重释民间借贷的定性和范围——如何理解适用新《民间借贷司法解释》第1条

重释民间借贷的定性和范围

如何理解适用新《民间借贷司法解释》第1条

肖峰

摘要：《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年第二次修正后，实务中

对何谓民间借贷以及其外延是否包括所有金融机构放贷仍存有争议。本文拟通过回溯民间借贷相关

规范的演进过程，结合该司法解释最新修正以及关于民间借贷的最新批复，阐释民间

借贷的定性和范围，并就特定地方金融组织从事发放贷款等金融业务是否属于民间借贷等争议问题

作一简析。

关键词：民间借贷定性民间借贷范围金融机构放贷

2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间

借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称

《民间借贷司法解释》）施行以来，在司法实务中

取得了积极效果。但是，随着市场主体资金需求

的增长，民间借贷利率持续走高，也因此引来了

各类市场主体参与借贷活动。其中，金融机构实

施的借贷行为是否属于《民间借贷司法解释》所

规范调整的民间借贷范围，争议较大。值此《民

间借贷司法解释》因应《中华人民共和国民法

典》（以下简称《民法典》）施行第二次修正之

际，笔者再次梳理了当年参与起草该司法解释时

的相关资料并结合最新修正情况，重新对民间借

贷的定性及其范围作一简析。

贷本身并非违反禁令，因此，债务人仍应负清偿

责任”。1952年施行的《最高人民法院关于城市

借贷超过几分为高利贷的解答》中就城市借贷利

息超过几分为高利贷的问题，曾明确表述：“关

于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国

家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率

一般不应超过三分……人民间自由借贷利率即使

超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，

似亦不宜干涉”。此处，对个人间的借贷仍以

“私人借贷”相称，并未明确提出“民间借贷”

这一名词。就笔者参与该司法解释起草时收集的

资料而言，目前最早提出“民间借贷”一词是在

1981年颁布的《国务院批转中国农业银行关于农

村借贷问题的报告的通知》中“当前主要是在农

一、

民间借贷的规范演进

业银行领导下，充分发挥信用社的作用，使信用

社起民间借贷作用。要大力组织农村资金，放宽

贷款范围，解决社队和社员个人合理的资金需要，

逐步把农村借贷纳人银行、信用社的信用渠道。”

结合上下文可知，此时的“民间借贷”主要指的

是农村个人之间的借贷。这从随后1984年发布的

新中国成立伊始，最高人民法院就从司法解

释层面对借贷及其利息保护问题予以规定。早在

1951年施行的《最高人民法院华东分院关于黄金

借贷案件处理问题的解释》中就明确规定，“借

肖峰，民一庭主审法官，法学博士。

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《国务院批转中国农业银行关于改革信用合作理

体制的报告的通知》中“要通过改革，恢复和加

强信用合作社组织上的众性、管理上的民主性、

经营上的灵活性，在国家方针、政策指导下，实

行独立经营、独立核算、自负盈亏，充分发挥民

间借贷的作用。”的表述以及1987年中国人民银

行、中国农业银行公布《关于农村信用社信贷资

金管理的暂行规定》第13条“为了发挥信用社

引导、平抑民间借贷利率的作用，维护农村金融

市场的稳定，对信用社存款、贷款利率，既要适

当放活，又要加强管理”也能得到印证。从司法

解释层面而言，1984年施行的《最高人民法院关

于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》已对

借贷关系的确认、借贷标的物、利率标准、借贷

返还方式等问题作出了较为全面的规定。在替代

其的1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中

华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试

行）》中则进一步将其规范对象“借贷行为”限

制在“公民之间借贷”。但从该意见的文字表述 有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的

可知，其并未对银行等金融借贷与个人间民间借

贷作出区分。这是因为受制于当时社会经济发展

水平较低和资金需求不旺等因素，民间借贷行为

在当时并不普遍，还没有独立规定的必要。从司

法解释层面而言，第一次明确提出“民间借贷”

这一表述是在1991年施行的《最高人民法院关于

人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称

《借贷意见》）第6条“民间借贷的利率可以适当

高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的

实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷

款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，

超出部分的利息不予保护。”并且该司法解释在 “收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套

第1条还明确了民间借贷纠纷的范围：“公民之

间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及

公民与其他组织之间的借贷纠纷”。

随时我国社会经济发展水平逐步提高，民间

借贷市场日益活跃。一些地方出现了与民间借贷

相关的债务不能及时清偿、债务人出逃、中小

企业倒闭等事件，对当地经济发展和社会稳定造

成了较大冲击。为此，最高人民法院在2011年先

后下发《全国民事审判工作会议纪要》（法办

〔2011〕442号）、《最高人民法院关于依法妥善

审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳

法学论坛

定的通知》（法〔2011〕336号）重点加强了对民

间借贷证据认定、复利及高利贷、逾期利率、惩

治与民间借贷相关的刑事犯罪、防范、制裁虚假

诉讼等几方面工作的指导。近年来，全国法院系

统民间借贷案件数量逐年攀升，到2015年就已超

过婚姻家庭类案件，高居所有类型民事案件数量

第一位。为缓解人民法院面临的民间借贷案件审

判压力，统一裁判尺度，最高人民法院于2015年

颁布施行了《民间借贷司法解释》。为了便于全

国法院认真学习贯彻适用该司法解释，当时还下

发了《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最

高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干

问题的规定〉的通知》，就《民间借贷司法解释》

适用，明确了注意事项。《民间借贷司法解释》

施行后，为了对金融借款合同与民间借贷合同进

行区分调整，最高人民法院在2017年颁布了《最

高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干

意见》，其中规定了 “2.严格依法规制高利贷，

借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、

违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，

请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，

应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规

范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷

案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间

借贷利率司法保护上限的合同条款效力。” 2018

年，最高人民法院又颁布了《最局人民法院关于

依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2〇18〕

215号）针对社会上出现的披着民间借贷外衣，

通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”

路贷”诈骗等新型犯罪进行了针对性规定。2019

年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法

〔2019〕254号）中则进一步明确“人民法院在

审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解

重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成

本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适

用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行

为、职业放贷行为的效力”。2020年8月和12

月，最高人民法院又先后对《民间借贷司法解

释》进行了两次修正。

以上关于民间借贷的司法实务规范性文件演

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《法律适用》202丨年第3期

变过程清楚表明了对借贷、民间借贷和金融借贷

三者之间不加区分到有所分离直至最后界限分明

的过程，可以基本得出一个结论：我国司法实务

层面已经将借贷行为明确区分为金融借贷和民间

借贷两种类型，各有其适用规则和利率标准。但

有必要说明的是，上述结论目前尚未得到立法的

明确认可。不管是1999年《中华人民共和国合同

法》（以下简称《合同法》）第十二章“借款合

同”的规定，抑或是刚刚施行的《民法典》第三

编“合同”第十二章“借款合同”都没有对借款

合同主体作出任何资质限定，更没有对借款合同

作出上述金融借贷和民间借贷的区分，只是在

《民法典》第680条增加规定了“禁止高利放贷”

的表述。

二、对《民间借贷司法解释》中“民

间借贷”的理解

正如前述，尽管司法解释层面早在1991年

施行的《借贷意见》中已经明确提出“民间借

贷”这一名词，但是在立法层面至今尚未明确

界定“民间借贷”的内涵及其外延，故其并非

是一个确定的法律概念。而现实生活中，存在

大量游离于正规金融业之外的法人、其他组织

和自然人相互间的资金融通行为亟待规范。因

此，正确规范界定民间借贷以与银行等金融机

构借贷区分，成为起草制定《民间借贷司法解

释》工作中首先必须要解决的问题。这不仅涉

及民间借贷法律关系主体范围，更涉及人民法

院审理借贷案件时的规范选择及其适用。从国

内外对民间借贷界定的各种观点表述来看，尽

管名称不同，内涵和外延也不尽相同，但都具

有相同的本质内涵：民间借贷主要就是私人资

金在社会各个领域内的融通过程，是没有经过

官方金融机构注册的，游离于金融监管之外的

私人资金融通活动。具体而言，民间借贷的资

金融通活动都是在市场主体无法从正规金融机

构获取金融服务的情况下，为应对正规金融服

务的缺失，大量的私人资本基于逐利性作为补

充进入金融市场，填补正规金融服务的缺失部

分。由于此类资金融通行为具有非官方、非正

规性和逐利性，具有典型的民间特性，故从便

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于统一认识和监管角度出发，确有必要给予这

些表现形态各异的借贷行为一个统一明确的称

谓和界定。故本条起草过程中首先要解决的问

题就是关于民间借贷行为内涵和主体范围的界

定。鉴于国内外一致认为，民间借贷活动具有

非正规金融性，《民间借贷司法解释》在起草初

期直至向社会各界征求意见的相当长一段时间

内，一直使用的名称是“非金融机构借贷”。在

该司法解释早期起草稿过程中，曾将本条表述

为：本规定所称的非金融机构借贷，是指非金

融机构法人之间、其他组织之间、自然人之间

以及他们相互之间进行资金融通的行为。但在

法院系统内部讨论中，该条中“非金融机构借

贷”的表述引发了两种截然不同的意见：第一

种意见认为，既然现行立法没有对此类民间的

资金融通行为予以规定，而民间借贷更不是一

个法律意义上的概念，那么司法解释就不宜创

设“民间借贷”这一法律名词，而应将其通过

立法来规定。事实上，所谓“民间借贷”只是

相对于国家金融机构的借贷行为而言的一个通

俗称谓。其本身所指称的主体范围不明确，法

律依据也不充分，不宜作为司法解释的概念使

用。由于制定司法解释的目的就是要将金融机

构参与之外的所有借贷行为进行规范，故可以

将金融机构之外从事借贷行为的法人、其他组

织和自然人全部纳人非金融机构的范围，没有

必要用一个明确的名称统揽该类借贷行为。为

慎重起见，可对此类金融机构之外的其他民事

主体之间的融资行为客观描述为非金融机构借

贷行为。另一种意见则认为，应当采用“民间

借贷”的称谓。理由在于，一是民间借贷虽然

不是法律意义上的概念，但是这个称谓已在我

国有着悠久的历史和深厚的传统，在日常生活

和审判实践中已经约定俗成，为社会所熟稔;

二则正是因为对民间借贷的行为缺乏法律的明

确规定，出现了规范缺失，故更需要通过司法

解释对之明确界定，以弥补立法上的空白，统

一社会认知和裁判标准，也更有利于对民间借

贷行为进行规范管理。在听取多方建议的基础

上，经过反复研究和慎重探讨，司法解释最终

采纳了第二种意见：在对司法解释的标题和概

念界定上使用了“民间借贷”的称谓。其主要

理由如下：

1. “非金融机构借贷”的表述不够精准

根据出借主体不同，我国的借贷市场主要由

三部分组成：自然人借贷、金融机构借贷、非金

融机构借贷。早期的民间借贷受制于社会经济发

展水平，借贷关系中贷款人、借款人主要是自然

人，借款目的也以治病、就学等生活消费支出为 部门对金融机构的范围界定一直处于发展变化

主。相应地，《借贷意见》以及相关的司法政策、

行政规章，甚至刑法所规定的非法集资等破坏金

融秩序罪等规定，其规范的也主要是自然人与自

然人之间、自然人与法人、自然人与非法人组织

之间的借贷纠纷。其中，自然人之间的借贷是民

间借贷的主流。大量的民间借贷纠纷都是由自然

人之间的借贷而引发或者与自然人有着密切的关

联。至于金融机构借贷，则因何谓金融机构，尚

未形成普遍共识，而相对复杂。截至目前，我国

法律层面并未对金融机构作出定义，而关于金融

机构的相关表述多在行业监管部门颁发的行政规

章、规范性文件、政策中体现。例如，1999年国

务院发布的《金融违法行为处罚办法》第2条第

2款就规定，金融机构，是指在中华人民共和国

境内依法设立和经营金融业务的机构，包括银行、

信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租

赁公司等。再如，中国人民银行2009年印发《金

融机构编码规范》规定的金融机构主要有以下几

类：1.银行业存款类金融机构，包括银行、城市

信用合作社（含联社）、农村信用合作社（含联

社）、农村资金互助社、财务公司；2.银行业非

存款类金融机构，包括信托公司、金融资产管理

公司、金融租赁公司、汽车金融公司、贷款公司、

货币经纪公司；3.证券业金融机构，包括证券公

司、证券投资基金管理公司、期货公司、投资咨

询公司；4.保险业金融机构，包括财产保险公

司、人身保险公司、再保险公司、保险资产管理

公司、保险经纪公司、保险代理公司、保险公估

公司、企业年金；5.交易及结算类金融机构，包

括交易所、登记结算类机构；6.金融控股公司，

包括中央金融控股公司、其他金融控股公司；

7.小额贷款公司。可见，目前不同部门、不同效

力层级关于金融机构的定义和范围规定存在不一

致之处。

至于非金融机构，是对应上述金融监管部

法学论坛

门批准设置的金融机构之外的所有依法成立的

法人和非法人组织。可见，如采用非金融机构

借贷的称谓虽然可与金融机构借贷相互区分，

但其文义仅指金融机构以外的其他机构和组织，

而不包括自然人之间的借贷。这显然与民间借

贷的主要类型不相匹配。而且，我国金融监管

状态。例如，根据2020年中国人民银行最新颁

布施行的《金融控股公司监督管理试行办法》

第2条第3款规定，金融机构包括以下类型：

(一）商业银行（不含村镇银行）、金融租赁公

司。（二）信托公司。（三）金融资产管理公司。

(四）证券公司、公募基金管理公司、期货公

司。（五）人身保险公司、财产保险公司、再保

险公司、保险资产管理公司。（六）国务院金融

管理部门认定的其他机构。因此，笼统用非金

融机构借贷的表述，将因金融机构范围在我国

的“善变”性，而导致非金融机构本身内涵与

外延的不确定性。

2. “民间借贷”这一称谓早已被广为认同

1999年《合同法》颁布施行之前，我国的法

律、行政法规以及最高人民法院的司法解释历来

是将金融机构作为出借人的借贷关系称为借款合

同关系，而将自然人之间、自然人与法人之间的

货币借用关系称为借贷合同关系，并用不同的法

律规范予以调整。虽然当时《合同法》起草时，

立法者结合我国实际情况和学术界大多数观点，

最终将金融机构作为出借人的借款合同与民间借

贷关系统称为借款合同。但是，毕竟民间借贷合

同与金融机构作为出借人的借款合同两者间确有

很大区别，且适用的法律法规也不完全相同。早

在2008年施行的《民事案件案由规定》第77条

就已经在借款合同纠纷案由下将民间借贷纠纷作

为三级案由，与金融借款合同纠纷并列，直至

2〇2〇年第二次修正的《民事案件案由规定》第

103条仍将该案由予以保留。这说明经过各级人

民法院多年来审理该类案件的实践，民间借贷的

表述已被司法实务界和社会公众所认同。因此，

使用民间借贷称谓可以降低司法适用成本。故

2〇15年制定《民间借贷司法解释》时采用“借

贷”这一词汇，将自然人之间、自然人与法人、

非法人组织之间以及法人、非法人组织之间的借

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《法律适用》2021年第3期

款合同称之为“借贷合同”，产生的法律关系称

之为“借贷法律关系”。后续对本《民间借贷司

法解释》的两次修正仍然沿用了这一称谓。

三、《民间借贷司法解释》是否调整金

融机构放贷行为

一般而言，金融指货币的发行、流通和回笼,

贷款的发放和收回，存款的存人和提取，汇兑的

往来等经济活动。由于金融活动对国民经济、社

会发展的巨大影响，各国都对金融行业实行严格

监管。具体到我国，采用的是分业经营、分业监

管为主的监管架构。分业经营是指对金融业中银

行、证券和保险三个子行业进行分离，商业银行、

证券公司和保险公司只能经营各自的银行业务、

证券业务和保险业务，一个子行业中的金融机构

原则上不能经营其它两个子行业的业务。目前，

我国银行业、保险业由银保监会监管、证券业由

证监会监管。具体到本文所指发放贷款业务属于

银行业业务范畴。《贷款通则》第21条规定，贷

款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持

有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》

或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理

部门核准登记。不过，经历过多次金融监管机构

的变革之后，目前主要是由银保监会负责批准经

营贷款业务，可以发放贷款的也主要是银保监会

监管的银行业金融机构，主要有两大类，一是银

行，二是信托公司。此外，小额贷款公司（《关

于小额贷款公司试点的指导意见》）；汽车金融公

司（《汽车金融公司管理办法》）；典当行（典当

管理办法）；财务公司（《企业集团财务公司管理

办法》）、贷款公司（《贷款公司管理规定》）、消

费金融公司（《消费金融公司试点管理办法》）也

可在限定条件下从事发放贷款业务。至于证券公

司的证券融资业务和保险公司的保单质押贷款业

务，也都具有发放贷款的特征。而依法不能从事

发放贷款业务的主要有：融资租赁公司（《融资

租赁公司监督管理暂行办法》）；金融控股公司

(《金融控股公司监督管理试行办法》）；金融租赁

公司（《金融租赁公司管理办法》）；商业保理公

司（《关于加强商业保理企业监督管理的通知》）；

融资担保公司（《融资担保公司监督管理条例》）；

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金融资产管理公司（《金融资产管理公司条例》）；

区域性股权市场（《区域性股权市场监督管理试

行办法》）、期货公司（《期货交易管理条例》）

等。营业范围意义上的发放贷款业务是高度管制

的行业，是金融监管部门的行政许可事项，即只

有那些获得金融许可证牌照的特定机构方可开展。

如果没有放贷资质而从事发放贷款业务，就会被

认定为涉嫌从事“非法金融业务活动”，可能导

致合同无效，甚至要承担非法经营等刑事责任。

相应地，金融机构依法从事发放贷款业务引发的

纠纷在《民事案件案由规定》中被定义为与民间

借贷纠纷并列的金融借款合同纠纷。其与民间借

贷纠纷最大区别在于，出借人的营业范围包括金

融监管部门特许其从事的贷款业务，故出借人可

以经常从事贷款业务，甚至以之为主营业务。前

已述及，银行业金融机构中依法有权发放贷款的

主要有商业银行、农村合作银行、农村信用合作

社以及政策性银行和国家开发银行等。虽然上述

主体发放贷款的范围、对象有区别，但都是由金

融监管部门批准设立，并取得了从事发放贷款业

务的法定许可，不符合前述民间借贷非官方性、

非正规性和逐利性的本质属性。故其都属于民间

借贷的例外情形。为此，《民间借贷司法解释》

起草时的征求意见稿第2条第2款曾将该司法解

释规范对象表述为“经政府金融主管部门批准设