表达自由

读《表达自由的法律限度》有感

早在1919年，联邦最高法院霍姆斯大法官于

States一案中创立了“明显而即刻的危险”原则作为规制言论

自由的重要原则，这一原则经过霍姆斯大法官和布兰代斯大法官

在此后一系列案件中的阐释和完善，为保护美国公众的言论自由

发挥了重要作用。“明显而即刻的危险”原则的主旨是，除

非某种言论给公共利益造成了迫在眉睫的、即刻而明显的危险以

致必须立刻采取措施以保护公共秩序，否则不得限制言论自由。

然而，到冷战时期，这一原则的弊端逐渐显现出来，20世纪50

年代美国政府对所谓“危险性言论”——宣传共产主义的言论—

—的镇压正是基于这一原则获得正当性。之所以如此，源于该原

则所蕴含的另一层意蕴，即言论自由是一种可以削减的权利，只

要在某种情况下言论自由会引起“明显而即刻的危险”[1](P81)。

基于对此类政府行为的警惕和对宪法的理解，米克尔约翰批评“明

显而即刻的危险”原则背离了美国宪法，混淆了宪法第一修正案

和第五修正案给予不同言论的不同保护，他认为给予公共性/政治

性言论以绝对的保护才是美国宪法的真实含义。

米克尔约翰认为，作为民主国家的美国建立在自治的基础之

上，美国人民共同同意订立一个社会契约——《1787年美国宪法》。

在宪法中，他们相互约定，作为政治上平等的自由人，他们为自己

制定法律；作为法律上平等的公民，他们遵守自己制定的法律[2](P

75)。在宪法的框架下，美国人民通过选举代表的方式组建政府—

—包括立法、司法和行政机构，作为他们的代理人施行统治，美国

政府的权力正来源于美国人民的同意。在此自治的过程中，人民只

有广泛听取各种相互对立摩擦或交叉重叠的意见，充分了解来自各

方面的信息和思想，才能辨明哪些观点是不公正和危险的，也才有

可能在选举中或者在公共事务的决策中做出明智、理性和正确的判

断。正如米克尔约翰所说：“决定某一问题的公民们在多大程度上

不了解与这个问题有关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥，结果就

必定在多大程度上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益

的决定。”[3](P19)而能保障人民听取到关于公共事务的各种意见

的唯一方法，就是绝对的保障涉及公共事务的言论自由（仅指言论

内容的绝对自由）。美国宪法第一修正案的“言论自由条款”（“国

会不得制定法律„„以削减言论自由”）正是以不打折扣的方式保

障公共言论（“公言论”）的绝对自由，从而保证自治的人民可以

听取各种意见以便在公共决策中做出明智的选择。因此，对于不可

削减的公共言论的绝对保护并非基于人的天赋人权或自然权利，而

是基于美国政府的自治基础。

实际上，公共讨论的绝对自由原则早在《权利法案》被写入宪

法之前就已明确得到承认和采纳。宪法第一条第六款规定：“（国

会议员）不得因在各自议院发表的演说或进行的辩论而在任何其他

地方受到质问。”该款绝对禁止对于国会议员在议院言论表达自由

的任何限制，同第一修正案一样不打折扣[4](P26)。理由很明显，

如果国会议员的言论豁免权不是绝对的和无条件的，他们就无法畅

所欲言地表达自己关于议题的想法，因而也就无法倾听到关于议题

的各种观点，那么他们在投票时所作的选择必然是思虑不周和不明

智的。这一事实直接揭示了“言论自由条款”的意蕴，即人民的公

共言论应当享有绝对的豁免权[5](P27)。因为在作出公共决策时

（例如选举），人民和国会议员所处的地位是相同的，他们都需要

倾听来自各方的声音。而且，国会议员只是人民的代理人，代理人

的自由仅仅源于选举他们的人民有着更为根本的自由。因此，在公

共讨论领域，言论自由不得削减。

同时，米克尔约翰指出，并非所有言论都受到第一修正案的绝

对保护，诽谤或者攻击他人名誉的言论显然应当受到一定程度的限

制。对于此种仅仅关涉私人利益而未讨论公共话题的言论，作者称

之为“私言论”。私言论的自由仅仅基于人的自然权利，它们同样

受到宪法的保护，但保护它们的是第五修正案的“正当程序条款”

（“任何人„„不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财

产”），而非第一修正案的“言论自由条款”。对“私言论”与“公

言论”的保护有着根本的不同，“正当程序条款”将（言论）自由

与生命和财产并列，表明了此类言论的私人性质，而“不经正当程

序”一词则表明了“私言论”是可以依据法律程序加以限制的。

作者由此得出结论，作为社会契约的订立者和政治共同体的法

律制定者，人民享有主权性质的绝对的公共言论自由，此种言论自

由乃是社会自治的基石，抽去了这一基石，建立在被治者同意基础

上的统治大厦就会坍塌[6](P45)；作为法律的遵循者，人民同时拥

有私人性质的相对的私人言论自由，此种言论自由因为可能侵犯他

人权利，因而应当受到限制。

然而，困难在于，这两种言论并非如此的截然分明以致法官稍

加分析即可作出判断，作者注意到了这一困难，却并没有给出答案。

但是，就某种意义而言，如何区分两种言论甚至更为重要，否则，

上述所有理论都无法付诸实际操作。译者在译后记中给出了作者在

其他文章中的界定，但仍然是极为模糊和不易掌握的。

无论如何，米克尔约翰给出了保护言论自由的一种新的理论，

他在某种程度上弥补了“明显而即可的危险”原则的弊端，并在此

后极大影响了美国针对言论自由的司法保护，其中，著名的“纽约

时报诉萨利文案”判决书即是在此理论影响下诞生的。对于言论空

间极端逼仄的当下中国来说，联邦最高法院大法官布伦南主笔的判

决书中的下面几句话也许有着非同寻常的启示意义，即“我们宪政

体制的基本原则，乃是保护自由政治讨论的机会，使得政府响应人

民的愿望，并通过合法手段得到改革。”[7](P187)“对于公众事

务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的。它可以是针

对政府和公职官员的一些言辞激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不

愉快的尖锐抨击。”