关于正当防卫的粗浅剖析

关于正当防卫的粗浅剖析

关于正当防卫，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立

的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多，在

本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，如

有不当之处，涵请各位老师给予指正。

1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在

人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的社

会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及

目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正

当防卫这一立法上的，一是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫

要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的

自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行

为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象；二是社会上有一些人

对犯罪表示出非常宽容的态度，更有不少人认为有的罪犯恰恰是

一些“敢作敢为的英雄人物”,不少人对那些敢于破坏社会普遍遵

行的“规范“的人十分崇拜；三是在社会普遍经济化的过程中，还

出现了为金钱利益而实施不适当的正当防卫或是一些暴力案件。

所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，

终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民

拿起了反击利剑！

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1997年3月14日, 全国人大修订颁布的《中华人民共和国

刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：正当防卫属于

正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人

身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不

法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负

刑事责任。LoCalHOST正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之

一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上

不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害

性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人

所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正

常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的

适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗

争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形

成了新的分歧和疑问：

1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、

本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可

争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权

利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权，

财产权所不能涉及的呢？众所周知，法律所确立的权利主要就是

人身权，财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将

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政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没

有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是

立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主

选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府

的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没

有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举

的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分

子出于某种原因趁机煽动众造成严重后果的，可以交由公安、

司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对

抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有

对其明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成严

重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以

我的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当

防卫权取决于基层的民主法制化进程，这就有待于我们的法律工

作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。

2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶

段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这

一表述方式。但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践

中的执行偏差。目前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为

已经开始或者说正在进行、继续当中。 但我认为，如果不对各

类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新

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的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我

们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯

罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对

于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正当防卫

权。通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，

即使处罚，也是那些重罪的预备行为。因此如果能将犯罪预备阶

段也纳入正当防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行

为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例，

大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起

抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽

搁时间，便趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫使

李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我

想说的是，我们该如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是

学雷锋？我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字，

那就是“正当防卫”呢？！我们不能将正当防卫理解为只有在不法

侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵

害人打倒或击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法

侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫

（相关问题后述）。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段

能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权利用职权。

3、防卫起因，即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不

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法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵

犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种

更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击

或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不

法侵害，即“危险说”。本人比较赞同后一种观点，因为首先从文

字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，

意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为

就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法

律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往

就是这些所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无

可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，

从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，

在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋

予公民更多更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当

防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗

争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是

紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说

“不”！而不是只能等到其将要发生

危害或不可收拾时才被迫求助或报警！

4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说

方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当

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防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该

怎样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对

制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为

防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状

态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制

暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很

明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的

保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇

气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。

不可否认的事实是，正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一

族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生

活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放

的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得

以前当我出远门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：“出门

在外不要多管闲事！”。为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我

们自己在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的

自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过，可结果呢？

他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！有

些人为什么会成为旁观者？是他们怕歹徒吗？不是！他们是在怕

自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为，不但成不了英雄

反而身陷囹囵，这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的

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立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性，已逐步将我们普

通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们

就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。

现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度

相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好

的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在

起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另

一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果

不具体分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的

相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，

为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规

定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的，应当负刑事

责任，但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形

不用负刑事责任：1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损

害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重

大损害。3、虽然没有明显超过必要限度，但也造 成了重大损害。

我的理解就是：1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继

续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采

取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不

法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这

对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意

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义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采

取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人

身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对

侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的，或虽有重大损

害，但确属必需的，都可不负刑事责任。这样的话，防卫人的可

选择性就大多了！

5、防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致

的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义，不法侵害人即实施不

法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害

行为”这一概念更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实

施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽略了同时对其

财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情

形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵

害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当

防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。

对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯：1、直接共

犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已

被普遍认同，无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直

接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进

作用的人，在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意

想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中，也

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不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安

机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表

扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律

上给其一个明确的定性，就叫“正当防卫”呢？如前所述，我们的

正当防卫制度应该定位于“积极防卫”，无论在防卫时间上、防卫

手段上还是防卫对象上给予充分的主动性，使公民随时都有保护

权益、打击犯罪的权

利，这样才能真正使不法分子成为过街老鼠，无遁形之处！

有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限

制民事行为能力人。我认为欠妥，因为这些弱势体虽因其自身

原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因

此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当

防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损

害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护

性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势体，那么

我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，

也给了不法分子规避法律制裁的借口。

还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题，我认为不能一

概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人

所防卫不了的，但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关

司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱，事后查明确属错

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案的，就不以脱逃罪论处的先例吗？！所以我认为不妨就此建立

一套“事后确认”制度，如果单位的行为被认定为非法，那么防卫

人的防卫行为即可成立；相反就要追究行为人的相关法律责任了。

在司法实践中还有另一个问题无法回避，就是对防卫过当能

否进行正当防卫。我认为还是可以的，必竟我们的正当防卫的目

的就是保护合法权利，打击不法侵害的，我们不能说因为我们打

击的是不法行为而不作任何限制了，否则就违背了正当防卫的本

意，势必会走向犯罪 的另一端。

6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、

以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造

成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定

的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人

遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私

刑的借口。但我认为在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，

就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性，打击犯罪，

保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题，立

法者预先不是没有料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状

况，鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐

步发展，立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善，等到时

机成熟后再对其进行正式的修正。

在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用，主张其仅适用

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于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合。其初衷是可以理

解 的，孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、

十种？！法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否

则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展

用语，还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的

不法侵害，防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的

时候，就可以行使无限防卫权。

我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它

并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑

问：是不是无限防卫权仅限于保护人身权利，而对其他权利的侵

害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。

比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为，公

民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢？还

是只能以一般的正当防卫进行保护？我想在目前情况下还是选

择前者比较妥当。

在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在

行使正当防卫权时应遵循“效益原则”，以为如果明知防卫行为不

能达到防卫效果的话，仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正

当防卫”，而且还会增加对不法侵害人的额外损害。对此本人不敢

赞同，因为在很多情况下，防卫人是明显处于劣势的，谁都不能

保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果，如果说就

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因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的，就不能对其实

施正当防卫的话，那么所造成的严重后果是不可想象的，而且更

不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权，否则

会更加使不法分子有恃无恐！我认为法律首先保护的应该是正常

的社会秩序，只有社会稳定了、人们安心了，经济建设才能步入

正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益

的增长的话，这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可

取。

7、正当防卫的成立条件，也就是正当防卫的前提。为避免

正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做

了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，

主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度

条件。

（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为

实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结

束的进行状态。

（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，

主要有以下四种观点：

1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为

不法侵害已经开始。

2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为

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的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合

法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：

一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；

二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法

侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当

防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开

始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立

法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是

不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危

险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险

状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不

法侵害已经结束。

侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经

既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始

前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不

法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

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1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防

卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适

应。

2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制

止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所

必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等

方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的

必要限度。

3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不

法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、

强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承

认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显

超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也

能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵

害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者

的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫

行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的

情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。

而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标

准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。

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但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵

害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者

滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说

实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必

要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，

又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，

从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之

不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐

成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实

质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过

必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标

准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重

大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在

明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过

当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人

在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了

对某些不法侵害可实行无限防卫权。

正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是

法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、

社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深

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刻意义和深远影响。

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