取将倪氏兄弟二人合购的轿车扣押并抵押给他人的要债行为，

既没有采取暴力手段相威胁，也未限制倪某的人身自由，其扣车的主观目的并非想占有该轿

车或在债权以外牟取更大的利益，而只是想讨回借款，并无特别要求。因此，霍某的扣车行

为无非法占有的目的，且未使用暴力和非法拘禁他人，故不构成犯罪。

[问题结论]

霍某的行为不构成犯罪。

第四章 犯罪客体

案例11 宋某放火烧毁自家房屋案

[案情摘要]

被告人宋某家有3间房屋，位于一排12间砖木结构房屋的最东端，依次向西有7户人

家。1993年7月下午6时许，宋某和妻子因家庭锁事与其母、兄发生争执。宋遭其兄殴打，

顿时怒从心起，认为自己受到欺辱无法在家生活，便产生了焚毁自家房屋、移居岳父家的念

头。宋某用火柴点燃屋内的麦草堆，然后带着妻子和孩子离家出走。火势很快蔓延，将房屋

烧着。当时风向东南，西邻住户为避免殃及，纷纷将家里的财物向外转移。众村民奋力扑火，

采取扒屋顶、拆房子以形成隔火带等方法将火扑灭，避免了一场重大火灾。

[法律问题]

如何理解犯罪客体？

[讨论问题]

宋某是否构成犯罪？

[法理评析]

犯罪客体，就是犯罪活动侵害的、为《刑法》所保护的社会主义社会关系。犯罪客体可

分为：直接客体、同类客体和一般客体。犯罪的直接客体，是指某一犯罪所直接侵害的某种

特定的法益。本案提出的问题是：故意放火烧毁自己的财物是否构成犯罪？一般而言，放火

烧毁自己的财物属于处分自己财产的行为，并不构成犯罪。但是本案被告人的房屋与其他7

户人家相连，自己房屋起火，已经不单是其个人财产的安危问题，还关涉到相邻人家生命和

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重大财产的安危。以放火这样的危险方法处分个人的财产，危害公共安全的，可以构成放火

罪。

[问题结论]

宋某的行为侵害的直接客体是公共安全，其行为构成犯火罪。

案例12 杨某挪用公款案

[基本案情]

1997年10月，某市被告人杨某利用其中为工商银行兴华街支行职工的便利，在工行号

召抓存揽储之际，为完成存储任务，便到其在省银行学校干训科工作的弟弟杨某，要求帮

助存10万元公款。拿到10万元后，因从别的单位揽到的储蓄款也陆续到位，如再将这10

万元存到某某证券交易营业部其爱人的股票账户上，用于个人炒股后，此款于1998年5月

至1999年3月间陆续归还，该案于2001年10月3日立案，侦查终结后检察院认定杨某挪

用10万元的行为构成挪用公款罪，并依法提起公诉。一审法院以挪用公款罪判别年原审被

告人杨某有期徒刑3年，缓刑3年，杨某不服，以不构成犯罪为由，提出上诉，某市中级人

民法院审理后判决杨某无罪。某区检察院认为该判决程序合法、事实清楚但适用法律错误，

向某市中级人民法院提起抗诉。

[法律问题]

如何理解犯罪侵犯的客体？

[讨论问题]

杨某是否构成挪用公款罪？

[法律评析]

杨某的行为是否构成犯罪有两种意见：第一种意见认为，杨某的行为构成挪用公款罪。

另一意见认为，杨某的行为不构成挪公款罪。我们认为杨某的行为不构成犯罪。理由是：该

10万元没有进入银行，银行未出具任何进账手续，故不能认定该款系银行公款。既然杨某

挪用的10万元不是本单位的公款，不可能利用职务上的便利进行挪用，因此不符合挪用公

款罪客观方面的构成特征。被告人杨某出不能构成挪用公款的共犯。其弟从单位拿出10万

元交给被告人，在主观上是进行储蓄没有挪用公款给杨某合用的故意，把其以后发现被告人

杨某没有将10万元存入银行而是不能成立。犯罪构成理论是主观要件与客观要件相统一的

犯罪构成理论，挪用公款的间接故意即使成立也不能成立，也不能与挪用公款的行为相一致。

因此，被告人之弟的行为不能构成挪用公款罪。被告人也就不能构成挪用公款罪的共犯。

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[问题结论]

杨某的行为不构成犯罪。

第五章 犯罪的客观方面

一、危害行为

案例13 邹某不作为犯罪案

[基本案情]

被告人邹某，女，31岁，某幼儿园教师。1985年5月25日上午10时，被告人邹某带

领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一幼儿李某（男，5岁半）失足掉入路旁粪池。邹某见

状惊慌失措，但不肯跳入粪池救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16

岁）路过此处闻声后立刻跑到粪池边观看并同邹某在附近到一根小竹秆，探测粪池深浅，

测得粪水深约75公分（半人深）但邹家华、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高

呼求救。最后，农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时已经停止呼

吸。

[法律问题]

如何理解刑法中的危害行为？

[讨论问题]

邹某的行为是否构成犯罪？

[法理评析]

危害行为，是指在行为人意识支配之下的危害社会并被刑法所禁止的身体活动。危害行

为分成作为与不作为两种基本形式。作为，是指积极的行为即行为以积极的身体活实施某种

被刑法禁止的行为。不作为是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的

行为。构成不作为犯罪行为须具备以下条件：1、行为人负有某种特定的义务。2、行为人以

够履行义务。3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。被告人邹某带幼儿外

出游玩无论是在职务（幼儿教师）上还是在先前的行为上都负有保护幼儿的特定义务。根据

当时具体情况，她有条件从仅深75厘米的粪池内救出幼儿。但因其不作为行为，致使幼儿

死亡。其行为构成不作为犯罪。

[问题结论]

邹某的行为构成故意杀人罪。

13

案例14 李某故意杀人案

[基本案情]

1993年3月，被告人李某与女青年项某相识、相恋，并多次发生性关系，使项某怀孕。

同年6月，李某向项某提出分手，并要项某去流产，项不同意，李就以种种借口躲避、不愿

与她接触。同年9月5日中午，项某到李某，希望和好。为此，两人发生争吵，项某随即

在李某寝室门口的走廊上喝下自备的敌敌畏农药，然后走进李某的房间里。5分钟后，李某

见项某嘴角出唾沫，竟独逢锁上门出走，后项某被其他人发现送医院抢救无效死亡。案发后

李某在厂领导的陪同下到公安局自首。

[法律问题]

如何把握不作为犯罪？

[讨论问题]

李某是否构成故意杀人罪？

[法理评析]

法院经审理后认为：李某与项某在恋爱期间发生越轨行为，在项某怀孕后提出分手央争

吵中致使用权项某产生服毒轻生的决心，李某虽然没有用言语剌激项某服毒，但是在发现项

某服毒后，采取放任态度并将宿舍门锁住外出，致使项某在其宿舍这种特定环境中得不到及

时抢救而死亡，李某为负有特定义务的人其行为已构成故意杀人罪。

[问题结论]

李某构成故意杀人罪（不作为）。

案例15 张某案（间接正犯）

[基本案情]

张某与王某系邻居，关系一向较为紧张。今年4月，张某承包地里的庄稼无缘无故接二

连三地被人损坏，张某怀颖是王某所为，但苦于没有证据，五某也坚决不予承认是故，张某

对其怀恨在心，一直想寻机报复，今年5月的一天，张某乘王某外出之机，潜入王某空凤王

某年仅两岁儿子的生命相威胁，逼王某的妻子吴某与该村一精神障碍者发生了性关系，事后

吴某因羞愤而自杀。

[法律师问题]

如何理解间接正犯？

[讨论问题]

14

张某是否构成罪？

[法理评析]

对于张某的行为应如何定性，存在着两种不同意见：第一种意见认为，张某的行为构

成猬亵、侮辱妇女罪。第二种意见认为，张某的行为构成罪。我们认为第二种意见是正

确的，但需要指出的是本案与典型罪存有明显区别，一般而言，典型罪的主体即强

奸行为的直接实施者（实行正犯），而本案中张某行为的实施却是利用精神障碍者来完

面的邮局就是说张某为间接正犯。间接正由于是利用他人实施犯罪，在表面上麦收共同犯罪

中的教唆犯与帮助犯有相似之处刑事责任能力或无共同犯罪之故意，因而一般被认为是单独

正犯的一种形态，以区别实行正犯。

[问题结论]

张某构成罪，属于间接正犯。

二、行为对象

案例16 邹某窃电案

[基本案情]

被告人邹某因拖欠并拒交电费800余元，被桃鸿电力局拆除电表，停止供电。被告人

在既不想申请用电手续，又未经电力部门批准情况下，非法强和城供电部门的线路上接线路

用电。电力部门和有关管理人员曾多次劝阻和采取停电措施，被告人仍不拆除接线，不交纳

电费，共非法使用国家电力26404度，价值5000余元。

[法律问题]

如何理解犯罪对象？

[法理评析]

犯罪对象是指犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。犯罪对象也包括无形的

物质。从法律解释的角度讲，刑法规定的盗窃罪的对象“财物”是否包括电力之类的无形物

质？在电力发明使用之初，人们曾对这个问题发生争论。当时法院判决窃电行为有罪。理由

是盗窃罪的对象“财物”包括电力、煤气等无形财产，因为它们也具有经济价值有经济价值

和可管理性。我国司法解释也肯定盗窃罪的犯罪对象包括无形财产。

[问题结论]

邹某构成盗窃罪

15

三、危害行为与危害结果之间的因果关系

案例17 孙某与人通奸致人死亡案

[基本案情]

被告人孙某原是某塑料电器厂业主，自1990年起与本厂雇工有夫之妇赖某长期通奸。

1993年5月4日晚7时许，孙某见车间内只有赖某一人上班，便函上前与赖调情，被妻子

张某发现。张某上前责骂赖某并抓破赖某的脸部，扬言要将此事告诉赖的丈夫。赖某因其与

孙某的不正当关系贩露，自感羞愧，于次日凌晨1时许在厂内堆料间服甲胺磷农药自杀身亡。

[法律问题]

如何理解刑法中的因果关系？

[讨论问题]

对孙某应否定罪处罚？

[法理评析]

刑法中所讲的因果关系，是指行为主体的犯罪行为和危害结果之间的因果关系，即引

起与被引起的关系。本案在审理过程中有两种意见。一种意见认为，被告人孙某与赖某长期

通奸，因贩露引起赖某引起自杀身亡，这一死亡后果与通奸行为有因果关系。另一种意

见认为，赖某自杀身死的直接原因是暴露，且受到被告人之妻的责骂、羞辱，自认无脸

见人。赖死亡还是与其本人的过错、心理状、生活环境以及自身素质等多种因素有关。被告

人的行为与赖的死亡之间没有刑法上的直接的、必然的因果关系。经过审核认

定被告人对死亡后果不负刑事责任，也肯定了被告人的通奸行为与自杀后果没有因果关系。

[问题结论]

对孙某不应定罪处罚。

案例18 乔某过失致人死亡案

[基本案情]

乔某与吴某曾在一工厂共同工作数年，可谓“患难”之友，一日乔某得知吴某在背地里

将他在工作时偷窃工厂木材的秘密告知了别人，心里异常气愤，便带了一把水果刀来到吴某

家中正好吴某一人在家，乔某便将吴某堵在某家卧室门内并声称“你这不够义气的狗东

西，我非刮了你不可，”吴某见乔某在气头上，生怕自己被受害便打开卧室窗户（吴某家住

6楼）想沿窗边的下水管道滑下楼去暂避一时，谁知因年久该管断裂将吴某摔下楼去，当场

摔死。

16

[法律问题]

刑法中的因果关系

[讨论问题]

乔某的行为是否构成犯罪？

[法理评析]

本案中乔某的行为与吴某的死亡之间有无因果关系呢？仔细分析，笔者发现乔某的行为

是引起吴某死亡的原因，不过本案复杂之处在于除了乔某的行为之外，吴某死亡这一后果的

发和发生介入了客观的因素，即客观上下不管道发生断裂，而使吴某发生死亡。若无乔某先

前的威胁与恐吓，被害人吴某不会从窗户跳下，而其中的客观因素也无法介入。从乔某

的主观方面来看，他对自己和行为使吴某从窗户跳下这一情节应该有所预见，由于当时的情

绪偏激致使他并未拦阻，而导致吴某死亡。由此看来，吴某的行为与乔某的死亡之间存在着

因果关系，但并非直接的因果关系，而是间接的因果关系。

[问题结论]

乔某构成过失致人死亡罪。

第六章 犯罪主体

一、刑事责任年龄

案例19 张某故意杀人案

[基本案情]

张某，男，生于1983年11月28日。1997年11月23日，正值学校休假，张某来到自

己读书的小学，见本校低年级学生林某（女，11岁）独自一人在校值班室，遂起歹念，将

该女骗至防空洞内进行猥亵，林某进行反抗，并说要告诉老师。张某用石头将林某砸昏，而

后用随身携带的小刀在林某的喉部连刺十余刀，致使林某当场死亡。破案后，张某对公安人

员说：“我懂法律，没满14的岁的人不负法律责任。”

[法律问题]

未满14周岁的人实施严重危害社会的行为是否应承担刑事责任？

[讨论问题]

张某应否负刑事责任？

[法理评析]

根据我国刑法第17条规定，不满14周岁的无论实施何种危害社会的行为都不负刑事责

17

任。本案中张某的杀人行为，尽管动机恶劣，后果严重，民愤极大，但因为他在实施杀人行

为时未满14岁。因此，根据我国刑法规定不负刑事责任。这里的14周岁是指实足年龄，应

以日计算，即过了14周岁生日，从第二天起，才认为已满14岁。刑事责任年龄是立法上的

明确而绝对性的规定，即使最高司法解释也不能对其进行修改，司法实践必须不折不扣地加

以执行。

[问题结论]

对张某不应追究刑事责任。

案例20 王某兄弟俩抢夺案

[基本案情]

被告人王小，男，14岁（1980年2月1日生），汉族，中学生。

被告人王大，男，15岁（1978年3月24日生）汉族，中学生。

被告人王小、王大兄弟经过预谋，于1994年2月27日下午6时许窜至一胡同内伺机作

案。不一会儿，某商店女送款员汪某、吕某走来，前往银行存款。王大见此时胡同内行人稀

少，便指使王小上去抢装钱的袋子。王小快步赶上，从汪某手中夺下钱袋逃跑。由于汪某呼

救追赶，王小将钱袋扔掉，被众拣到，送交公安派出所。钱袋内有现金800元。二被告人

相继被众扭送到公安派出所。

[法律问题]

已满14周岁不满16周见的人实施严重危害社会的行为应当如何处理？

[讨论问题]

对王某兄弟是否应追究刑事责任？

[法理评析]

我国刑法第17条第2款规定，已满十四岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害

致、人重伤或者死亡、、抢动、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

王某兄弟俩实施的是抢夺罪，不在已满14岁不满16岁的人负刑事责任的范围，所以二人不

负刑事责任。

[问题结论]

对王某不应追究刑事责任

二、刑事责任能力

18

案例21 张某故意杀人案

[基本案情]

张某午后在饭店与同班工人李某、王某一起喝了二斤半白酒。酒后张某又去朋友刘某家，

见刘某一个人喝酒，又与刘一起喝了八两白酒。喝酒中，张指责刘不够朋友，引起争吵，张

掏出随身携带的自制匕首，照刘的胸部猛刺一刀，将刘当场杀死，张杀人后回家睡觉时被公

安机关抓获。

[法律问题]

醉酒的人危害社会的是否应当负刑事责任？

[法理评析]

我国刑法第18条第4款规定，醉酒的人犯罪应当负刑事责任。醉酒分成生理性醉酒和

病理性醉酒。病理性醉酒，又称病理性酒精中毒，是很少见的一种急性酒精中毒。现代医学

和司法精神病学认为，病理性醉酒是短暂性精神障碍病症的一种，属于一种严重的精神病。

所以，病理性醉酒包括在“精神病”范围以内，这里所说的醉酒，仅指生理性醉酒。被告人

张某的醉酒属于生理性醉酒，其辩认和控制自己行为的能力均有所降低，但并未完全丧失。

所以应对其杀人行为负刑事责任。

[问题结论]

张某的行为构成故意杀人罪。

三、特殊主体

案例22 李岩等人职务侵占案

[基本案情]

犯罪嫌疑人李岩，男，23岁，北京城乡华懋娱乐有限公司（中外合资企来）娱乐部组

长。犯罪嫌疑人李文林，男，19岁，北京城乡华懋娱乐有限公司部维修人实习生。犯罪嫌

疑我曹鑫，男，17岁，北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部实习生。1998年2月16日，北京

城乡华懋娱乐有限公司娱乐部组长李岩（负责服务性工作）纠集李文林（负责维修与保养游

戏机）、曹鑫（从事服务工干什么，其与李岩均不负责游戏机上CDV主板。由李岩决定将

时间定于1998年2月17日下午李文林当班时，李文林负责拆卸CDV主板螺丝（非专业人

员拆不下），拆后原封不动，由曹鑫负责窃取主板，李岩负责给曹鑫望风。2月17日16时

许，根据上述分工，李文林将两块主板卸下螺丝后离开现场，由李岩望风，曹鑫将两块主板

（价值6880元）盗走，次日，三人携带主板前往某游戏厅欲出售时，被当场抓获。

19

[法律问题]

身份犯与非身份犯共同犯罪因如何定性？

[讨论问题]

李某等人应如何定罪处罚？

[法理评析]

对三名犯罪嫌疑人的行为如何定性，存在以下分歧意见：第一种意见认为，三人均构成

个人盗窃罪；第二种意见认为，本案应属职务侵占性质，由于数额未达到犯罪构成标准

，三人均不构成犯罪；第三种意见认为，李文林属于职务侵占行为，因数额未达较大，行为

不构成犯罪，李岩、曹鑫构成盗窃罪。我们认为第二种意见是正确的，本案中李岩、曹鑫两

人利用了特殊主体的职务之便，整体行为具备了职务侵占的客观特征，主观上三个人都有希

望并认识到其在利用李文林职务之便窃取本单位财物，具有职务侵占的主观特征。因此，本

案的性质应认定为职务侵占。对一般主体与特殊主体共犯的案件，以特殊主体的犯罪性质定

性是正确的。2000年6月27日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认

定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，

利用公司、企业或者其他单位人员的职务便函利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较

大的，以职务侵占罪共犯论处，”本案的处理完全符合该司法解释的规定。

[问题结论]

李某等人的行为属于职务侵占行为，不构成犯罪。

四、单位犯罪

案例23 于某虚开增值税专用发票案

[基本案情]

被告人：于某，原系某购物中心有限公司采购部采购员。1997年10月某购物中心有限

公司以下（简称“购物中心”）决定举办名洒促销活动，于某遂向广东省某食品进出口集团

世界名酒行，经理黄某订购价值人员民币73万余元的轩尼诗VSOP、轩尼诗XO、人头马

XO 等进口名酒。黄某允诺供货，但提出因年购物品价格太低，其不能开具增值税专用发票，

于某便商将上述名酒送至购物中心后，于某即发出内容为购物中心向贸易公司订购该批名酒

的虚开了一份定单。11月6日，江某在于某的指使下，虚开了一份供货单位为贸易公司，

购货单位为购物中心，价税款人民币10．8万元。

[法律问题]

20

单位犯罪？

[讨论问题]

单位一般工作人员为单位利益而擅自实施的犯罪行为，是单位犯罪还是个人犯罪

[法理评析]

本案中，对于某行为性质的认定存在两种不同的意见：一种意见认为，于某的行为属于

单位犯罪。另一种意见认为，于某的行为属于自然人犯罪我们认为，单位犯罪是指公司、企

业、事业单位，机关、团体在单位意志的支配下，为了单位的利益，故意或过失实施的危害

社会、依照法律应当受到刑罚处罚的行为。在具体认定单位犯罪时，应把握以下两点：1、

意志性因素。这是区分单位犯罪和自然人犯罪的主观特征。单位犯罪有两种表现形式：单位

决策机构的决定（如公司董事会讨论并作出决议）和单位负的决定（如公司法定代表人的同

意、批准）。上述两种形式的单位意代表了整个单位集体利益，是单位意志整体性的体现。

而单位一般工作人员的擅自行为，由于是该工作人员个体意志的体现，所以不能视为单位意

志。2、利益性因素。这是区分单位犯罪和自然人犯罪的客观特征，单位实施了犯罪行为尤

其是牟利性的犯罪活动，其违法所得应归单位所有，才能构成单位犯罪，如果违法所得全部

归该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员私人所有，应认定为自然人犯罪。本案于

某让他人虚开增值税用发票，所得的利益归单位所有，符合单位犯罪第二个特征。但于某的

行为事先未征得购物中心董事会或法定代表人的同意，事后购物中心也没有认可，于某的意

志不能代表购物中心的意志，不符合单位犯罪第一个特征。

[问题结论]

于某的行为是个人行为，应认定为自然人犯罪。

第七章 犯罪主观方面

一、犯罪故意

案例24 何某故意杀人案

[基本案情]

被告人何某与赵某有隙，赵提出进行比武较量何某表示同意。二人写了“生死状”声称：

何、赵二人比武量，若有伤亡，互不负责，生死由天。二人来到野外比武某拨出事先准备好

匕首朝赵的腹部猛剌一刀，随即拨刀离开现声赵某因失血而亡。

[法律问题]

犯罪故意

21

[讨论问题]

何某的行为是直接故意还是间接故意？

[法理评析]

根据我国刑法规定，故意分为：直接故意和间接故意。1、直接故意，是指：行为人明

知自己的行为可能或必然发生危害社会结果，并且希望这种结果发生的一种心理态度。2、

间接故意，是指和行为人明知自己的和赤可能发生危害社会 的结果，并且放任结果发生的

心理态度，放任，是指行为人有意纵容危害社会的结果的发生，即行为人对危害社会结果的

发生，既不积极追求，也不是不希望其发生，而是持一种容忍的发生我，危害社会的结果即

使发生了也不违背行为人的本意。 3、在这案例3中，被告人何某与赵某订立”生死状”是违

法的，不能在为免责的根据，倒成了证明何某主观责任的有力证据，生死状”的内容表明某

事先已经认识到自的行为很可能致赵死亡。从行为过程 来看，何某拨出事先准备好的匕首

朝赵某腹部猛剌一刀。随及拨刀离开现场， 结果赵某因失血过多而死亡，犯罪过程很简单，

但构们可以清楚的看出，被告人何某明知自己的行为可能致赵某死亡，而放任这一危害结果

的发生，因此何某的主观心理状态是间接故意杀人。

[问题结论]

何某构成故意杀人罪（间接）。

二. 犯罪过失

案例25 许某过失致成死亡案

[基本案情]

被告人许某背着郐某家6小孩张某出外玩耍，路遇一水池。许某欲与小孩开个玩笑，声

长要把小孩张某甩到水池里，张某说：”你不敢”，被告人随即走近水池，弓身作甩动作吓唬

张某时，因站立不稳，同张某一同掉入水池，当即被路人发觉救起，小孩张某因呛水而死。

[法律问题]

过失犯罪？

[讨论问题]

许某构成什么罪？

[法理评析]

我国刑法第15条规定，应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽

大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。被告

22

人许某将6岁的小孩背到水池边弓身作甩人动作，可能会造成危害社会的后果，对此张某是

有所预见的。也正因为弓身甩人的动作具有一定的危险性，才被用来作为吓唬小孩逗乐的手

段，被告人张某虽然预见到自己的行为可以造成危害结果，但轻信自己能够站得稳，不致于

发生危害结果。由此可见，被告人张某的主观罪过形式是过于自信的过失。

[问题结论]

许某构成过失致人死亡罪

三. 意外事件

案例 26 何某意外致人死亡案

[ 基本案情]

犯罪嫌疑人：何某，农民。1998年6月的一天，何某同到子赵某在男间劳动完后回到

家，发现其5岁的女儿何某在啼哭，并发现孩子下身红肿。经询问后得知其女被本村村民周

某（72岁）猬亵，何某非气愤，随即来到周家，看到周某正躺在床上，何某上前进行责骂，

因情绪较激动，忍不住打了周某一记耳光，后离去。第二天，周某被人发现时已死亡，经法

医鉴定，周某系脑血管破裂而死亡。在此之前，周某一直患有脑血管病。

[法律问题]

意外事件？

[讨论问题]

如何区分过失犯罪与意外事件的界限？

[法理评析]

本案中，就何某的行为应如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，何某的行为

构成过失致人死亡罪。第二种意见认为,何某的行为不构成犯罪，属意外事件。我们认为，

何某的行为属意外事件，不构成犯罪。我国刑法第16条规定： “行为在客观上虽然造成了

损害结果不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯

罪”。本案中，何某的行为在客观上造成了周某死亡的结果，但从主观上看，何某既没有伤

害周某的故意，更没有致周某死亡的故意。在整个事过程中某始终未采取过激的行为，他可

能预见到一记耳光会致周某死亡，事前也不知道周某患有脑血管病，因此，符合意外事件的

三个特征：其一，行为人在客观上造成了周某死亡的损害结果；其二，行为人何某主观上没

有故意或过失；其三，周某死亡的损害结果是由于不能预见的原因引起的。故应以意外事件

论处。

23

[问题结论]

何某的行为属于意外事件，不构成犯罪。

四.刑法上的认识错误

案例27 吴某故意杀人案

[某本案情]

被告人吴某酒后到其叔家索要欠款，与其叔发生口角于是到自己父亲家拿了一根木棒

（厘米、直径50厘米）。回见其叔正与其父在路上说话（二人相距约1米）。便手持木棒向

其叔打去，其叔避开木棒击在其父头上其死亡。

[法律问题]

如何理解刑法中的认识错误？

[讨论问题]

吴某的行为应如何定性？

[法理评析]

认识错误是指行为人对自己行为的法律性质和事实情况发生了误解。认识错误可分为

两种：1.在法律上的认识错误，主要行为人对自己的行为是否为刑法所禁止（违反刑法）发

生了误解。一般认为不知法不能成为辩解的理由。因此对法律的误解原则上不妨碍犯罪的成

立。2、在事实上的认识错误和行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。包括

对象错误，行为性质错误、因果关系进程的错误等情况。、对此，可直接以下原则解决：（1）

如果行为人本无罪意图，因认识错误”而致危害结果的，不成立故意犯罪；判断其有无过失，

如果有过失可成立犯罪。（2）如果行为人有某种犯罪故意，在犯罪过程中因认识错误”而得

逞的，该认识错误”不妨碍该故意罪的成立。被告人吴某，有一个杀人的故意，一个杀人的

行为也造成了一个人的死亡结果完全具备了故意杀人罪既遂的要件所以只需认定为一个故

意杀人罪。

[问题结论]

吴某构成故意杀人罪

案例28 刘某案

24

[基本案情]

被告人：刘某，男，35岁，出租车司机。

被告人：李某，男，28岁，无业

2001年3月27日晚，二被告在某因赌博输钱而共同商议上路抢劫。当晚10许，

二被告在市中心公园后山小路旁守候，恰逢刘某之妻赵某从公司下班回家。刘某、李某、二

人见过来的是个女的便起了歹意，刘某说：“正想搞女人呢，真的就来了，她有钱没钱弄过

来咱俩享受再说”李某也随声道：“我也想干呢，等着我把她弄过来，”于是李某便接近赵某

并从背后卡住其脖子威胁道：“老实点不然老子杀了你。”同时用自己的外衣蒙住其头。这时

刘某也上来和李某一起将赵某强行拖到树丛，二人将赵某。奸后，二被告人便从赵某的

衣裤中搜钱物，赵挣扎着去掉蒙头上的衣服并大声哭骂。刘某听声音不对，上前扶起赵某。

仔细一看原来是自己妻子赵某，遂转身猛打李某一阵子拳头，臭骂其瞎了眼。李某自感不妙

即逃走，后被抓归案。

[法律问题]

如何理解刑法中的认识错误？

[讨论问题]

刘某的行为应如何定性？

[法理评析]

该案在审理中，对李某定罪无异，但对刘某的行为如何定性，有三种不同意（1）

认为刘某不应定罪，因为他是同他妻子发生了性行为。（2）认为应定罪。（3）认为刘某

的行为构成罪，但是未遂。我们认为，刑法理论中的认识错误是指行为人的主观认识与

客观实际情况不一致。本案中刘某、李某违背赵某意愿 ，使用暴力威肋手段，强行与赵某

发生性关系已构成 罪。刘某误妻子当作其他妇女而进行，从行为对象上看刘某是

认识错误，这种错误实质上是对象不能犯未遂。部分学者主张对象不能犯欠缺构成要件，不

具有社会危害性，不构成犯罪。我国学者多认为对象不能犯行为客观上对客体构成现实的威

胁，行为人主观上具有实施特定犯罪的故意，应按其意图侵犯的客体来定罪，即刘某的行为

应认定为罪未遂，认为刘某不以犯罪论处是不正确的。

[法律问题]

刘某的行为构成犯罪

25

第八章 排除犯罪性的行为

一、正当防卫

案例29 朱晓红正当防卫案

[基本案情]

被害人李志文是一通缉犯，并且有盗窃前科，还曾因流氓、调戏妇女被拘留，因打架抖

殴被劳动教养。李志文一直纠缠刘朱晓梅“谈恋爱，”并多次拦截朱；遭拒绝后竟进行威胁

恐吓，伺机报复。1993年9月9日晚8时李志文携马刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母

亲刘振玲发生口角并厮打起来。李志文扬言：”你算账来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋，”

厮打朱晓梅进屋。李志文上前将其踹倒并举水果刀叫喊：“不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。”

说着刀子向朱晓梅剌去。刘振玲见状用手电筒打李志文的头部，李志文返身同刘振玲厮打，

朱晓梅得以跑出门外。此时，被告人朱晓红（朱晓梅之妹）进屋，见李志文正用刀剌向母亲，

便上前制止。李志文双手将朱晓红的右手扎破，这时刘振玲用手电筒将李志文手中的水

果刀打落在地。朱晓红拾刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、厮打。在厮杀打过程中，朱晓红

剌中李志文胸部、腹部多处。经法医鉴定，李志文系右肺、肝脏受锐器创伤，造成血气胸、

急性休克死亡，案发后，朱晓红投案自首。

[法律问题]

正当防卫的条件？

[讨论问题]

朱晓红的行为是否属于正当防卫？

[法理评析]

正当防卫，是指为了使节国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正

在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的必要的防卫行为。成立正当防卫，必须具备

以下条件：1、必须有不法侵害行为发生。2、必须是对正在进行的不法侵害进行防卫。3、

防卫的目的必须是为了保合法权利上免受不法侵害。4、防卫行为必须是针对不法侵害者本

人实行。5、正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。由于李志文对刘振玲、朱

晓红、朱晓梅三人实施不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，被告人朱晓红及其母刘振玲

生命受到严后果威胁，为了制上不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，被告人朱晓红

剌伤李志文致死，其行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为防卫的程度适当法不构成

犯罪。

[问题结论]

26

朱晓红的行为是正当防卫行为。

案例30 叶永朝正当防卫案

[基本案情]

叶永朝（男，22岁，台州市黄岩区农民）于1996年10月在台州市路桥区开了一家小

饭店。1997年10月，作为家中长子的叶永朝，在台州路桥区磨石桥旁开了一家小饭店。1997

年1月上旬，当地人王为友等人到该店吃了90元的酒菜饭后未付钱即扬长而去。数日后王

为友等人路过饭店门口时叶永朝向其催讨欠款。王为友认为倒了他的“面子”，于1月20

日晚纠集郑国伟等人到该饭店滋事，遭叶永朝反抗逃离。1月21日晚6时许，王友为、郑

国伟又纠集了王某、卢某、柯某等人再次到叶永朝的饭店寻衅滋事，叶在求和不成的情况下，

要求请他人出面调解了结。王宣称今天谁的“面子”都不给，话未说完即从郑国伟处取过刀

（刀身长49厘米、钢质刀柄 长11厘米、最宽处3厘米），往叶永朝的右臂及头部各猛砍一

刀。叶永朝马上拨出自备的尖刀还击，在饭店门口剌中王为友胸部一刀，并与王互相扭打。

在旁的郑国伟见即拿起房边的一张方凳砸向叶永朝的头部。叶即转身还击剌中郑国伟胸部一

刀，又继续与王为友扭打。后王为友、郑国伟被送医院，因抢救无效死亡。叶永朝身上8

处被砍伤，其中前额部刀伤6厘米，深达颅骨。左手肘下刀伤5厘米，深达骨膜，经法医鉴

定属轻伤。

[法律问题]

无限防卫权的条件？

[讨论问题]

叶永朝的行为应如何定性？

[法理评析]

对叶永朝的行为应如何定性,一种观点认为应定故意杀人罪，另一种观点认为：应属正

当防卫。我们同意第二种观点。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、

、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤人亡

的，不属于防过当，不负刑事责任.”对天这一新增规定，有的学者称之为无限防卫，有的

称之为特殊防卫，有的称之为无过当防卫。无限防卫权的运用，应具备以下条件：第一、只

能针对法律所规定的杀人、、等暴力犯罪；第二、这些犯罪必须是采用暴力手段实

施的；第三、这些暴力犯罪必须达到严重危及人身安全的程度。叶永朝在分别遭到王为友等

不法暴力侵害时，还击，剌死两人，其行为符合无限防卫的要件，应属正当防卫。

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[问题结论]

叶永朝的行为属于正当防卫

案例31 吴连启故意伤害案

[ 基本案情]

犯罪嫌疑人吴连启（男，48岁，北京市人）1997年7月28日下午，在北京市海淀区西

三旗一货运公司机装队车间，与吴连兵（吴连启之弟）、邢某（男，34岁）等人喝酒期间，

吴连兵对邢某进行殴打，其后又用碎酒瓶剌破邢某颈部，致使邢某气管贯通，伤口直径达3

厘米，血流如注，随时都有生命危险。在此期间吴连启多次劝阻吴连兵欲将邢某送医院急救，

吴连兵不听，又持一1.4米长的铁棍欲击打邢某。连启见状，即持一铁管进行拦挡，因吴连

兵喝酒过多步履不稳，落入一水沟。在吴连兵还未站稳时吴连启又用铁管对其打击，吴连受

损伤死亡，后吴连启向其单位领导投案。

[法律问题]防卫过当？

[讨论问题]吴连启的问题是正当防卫还是防卫过当。

[法理评析]

关于本案的定性，有三种意见：1、吴连启的行为属于犯罪，构成故意伤害（致死）罪；

2、吴连启的行为不是犯罪是正当防卫；3、吴连启的行为属于防卫过当，应定性为故意伤害

（致死）罪（防卫过当）。刑法第17条第二款规定：正当防卫超过必要限度，造成成不应有

的危害的应负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”依据上述对正当防卫理论的分

析，结合本案案情可以看出：第一、吴连启与吴连兵系亲兄弟，手足情深，并且无仇隙，他

没故意伤害吴连兵的动机和目的。吴连启实施侵犯吴连兵人身权利行为的原因主要是为了制

止吴连兵继续对邢某实施不法侵害，保护邢某的生命安全，即吴连启在主观上有正当的防卫

意图。第二，事情的起因是邢某的人身权利正遭受严重侵害，在本案中吴连兵酗酒闹事，用

暴力威胁邢某陪其喝酒，致邢某重伤；吴连兵置邢某的生命于不顾，仍持一铁棍意欲再度施

威，此时邢某已因伤势过重而无自卫能力，吴连启如不及时制止，后果将更为严重；此即吴

连兵手持铁棍对邢某实施的不法侵害非常紧迫，吴连启挺身而出，为了他人的合法权益实施

正当防卫；第三，吴连兵手举铁棍奔向邢某，其伤害邢某的行为正在进行过程中时，吴连启

进行拦挡、反击，符合法律规定的可以进行正当防卫的时间；第四，吴连启用损害吴连兵身

体健康的方法阻止吴连兵继续实施不法侵害符合法律规定的防卫对象必须为不法侵害本人

的规定；第五，损害吴连兵人身权利是吴连启制止吴连兵继续对邢某实施不法侵害所必须的

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强度，即吴连启的防卫未超出必要的限度，不是防卫过当。

[问题结论]

吴连启的行为应论定为正当防卫。

案例32 王长友过失致人死亡案

[基本案情]

1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽然听见有人在其家屋外喊叫王

与其妻名字。王长友便到外屋查看一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸

进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦

未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（这时其十岁儿子

仍在屋里睡觉）去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向镇派出所电话报警。当王与

其妻报警后急忙返回自家院内时发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满

顺来王家串门，见房门上锁正欲离散去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非

法侵入其住宅之人又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀剌向走在前面的齐

满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王,并说：“我是何

长明”！王长友闻声停住，方知出错。

[法律问题]

假想防卫？

[讨论问题]

假想防卫致人死亡的行为应如何论定及处理？

[法理评析]

假想防卫是指：行为人由于认识上的错误，误把不是不法侵害的行为当作不法侵害而实

行防卫，以致造成严重后果的行为。假想防卫有四个特征：一是行为人主观上存在着正当防

卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上

并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他

权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。被告人王长友的

假想防卫行为是过失犯罪，不能以故意犯罪论处。

[问题结论] 王长友构成过失致人死亡罪

二、紧急避险

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案例33 林某紧急避险案

[基本案情]

某日，林某驾驶东风卡车回单位，当行至某弯道处时，迎面高速开来一辆客车，由于路

面既滑又窄，眼看就要相撞，林某急向右打方向盘，车将路旁的一根输电线撞倒，致使正在

维修电线的某供电局职工吴某当场摔死，汽车发动机、水箱报废。

[法律问题]

紧急避险

[讨论问题]

林某是否构成紧急避险

[法理评析]

紧急避是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发

生的危险，不得已而采取损害另一较小的合法利益的行为。成立紧急避险必须合乎以下条件：

1、起因条件，即必须存在着现实、客观的危险。2、时间条件，即必须是危险正在发生，而

且没有其他方法可以避免危险侵袭时实行。3、目的条件，即必须是为了保护国家、公共利

益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。4、对象条件，即避险行

为是针对无辜的第三者实施的。5、限度条件，即不能超过必要的限度造成不应有的损害。

所谓必要的限度，是指紧急避险所损害的利益必须小于所保护的利益。

林某为了避免与客车相撞的危险，选择了撞倒电线杆，虽然造成了一人死亡，但保护了

更大的利益，属于紧急避险，不负刑事责任。

[问题结论]

林某的行为属于紧急避险。

案例34 张某避险过当案

[基本案情]

一日，某仪器厂附近民房起火，直到烧毁周围平房30多间时，消防队员才赶到现场。

由于平房两侧小棚子多，通道狭小，消防车进不去，在消防队员指挥下，拆掉通道两旁的煤

棚，消防车通过，接上水龙头。此时，食品厂经理张某认为消防队拆除的防火道太窄，火越

烧越旺，有可能烧到食品厂的生产车间，就指挥工人将孙某等六户居民的平房拆掉。孙某等

当即反对。他们说“消防队已拆除火道，火有可能扑灭，能保一栋，就多保一栋。”但张某

不听劝阻，强行将六户平房拆毁。由于消防队的奋力扑救，火势没有蔓延到孙某等的六户房

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屋处，就被全部扑灭。

[法律问题]

避险过当

[讨论问题]

张某是否构成避险过当

[法理评析]

避险过当是指紧急避险行为超过了必要限度、造成不应有的损害的行为。避险过当，应

当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。食品厂的经理为了防止自己的工厂被火烧掉，

积极拆除火道，是一种紧急避险行为。但是当消防人员已打出火道，消防车通过时，自己感

到防火道太窄，不听劝阻，加宽拆除火道，造成不应有的损害，为避险过当。

[问题结论]

张某属于避险过当

三、 其他排除犯罪性的行为

案例35 蒲某、王某实施安乐死案

[基本案情]

被告人：蒲连升，男，46岁，陕西省汉中市传染病医院住院部肝炎科医生。

被告人：王明成，男，36岁，陕西省第三印染厂销售科职工。

被告人王明成之母夏素文长期患病，1984年10月被医院诊断为“肝硬变、腹水”。1987

年初，夏的病情加重，严重腹水，多次昏迷。同年6月2日3时，王明成将其母送往汉中市

传染病医院住院。夏病情严重，痛苦万分，叫喊想死。该院院长查病房时，王明成问其

母是否有救，院长回答说：“病人送的太迟了，已经不行了。”王说：“既然我妈没救，能否

采取啥措施让她早点咽气，免受痛苦。”院长不允，王明成坚持已见，院长仍然拒绝。上午

9时左右，王明成又主管医生蒲连升，要求给其母使用某种药物，让其母无痛苦死亡，遭

到拒绝。在王明成再三要求并表示自己签字承担责任后，蒲连升给下属开了100毫克复方冬

眠宁，并在处方上注明是家属要求。但该院医护人员拒绝执行该处方。蒲连升又指派陕西省

卫校实习学生给夏注射，也遭到拒绝。蒲连升生气地说：“你们不打，回卫校去！”实习生蔡

某便给夏注射了75毫克复方冬眠宁。下班时，蒲连升又对接班医生说：“如果夏素文12点

不行你就再给打一针复方冬眠宁。”下午1时许，王明成见其母未死，自己去值班医生，

医生又给夏开了100毫克复方冬眠宁，由值班护士赵某注射。夏素文于6月29日凌晨5时

31

死亡。经陕西省高级人民法院法医鉴定；夏素文的主要原因应为肝硬变。夏素文两次接受复

方冬眠宁的总量为175毫克，用量在正常范围，并且患者在第二次用药后14小时死亡，临

终表现又无血压骤降和呼吸中枢抑制，所以，冬眠宁仅加深了患者的昏迷程度，促进了死亡，

并非其死亡的直接原因。

[法律问题]

安乐死的认定

[讨论问题]

安乐死的合法性

[法理评析]

本案是我国公开审判的第一起及“安乐死”的案件。所谓安乐死，是指对于濒临死亡

且极度痛苦的病人，为减少其痛苦而使用人道的方法提前结束其生命。安乐死具有一定的合

理性，因而有人倡导使安乐死合法化。但由于安乐死涉及非常复杂的法律、医学、伦理等问

题，故其合法化的进程十分缓慢。法院对本案的审理，引起了人们对安乐死问题的关注和讨

论，同时也使人们有机会通过本案的处理，正式、明确地了解我国司法机关的态度。法院对

本案的判决清楚地表明：施行安乐死是非法剥夺他人生命的犯罪行为。尽管法院判决被告人

无罪，其理由是情节显著轻微、危害不大，但并不意味着认可安乐死合法。

[问题结论]

在我国安乐死不具有合法性。

第九章 故意犯罪过程中的犯罪形态

一、 犯罪既遂

案例36 杨某盗窃既遂案

[基本案情]

某日晚，杨某随某厂会计杜某骑自行车去供销社办理装运柴油事宜。到供销社之后，

杜独自进去联系灌油事宜，将装有4000元人民币的手提包忘在自行车把上。杨当即将手提

包取下，藏在公路东侧面约20米远的草丛中，随后进入供销社帮助杜灌柴油。灌完柴油，

杜出门见手提包没有了，问杨，杨谎称：“刚才有两个人从铁门前走过，赶快去追！”杜未听

信，向营业员借了支手电筒，在公路两侧寻，终于在公路东侧的草丛中到了手提包，内

32

装的现金分文不少。

[法律问题]

犯罪既遂的认定

[讨论问题]

杨某的盗窃行为是既遂还是未遂

[法理评析]

杨某的盗窃行为是既遂还是未遂？关于盗窃罪的既遂标准有几种学说：如控制说、失控

说、失控加控制说、转移说、隐匿说等。在我国，失控加控制说较为流行。就此案而言，杨

某把手提包人偷走藏在草丛中，已经实施了盗窃罪的全部行为，控制了4000元现金，而被

害人杜某已失去了对财物的控制，应认定盗窃既遂。至于被害人杜某发现财物被盗，及时寻

回了财物，是被害人通过努力才使自己恢复了对财物的控制。

[问题结论]

杨某构成盗窃罪既遂

二、犯罪预备

案例37 韩某杀人预备案

[基本案情]

韩某与邻居李某有仇，一直想机会将李某弄死。一日，他从山上抓住一条眼镜蛇，从

蛇身上取出几滴毒液，并且将一缝衣针的针尖浸在毒液中，预备用针将李某扎死。但被邻居

家小孩无意中看见。几日后，韩某被公安机关讯问而供出一切，犯罪未得逞。

[法律问题]

犯罪预备的认定。

[讨论问题]

韩某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。

[法理评析]

犯罪预备是犯罪构成在其发展进程中由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在预备犯罪

阶段的某一点上所形成的一种未完成形态。

构成犯罪预备必须具备三个条件，即（1）犯罪分子是为了实施某种犯罪；（2）犯罪分

子为实施某种犯罪而进行了准备工具、制造条件等犯罪预备活动；（3）由于犯罪分子意志外

的原因，犯罪预备行为被阻却在犯罪阶段的某一点上，不能继续发展下去。上述案例中，韩

33

某因与李某有仇，欲置之于死地，具有杀人的意图。韩某抓到蛇，还不能认定是为犯罪而准

备工具。但取蛇毒并用针浸毒，已很明显是为犯罪而准备工具的行为。但韩某的行为由于被

公安机关及时发觉，而无法继续，属意志外的原因而将犯罪阻止在犯罪准备阶段。韩某为杀

人而准备犯罪工具，是犯罪预备，应当负刑事责任，但可以比照杀人罪既遂从轻、减轻或免

除处罚。

[问题结论]

韩某的行为属犯罪预备

案例38 黄斌等抢劫案

[基本案情]

1998年3月的一天，被告人黄斌邀被告人舒修银去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，

准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具，从芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，

并在该市购买了准备作案用的手套两双。3月20日晚7时许，黄斌、舒修银在铜仁汽车站

以100元的价钱骗租一辆车号为贵D—30306的豪华夏利出租车前往河南省新晃侗族自治

县，准备在僻静处抢劫司机吴某夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后，黄斌、舒修银仍感到

没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时，由于司

机夫妇的警觉，向波洲镇政府报案，黄斌、舒修银的抢劫未能着手实行。黄斌、舒修银被捕

后，对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。

[法律问题]

犯罪预备应如何认定？

[讨论问题]

韩某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。

[法理评析]

犯罪预备具有以下两个基本特征：一、行为人主观上是为了犯罪，即行为人实施准备工具、

制造条件的行为，是为了顺利地实行犯罪，具有犯罪的目的性。二、行为人客观上实施了准

备工具或制造条件的行为。准备工具、制造条件的方式是多种多样的，但必须有具体的行为，

这是区别犯罪预备与犯意表示的根本所在。刑法第二十二条第一款，只是犯罪预备行为的概

念，却非预备犯的完整内涵。完整的预备犯概念，还需提示出犯罪预备与犯罪未遂以及犯罪

预备过程中的犯罪中止的区别。结合刑法第二十三条第一款、第二十四条第一款有关犯罪未

遂和犯罪中止的规定，除上述两个特征外，预备犯还应具有以下两个基本特征：一是尚未着

34

手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。判断是否“着手”，

刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，“着手”是犯罪实行行为的

开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手；有的主观说者认

为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。我们认为，

由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标

准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件

的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫

罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人

已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。本案中，两被告人虽与欲抢劫的对

象同在一车，并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可能，但自始至终毕竟尚未开始实族暴力、

威胁等方法行为。因而，应当说，被告人的行为仍停留在预备阶段，还不是抢劫罪的着手。

二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止

的根本区别。预备阶段中的犯罪中止是指在犯罪预备过程中，行为人自动放弃犯罪。无论何

种情形，行为人均必须是主观上自愿主动放弃，而不是因外部原因被迫放弃。本案中，两被

告人并非是自动放弃，而是在欲继续租车前行伺机作案时，因出租车司机警觉报案，才使两

被告人的抢劫犯罪未能着手实行。在本案中，两被告人出于抢动他人出租车的犯罪目的，共

同策划，准备了刀、绳等作案凶器，选定了抢劫对象，并将出租车诱骗开往他们的预定路线，

但这一系列行为毕竟只是为实施抢劫做准备，仍属于准备工具和制造条件范畴，尚未着手实

施抢劫犯罪。两被告人未着手实施抢劫犯罪行为，并非是他们自动放弃，而是基于他们本人

一直觉得时机不够成熟的缘故。在两被告人继续寻机作案时，又因出租车司机及时警觉报案，

从而使两被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪的预备阶段。因此，被告人是抢劫罪的预备。

[问题结论]

黄斌、舒修银构成抢劫罪，属于犯罪预备。

三、犯罪未遂

案例39 刘某盗窃案

[基本案情]

1998年9月5日凌晨2时许，刘某携带作案工具窜至某住宅小区，翻门（铁栏杆门）

入院，将三号楼一单元门外停放的一辆“望江”250型摩托车（价值约2800元）撬开后，

推至一号楼东墙边一夹道内隐藏起来。随后，刘某又返至大门撬门锁时，被查夜的治安民警

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发现并抓获。

[法律问题]

犯罪未遂的认定。

[讨论问题]

刘某是盗窃既遂还是未遂。

[法理评析]

此案在定性上有两种意见：第一种意见认为，刘某主观上具有非法占有他人财物的故

意，客观上采取秘密窃取的手段，将他人在住宅楼下停放的摩托车藏匿起来，只是由于行为

人意志以外的原因（大门铁锁链未剪断，铁门未打开）而没有达到实际占有所盗窃财物的目

的，该摩托车没有被推出大门，未脱离物主的控制范围，因此，刘某的行为应属盗窃未遂。

第二种意见认为，刘某的行为已构成盗窃（既遂）罪。其理由是：刘某主观上具有非法盗窃

他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取的手段，并且已经占有和实际控制了被盗摩托车，

因摩托车已从三号楼推至一号楼一夹道内隐藏，实际上使得该车已脱离了其主人的控制范

围，其盗窃行为已经实施终了。因此，刘某的行为应认定构成盗窃罪既遂。

本案涉及的法律问题主要是：行为人将其所盗物暂时藏匿起来，欲离开作案现场时被

抓获是否构成盗窃罪的既遂。

根据我国刑法理论，犯罪既遂是指行为人所故意实施的犯罪行为已经具备了某种犯罪

的全部构成要件，换言之，行为人只要完成了法律所规定的某个罪名的全部构成要件所要求

具备的条件即属既遂。犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，只是由于犯罪分子意志以外

的原因而未得逞。我国刑法理论对各种直接故意犯罪既遂的规定主要有四种类型：结果犯、

行为犯、危险犯、即时犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须

发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。盗窃罪即属于这种类型，即必须有盗窃结果的发生。

也就是说，盗窃犯罪所造成的危害结果是使公私财物脱离了所有者或保管人的控制而为行为

人实际控制，其非法占有公私财物的目的即已实现，犯罪即告完成。本案中，刘某将他人的

摩托车撬开后，由三号楼推至一号楼一夹道内隐藏，准备撬开门后再窃走，此时他人的摩托

车实际上已经脱离了其所有人的实际控制而已被刘某所控制，其盗窃行为所造成的犯罪结果

已经发生，刘某所实施的整个盗窃行为已经完成。因此，符合犯罪即遂的全部构成要件，对

刘某的盗窃行为应认定为盗窃罪既遂。

[问题结论]

刘某构成盗窃罪既遂。

36

四、 犯罪中止

[案例40] 李利保险案

[基本案情]

犯罪嫌疑人李利（女，31岁，北京彩龙广告公司法定代表人）1997年10月购买

切诺基汽车一辆。1999年，李利与河南人张西营相识。李利供称与张西营商量好以4万元

将车卖给张。2000年1月20日，张西营来到李利工作的彩龙广告公司，交给李利2万元人

民币，将切诺基开走。后李利多次向张西营索要剩余车款，张西营答复车已开到外地，且没

钱支付剩余车款。李利对张西营讲：车不开回来就报案。

1月30日，李利到甘家口派出所和保险公司报失。2月2日到海淀分局刑警队报案。

接报后，刑警队出具了机动车被盗案件专用证明。李利称由于报假案，怕惹麻烦，一直未到

市公安局二处办理失窃证明。保险公司由于李利手续不全，无法给其办理索赔。

2月16日左右，李利电话告诉张西营车已报失后，张西营弄来一套汽车的假手续及假

车牌，将原车牌换下扔掉。6月5日，张西营将车借给海淀派出所民警黄斌，6月6日夜12

时许，黄斌将车停在路边时被巡逻民警抓获。

[法律问题]

犯罪中止的认定

[讨论问题]

李利的行为是犯罪未遂还是犯罪中止？

[法理评析]

对本案的定性存在两种分歧意见：第一种意见认为李利的行为构成保险罪，系犯

罪未遂。理由是：李利为骗取保险赔偿，虚构事实，编造保险事故，到派出所和保险公司报

假案，后由于报失车辆被民警查获，李利的被揭穿，未遂。第二种意见认为李利的

行为构成保险罪，系犯罪中止。理由是：李利到派出所和保险公司报案，谎称切诺基丢

失，以保险金，此时李利已经着手实施犯罪，但是由于害怕报假案惹麻烦，未到市公安

局二处办理失窃证明。因此其自动放弃继续保险公司的行为，属于犯罪中止。

我们同意第二种意见。

关于着手问题，我们认为，保险罪的行为人以骗取财产的意思开始实施欺诈行为

时，就是保险罪的着手时期。有时，行为人为了骗取保险金，可能要先实施某种行为，

然后再实施其他行为。理论认为欺诈行为的开始为保险罪的着手，也是考虑到此点。

37

如果认为在此前的危害行为如放火或杀人行为是保险罪的着手，则难以将上述行为认定

为两罪。《刑法》第198条规定：投保人，被保险人故意财产损失的保险事故，骗取保险金

的；投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，如果同时构成

其他犯罪的（如放火、故意杀人、故意伤害罪），依照数罪并罚的规定处罚。本案中，李利

虚构事实，编造车辆丢失的诺言，到公安机关和保险公司报假案，目的是为了骗取保险金。

此时已经开始着手实施保险行为。

关于犯罪形态问题。犯罪未遂与犯罪中止的区别就在于行为人的主观意志不同。犯罪

未遂是由于行为人意志以外的原因而致使犯罪未能得逞；而犯罪中止是行为人自动有效的防

止犯罪结果发生。本案中，李利到派出所和保险公司报案，开始着手实施犯罪。但由于惧怕

报假案，惹麻烦，她一直拖延未到市公安局办理有关失窃证明，自动放弃了进一步的犯罪行

为。保险公司由于手续不全面未予赔偿，李利消极的不作为防止了骗赔结果的发生。可见，

李利未骗取到保险赔偿金不是其意志以外的原因造成的。而是出于主观意志自动放弃犯罪，

其行为不是犯罪未遂，系犯罪中止。《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成

损害的，应当免除处罚。

[问题结论]

李利的行为应以犯罪中止论处。

[案例41] 孙某故意杀人案

[基本案情]

孙某和田某谈恋爱已有1年多时间。田某逐渐觉得孙某胸无大志，不适合自己，就到

孙某说要和他分手，孙某苦苦哀求，但田某没有答应，坚持要分手，并转身离去。孙某十分

懊恼，就去买了5公斤汽油，装在壶里前去田某。他将汽油壶放在田某家门前的草丛中，

进去田某说话，求其与自己和好。但田某执意不肯，孙某就威胁说，如果再不答应，就浇

上汽油和其同归于尽，田某仍不予理睬。孙某恼羞成怒，走出门外，拎起油壶。回来往自己

及田某身上浇上汽油。这时田某紧张起来，和孙某扭打在一起。扭打过程中，二人滚到水沟

里，田某眼中也进入了汽油，便同意与孙某和好。这时，田某的父亲闻声赶来，将孙某死死

抱住，并从孙某口袋里摸出一只打火机，赶紧扔掉。孙某连忙说已经没事了，田父方才松手，

后报案。

[法律问题]

如何认定犯罪中止。

38

[讨论问题]

孙某的行为是犯罪未遂还是犯罪中止。

[法理评析]

对孙某行为的定性，有如下不同意见：第一种意见认为，孙某构成故意杀人未遂。理

由是：（1）孙某为达到使田某与自己和好的目的，买了5公斤汽油，如果田某仍不同意与自

己和好时，便准备同归于尽，说明其主观上既有用浇汽油恐吓田某使其与自己和好的目的，

也有万一达不到此目的便与田某同归于尽的动机，其主观上具有杀人动机。（2）为达到上述

目的，孙某实施了买汽油准备行为，由于与田某扭打滚到水沟里，田某父亲又跑来将其抱住，

将其打火机扔掉，客观上使得其杀人企图未得逞。故孙某的行为构成故意杀人未遂。第二种

意见认为，孙某构成故意杀人中止。理由是：（1）孙某主观上具有杀人动机。田某执意与其

分手，使孙某十分恼怒，他买汽油，一方面是想威胁田某答应与其和好，一方面也是想在对

方拒绝时与对方同归于尽，因此，孙某主观上具有杀人动机。（2）当孙某将汽油浇到自己和

田某身上，并有汽油渗入田某的眼睛时，田某感到了害怕，答应与其和好。这时，孙某的目

的已经达到，便停止了继续行为。而这时田父又将孙某抱住，并搜出打火机，已经是孙某停

止继续犯罪的事情，就孙某的杀人行为而言，已经中止了。第三种意见认为，孙某不构成犯

罪。理由是：（1）由于田某执意要与其分手，孙某恼羞成怒，便想通过浇汽油这一极端手优

让田某再与自己和好。可见，浇汽油只是达到使田某与自己和好的手段，而非目的，不能说

孙某主观上就具有杀人动机。（2）当田某感到害怕，答应与孙某和好时，孙某便停止了浇汽

油的行为。这表明他并没有杀人动机。所以，孙某停止的只是浇汽油的威胁行为，而非浇汽

油的杀人行为，二者之间还是有差别的。尽管孙某的行为具有一定的危险性，应受到谴责，

但还未构成犯罪。

笔者赞同第二种观点。孙某是否构成犯罪，关键就在于对其往田某和自己身上浇汽油

的行为如何定性。上述观点的分歧就在于一方认为孙某的行为是威胁行为，从而并不构成犯

罪，而另一方则认为已经是杀人行为，从而构成犯罪。事实上，在田某被迫同意与其和好之

前，孙某这一行为的性质是不确定的。虽然孙某的主要目的是以此事威胁田某，使其与自己

和好，但在这一目的达不到时，这一行为也就会演变成实实在在的杀人行为。应该说，孙某

的行为是两种性质并存的，或者说，孙某在实施这一行为时，主观上两种企图。

那么，根据什么来认定孙某构成故意杀人中止呢？根据刑法理论，某一行为具有犯罪

性质就应予以评价，而不能是因行为中具有非犯罪因素就不予评价。何况孙某的行为具有转

化成杀人的现实可能性。当田父将孙某抱住时，孙某已因田某答应而停止了继续行为，故应

39

认定为中止。

[问题结论]

孙某的行为属于犯罪中止。

第十章 共同犯罪

案例42 某甲和某乙盗窃案

[基本案情]

1999年末，某甲、某乙预谋以更换洗浴中心理衣箱锁头为手段进行盗窃，便来到一

洗浴中心，先窥探好更衣箱锁头样式后，二人共同到商店购买了两把同样的锁头，又以洗浴

的名义来到该洗浴中心，乘机将二人所用的更衣箱锁头换了解下来。2000年1月2日晚，

二人为盗窃又共同来到已换了更衣箱锁头的洗浴休息，某甲单独来到更衣室，将换了锁头的

更衣箱用钥匙打开，盗窃现金900元及爱立信398型手机一部，行窃后告诉了在大厅休息的

某乙，某乙又单独来到更衣室，从他已换了锁头的更衣箱内盗走现金700元。而后二人共同

离开了洗浴中心，1月4日上午，二人预谋共同销赃，某甲单独来到手机市场将手机卖掉，

赃款被二人共同挥霍。当二人再次到该洗浴中心盗窃时，被公安机关抓获。

[法律问题]

共同犯罪中的共同行为的认定。

[讨论问题]

某甲和某乙是否构成共同盗窃。

[法理评析]

该案如何定性，一种意见认为某乙的行为应构成盗窃共犯。理由：

1、 甲和某乙在盗窃前经过了精心的预谋，主观上有共同非法占有他人财产的故意：

2、某乙明知去盗窃，还与某甲一同前往洗浴中心，踩点配钥匙，共同为盗窃做了准备

工作，其盗窃的意图是明确一致的，虽然某甲在盗窃时，某乙没有直接的帮助行为，但在精

神上起到了壮胆助威作用，应视为间接帮助行为。所以某乙的行为构成盗窃共犯。

第二种意见认为，某乙的行为不构成盗窃共犯。理由：二人事前虽然有行窃的预谋，但

某乙没有共同行为，且实施盗窃行为侵害的客体是被盗者个人的财物所有权，而不是洗浴中

心的财产所有权。按洗浴中心有关规定，贵重物品应交前台保管，否则，如果丢失，洗浴中

心概不负责。所以，二人一同前往的行为不等于共同盗窃的行为。同时，某乙又没有与某甲

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共同销赃，因此只有共同故意而没有共同行为是不能构成共犯的。某乙个人盗窃没达到数额

较大，所以某乙的行为不构成犯罪。

此案所涉及的法律问题是如何正确理解共同犯罪问题。我国刑法规定，共同犯罪必须同

时具备以下三个条件：一、是在犯罪主体上，共同犯罪必须是两个以上达到刑事责任年龄有

刑事责任能力的人。二、是在犯罪的客观方面，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为。三、

是在主观方面，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。

从本案的情况看，某甲和某乙的盗窃是否构成盗窃共犯的焦点是：二人是否实施了共同

的犯罪行为。我国刑法规定，共同犯罪行为是各个共同犯罪人在参与犯罪时，不论其分工如

何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的。从行为形式看可以划分为实行

行为、组织行为、教唆行为和帮助行为，本案某甲、某乙的行为即属于实行行为。但实行行

为也可分为狭义的实行行为和广义的实行行为。狭义的实行行为即是盗窃行为实施时，二人

是否有共同实施盗窃或一人实施了盗窃另一人有帮助的行为，此种观点有失片面和狭隘。应

从广义上理解实行行为：即从盗窃犯罪的预谋、准备到盗窃犯罪完成的整个过程应有共同行

为。结合本案事实，某甲、某乙共同预谋盗窃洗浴中心更衣箱，其共同故意明显；共同行为

表现为一同准备、一同换锁、一同去洗浴中心、一同从洗浴中心盗窃后出来。虽然彼此之间

不知道对方盗窃了多少东西，但相对于两个特定的更衣箱而言，盗窃目标明确，这是共同准

备、共同分工的一个方面，因此也符合我国刑法规定的客观方面的要求。

从犯罪的主观方面来看，我国刑法认为必须具有共同故意，也就是二人以上对于共同犯

罪行为具有同一认识的基础上，对此行为所造成的危害社会的结果持希望和放任的心理态

度，并且以此表明共同犯罪人之间在主观上具有一定的犯意联系，这种犯意联系将各个共同

犯罪人的思想沟通，成为共同犯意的重要内容。本案的某甲、某乙对本人的行为所造成的危

害社会的结果持希望和放任的心理态度，具备了共同犯罪的主观基础。

总之，某甲、某乙的行为构成共同犯罪，共同犯罪始于犯罪预备阶段，终于犯罪即遂之

后。

[问题结论]某甲和某乙构成共同盗窃罪。

案例43 邢某、翟某抢劫案

[基本案情]

被告人邢某（男，20岁）和翟某（男，15岁）合谋到某菜市场伺机盗窃。当见到被害

人李某在摊位上买鸡时，翟某便示意邢某掩护。邢某站在李某身边，装着买鸡，翟某用镊子

41

从李的裤兜内窃得人民币160元，随即离去。当李发现钱被窃时，便将站在身边的邢某抓信

邢某否认偷窃，但李抓住不放。邢某见逃脱不掉，就掏出尖刀朝李的腹、腿连刺数刀，将李

刺倒。此时，翟某返回现场，对着已经倒在地上的李说：“该！”然后和邢某一起逃离现场。

李某因腹部和外动脉被刺破，导致大出血死亡。

[法律问题]

共同犯罪的认定。

[讨论问题]

翟某是否构成抢劫共犯。

[法理评析]

一审法院认定：被告人邢某、翟某共谋盗窃，在作案中，邢某为抗拒抓捕，将失

主刺死，其行为已构成抢劫罪，情节特别严重，应予严惩。翟某见邢某与失主厮打，急忙返

回现场欲帮助邢某，但此时邢某已将失主刺倒，翟某与邢某有共同的故意和行为，应以抢劫

共犯论。鉴于翟某系未成年人犯罪，依法应减轻处罚。据此，法院判决如下：邢某犯抢劫罪，

判处死刑，剥夺政治权利终身；翟某犯抢劫罪，判处有期徒刑3年。

黑龙江省高级人民法院在复核本案时，认为原判决对被告人翟某的定罪判刑属于适用

法律错误。经对本案进行提审，认为：被告人翟某在被告人邢某的掩护下实施扒窃，得逞后

即逃离现场。但失主发现钱款被窃后将邢某抓住，邢为抗拒抓捕而刺死失主。在邢某对

失主实施暴力行为时，翟某并未在场，没有对失主实施暴力或者以暴力相威胁。翟某的行为

不符合抢劫罪的特征。另外，翟某犯罪时已满14岁、不满16岁，且扒窃又未达到“数额较

大”，不构成盗窃或惯窃。据此，该院于1994年7月8日依法撤销原审判决中对被告人翟某

的定罪处刑部分，宣告翟某无罪。

本案涉及共同犯罪的成立和刑事责任年龄问题。

1、翟某是否构成犯罪并承担刑事责任，取决于他是否构成抢劫罪的共犯。邢某在盗窃

犯罪过程中为了抗拒抓捕而行凶，其行为已转化为抢劫罪。抢劫罪的刑事责任年龄是

14周岁。翟某达到了抢劫罪的刑事责任年龄。如果翟某构成抢劫罪的共犯，则依法构成抢

劫罪，应负刑事责任。

2、邢某在对失主实施暴力行为时，翟某并未在场。在对失主实施暴力或者以暴力相威

胁上，翟某与邢某无共同的故意和行为，不成立抢劫罪的共犯。

3、盗窃罪的刑事责任年龄是16岁。翟某和邢某共同盗窃时，翟某不满16周岁，属于

未达到法定刑事责任年龄的人，故依法不负刑事责任。

42

[问题结论]

翟某不构成抢劫罪共犯，其参与共同盗窃时，不满16周岁，故依法不负刑事责任。

案例44 聂某等六人故意伤害案

[基本案情]

犯罪嫌疑人聂A，男，18岁，汉族，某村农民。

郭某，男，20岁，汉族，某村农民。

刘某，男，17岁，汉族，某村农民。

聂B，男，15岁，汉族，某中学初中二年级学生。

聂C，男，15岁，汉族，某中学初中二年级学生。

聂D，男，15岁，汉族，某村农民。

1998年8月16日18时许，犯罪嫌疑人聂B在本村对犯罪嫌疑人郭某、刘某提议说：

“前几天去某地，代某（男，15岁）拿砖头差点打着我，今天他来了，咱们揍他去。”郭某

说；“呆会儿我去把他弄个跟头，他们大伙上去踹他两脚。”一会儿，聂A来了，刘某又叫

聂A去打代某。聂D来了，聂B又叫聂D去打代某，聂A聂D均同意。聂A等六人在本

村聚集后，在刘某提议下，几人换了衣服，以免被村里人认出来。聂C将随身携带的匕首

递给聂A说：“打架时带上它。”之后，聂A等六人就去本村代某的亲戚家代某，见着代

某后，刘某指认说：“这人就是代某。”聂A就把代某叫到跟前，又往一边走了走，其他人

在后边跟着，聂A对代某说：“你认识小不点儿不？”代某说：“不认识能咋着？”聂D就

上去踹了代某一脚，代某倒地后爬起来向聂D扑上来，聂D往旁边一闪，聂A持匕首向代

某扎去，代某“唉哟”一声倒在地上，其他人就上前踹代某。其中有人喊快跑，聂A等六

人即跑散。代某经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定，代某系被利器刺穿胸壁伤及心尖部，

致使急性失血性休克死亡。

[法律问题]

共犯的认定

[讨论问题]

一人之行为造成被害人死亡，其他参与人的行为性质应如何认定

[法理评析]

此案，代某死亡的根本原因是被聂A用匕首一刀扎在左胸部，刺穿胸壁伤及心尖部导

致死亡，其他人的踢踹行为是轻微的殴打行为，并未对代某的肌体造成损害。此案的主要分

43

歧在于聂A等六人的行为是否是共同犯罪，除聂A外其他五人的定性问题。

第一种意见认为，聂A的行为构成故意伤害罪，郭某等五人的行为构成寻衅滋事罪，

聂A等六人的行为不属于共同犯罪，应当按两个罪名追究刑事责任（其中，聂B、聂C、

聂D因未满16周岁，未达追究寻衅滋事罪的刑事责任年龄，不予追究刑事责任）。

第二种意见认为，聂A的行为构成故意伤害罪，郭某等五人应根据每个人在伤害过程

中所起的作用区别情况来分析，此案中提议打架的聂B、提供匕首的聂C都应对伤害结果

负责，构成故意伤害罪，其他达到刑事责任年龄的构成寻衅滋事罪。

第三种意见认为，聂A等六人的行为属共同犯罪，均已构成故意伤害罪。

我们认为，此案应该认定聂A等六人系共同犯罪，均已构成故意伤害罪，分析如下：

首先，聂A等六人是共同犯罪，理由如下：

1、从主观上讲聂A等六人有着共同伤害故意。聂A等六人在聂B的提议下，共谋去

殴打代某，虽然对殴打的程度没有明确的预见，可是看见聂A携带匕首打架还同去，对于

伤害的结果是不排斥的，属于概括的犯罪故意。

2、从客观上讲聂A等六人实施了协同一致的犯罪行为，郭某等五人从共谋到跟随到事

发现场并殴打代某，这些参与行为在客观上对聂A扎伤代某（致死）起到了帮助作用，郭

某等五人的行为和代某的死亡结果有着刑法上的因果关系，而不是偶然的联系。

其次，从故意伤害与寻衅滋事罪两个罪名的区分上看，寻衅滋事是一般的殴打行为，

犯罪性质较轻，而故意伤害罪是非法故意伤害他人身体健康造成轻伤以上的行为，犯罪性质

较重。判断两个罪应综合构成要件全面考虑，而不能单纯的以动机来区分两罪。

[问题结论]

本案应认定为共同故意伤害罪

案例45 周某、刘某案

[基本案情]

1999年12月11日夜，刘某到“随意快餐店”吃宵夜，酒后刘意欲与该店服务员郑某

（女，16岁）发生两性关系。郑某见刘来者不善，就躲到自己的住室中。刘某在郑某房外

叫门近一个小时，郑某就是不开门。刘某到店老板周某说：“把门喊开，我与她玩玩。”一

直在另一间屋烤火的周某把这一切都看在眼里，她听出刘某的意思，随即到郑某的住室门旁，

喊道：“小敏（郑的乳名），你把门开开到我那去睡，让客人睡这。”郑某信以为真起来开门

后周某扬长而去，躲藏在门外边的刘某顺势挤进门。郑某拼命向老板娘求救，周某仍置若罔

44

闻。后刘某强行将郑某。

[法律问题]

共犯的认定

[讨论问题]

男客人服务员，女老板是否构成共犯

[法理评析]

在本案中，刘某的行为构成罪是没有争议的，但对女老板周某的行为如何定性却

存在着分歧。一种意见认为构成罪。另一种意见不构成罪。其理由是：周某虽然知

道刘某意欲与郑某发生关系且郑某不愿意，但她主观上并没有意识到刘某将采取暴力等手

段，虽然客观上具有帮助刘某喊开门的行为，但周某主观上不存在让存刘某郑某的故意。

再者，周某和刘某没有进行犯罪预谋。主观上不存在故意，那就构不上共同犯罪。

我们认为，周某的行为构成罪，与刘某属共同故意犯罪。这是因为：

（1）周某和刘某具有犯罪的共同故意。在本案中，周某明知刘某意欲与服务员郑某发

生性关系，也明知郑某不愿意。如果“引狼入室”，刘某则可能强迫郑某发生性关系。可见

刘某和周某都有相互相明知可能有危害结果产生，是直接故意，周某则是放任结果的发生，

属间接故意。虽然周某和刘某的共同犯罪故意不是在着手实行犯罪以前形成的，但是在着手

实行犯罪时形成的。

（2）周某和刘某作为共同犯罪人具有共同的犯罪行为。在本案中，周某在放纵危害结

果发生的间接故意支配下，采取欺骗方式将门喊开，“引狠入室”后离去。当听到郑某的呼

救时以不作为形式不加理睬，致使共同犯罪人刘某实施强暴。由此可见，被害人郑某遭受厄

运与共同犯罪人周某的犯罪行为具有直接的因果关系。正如被害人指控：“不是老板娘喊门，

我就不敢开。”也正如共同犯罪人刘某供述：“不是老板娘喊开，我肯定喊不开门。”所以，

周某实施的行为是为刘某实行犯罪创造条件的行为，是帮助犯。

（3）周某和刘某的共同犯罪具有共同的犯罪客体。即共同犯罪人周某和刘某的犯罪行

为指向同一客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要

求。在本案中，周某和刘某侵害同一犯罪对象是显而易见的，当然他们指向的犯罪客体也是

同一的。

综上所述，女老板周某在主观方面具有犯罪的共同故意，在客观方面作为共同犯罪人

具有共同的犯罪行为，在侵犯的客体上具有共同的犯罪客体，因此周某构成共犯。

[问题结论]

45

周某构成共犯

案例46 李岩等人职务侵占案

[基本案情]

犯罪嫌疑人李岩，男，23岁，北京城乡华懋娱乐有限公司（中外合资企业）娱乐部组

长。

犯罪嫌疑人李文林，男，19岁，北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部维修工。

犯罪嫌疑人曹鑫，男，17岁，北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部实习生。

1998年2月16日，北京城乡华懋娱乐有限公司（中外合资企业）娱乐部组长李岩（负

责服务性工作）纠集李文林（负责维修与保养游戏机）、曹鑫（从事服务工作，其与李岩均

不负责游戏机的维修与保养）预谋窃取三人所在娱乐部游戏机上CDV主板。由李岩决定将

时间定于1998年2月17日下午李文林当班时间，李文林负责拆卸CDV主板螺丝（非专业

人员拆不下），拆好后原封不动，由曹鑫负责窃取主板，李岩负责给曹鑫望风。2月17日16

时许，根据上述分工，李文林将两块主板卸下螺丝后离开现场，由李岩望风，曹鑫将两块主

动脉板（价值6880元）盗走。次日，三人携带主板前往某游戏厅欲出售时，被当场抓获。

[法律问题]

内外勾结共同犯罪的，应如何处理？

[讨论问题]

一般主体与特殊主体内外勾结共同犯罪的，应如何定性？

[法理评析]

本案对于三名犯罪嫌疑人的行为如何定性，存在如下分歧意见：

第一种意见认为，李文林身为娱乐部维修工，利用职务之便与李岩曹鑫二人将本单位

的财物非法占为已有，属于职务侵占行为，但由于数额未达较大（职务侵占数额达到1万元

的才构成犯罪）标准，故其行为不构成犯罪；李岩、曹鑫二人没有利用职务上的便利，二人

行为构成盗窃罪。

第二种意见认为，三人行为均构成盗窃罪。理由如下：三人共同参与盗窃主板活动，

从主观上看有共同故意，客观上有共同行为，构成共同犯罪。从整个案情来看，李岩是策划

组织者，在共同犯罪中处于主犯地位，根据主犯行为性质决定共同犯罪性质的原则，本案的

性质应按李岩所犯罪名——盗窃定性。

第三种意见认为，三人行为不构成犯罪。理由如下：本案中既有一般主体，又有特殊

46

主体，李岩、曹鑫属一般主体。李文林身为维修工，没有他的行为，李岩、曹鑫二人无法窃

走主板。对一般主全与特殊主体相勾结共同犯罪的案件，应依特殊主体的行为性质来确定共

同犯罪的性质。本案应属职务侵占性质，由于数额未达到犯罪构成标准，对三人不应以犯罪

处理。

我们认为，第三种意见是正确的，从共同犯罪的原理看，由于共同犯罪人主客观的共

同性，各共犯具体的主客观情况都丧失其独立决定行为性质的意义，有意义的只是他们共同

的故意和统一的行为。统一的行为决定了共同犯罪的性质。如果共同犯罪行为整体具有特殊

主体犯罪的客观特征，同是主观上各共犯有共同的犯罪故意，则整个共同犯罪就具备了这种

犯罪的主客观特征，其性质就属于这种特殊主体犯罪。其中，尽管某个共犯不具备特殊主体

这一特征，但由于犯罪的共同性因而也具有了同样的性质。本案中李岩、曹鑫二人利用了特

殊主体李文林的职务之便，整体行为具备了职务侵占的客观特征，主观上三个人都希望并认

识到其在利用李文林职务之便窃取本单位财物，具有职务侵占的主观特征。因此，本案的性

质应认定为职务侵占。如果李岩、曹鑫、李文林分别定罪，那么李岩、曹鑫利用李文林的职

务之便与其共同进行不法活动的意图和行为就得不到正确的反映和确认。因而，对一般主体

与特殊主体共同犯罪的案件，以特殊主体的犯罪性质定性是正确的。的司法解

释对这个问题作出了明确的规定。2000年6月27颁布的《关于审理贪污、职

务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其

他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法

占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”本案的处理完全符合该司法解释的规定。

[问题结论]

内外勾结的共同犯罪按照有身份的犯罪认定。

第十一章 一罪与数罪

案例47 尹某受贿案

[基本案情]

某人民法院审判员尹×审理一起民事侵权纠纷，在该纠纷中，原告刘×承租被告张×

的房屋1套，几个月未付张×房租，张×便擅自打开刘×承租的房屋，将刘×的家居等物品

放到屋外，之后原告刘×诉至法院声称其屋内的一尊金佛不见了，价值6.3万元，要求被告

张×赔偿，审判员尹×在暗中索取刘×人民币2.4万元后，判决被告张×赔偿原告刘×损失

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共计人民币8万元整。

[法律问题]

一罪与数罪的认定

[讨论问题]

法官既枉法裁判又收受贿赂是一罪还是数罪

[法理评析]

对尹×实施的行为构成何罪有几种不同的意见。

第一种意见认为，尹×利用职务之便索取他人财物并为之谋取利益构成受贿罪。

第二种意见认为，尹×的行为构成枉法裁判罪。

第三种意见认为，尹×应构成受贿罪和枉法裁判罪两罪并应当数罪并罚，而不应只定

其中一罪。

本案分歧的焦点在于尹×的行为构成一罪还是数罪。一罪与数罪，在刑法理论中称为

罪数问题。目前理论界对于区分一罪、数罪的标准存在不同观点，主要有行为说、主观说、

结果说和犯罪构成说。行为说是主要以行为人实施行为个数和种类来判断是一罪还是数罪，

主观说以行为人主观方面故意或过失的个数来判断主体所实施的行为构成一罪还是数罪，如

果行为人主观方面有两个或两个以上的故意或过失，则为数罪。结果说主要是指构成一罪还

是数罪以行为人行为所造成的危害结果来判断，有多个危害社会的结果时构成数罪。上面几

咱观点都仅从犯罪构成主观或客观方面的某个要素来分析判断罪数，这是不全面的。无论是