消保法

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消费者权益保护法修订三人谈

贾东明主任,杜涛主任,杨立新中国人民大学

法学院教授

《消费者权益保护法》制定于1994年。自从消保法出台之

后，消费者权益受到严重侵害的现象得到了显著地遏制，消

费者保护的力度大大加强。十余年过去了，经营者的经营方

式，消费者的消费方式都发生了翻天覆地的变化，网络购物、

远程购物的异军突起，使得老的《消费者权益保护法》在新

兴消费领域对消费者的保护显得心有余而力不足。因此，《消

费者权益保护法》的修订可谓恰逢其时。这部法律的成功修

订，不仅可以强化对消费者利益的保护，更能够刺激消费者

放心消费，积极消费，从而拉动经济的增长，对整个国民经

济和社会运行都至关重要。

主讲人：贾东明全国人大法工委民法室主任

杜涛全国人大法工委民法室副主任

杨立新中国人民大学法学院教授

中国人民大学民商事法律科学研

究中心主任

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主持人：姚辉中国人民大学法学院教授

姚辉教授：

今天我们非常荣幸的请到了直接参与主导法律修订的权威

人士。我先介绍一下与会嘉宾。全国人大法工委民法室主任

贾东明，副主任杜涛。

今天讲座是他们三位。但是形式有一点点和以往不同。

贾主任和杨老师、杜主任商量了一下，变成三人谈扩展为大

家谈。程序的安排首先是贾主任介绍一下大修的背景情况，

接下来大家提问，完全是一种互动的。时间控制在两小时之

内。所以我们想高效地让讲座达到最佳效果。

热烈欢迎贾主任来给大家介绍情况！

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贾东明主任：

同学们好！来到学校第一个感觉就是自己变老了，因为

大家都这么年轻有活力。但是我想，同学们在求学中也在研

究法律问题，这方面我们是没有代沟的、目标是一致的。特

别是在《消保法》起草中，我们专门邀请在校大学生，听取

同学对网络购物方面的立法建议。当时杜主任和杨老师共同

推荐了我们学校的学生。我们希望同学们将来多参与立法工

作，这可以通过不同途径，我们在网上征求意见的时候大家

可以发表意见，我们以后也可能根据不同法律案的情况进一

步了解大家的想法。

《消保法》是全国人大常委会93年10月31日通过，

94年1月1日施行的，现在施行将近20年了。这次的修改

决定是常委会在10月25号通过的，票数是150赞成，2票

反对，1票弃权，可以说是高票通过。这次修改确实是和经

济、社会的发展密切相关的。同学们20年前还是小孩子，

那时候和现在的消费方式、理念、水平、结构是不可同日而

语的。我们那时候有自行车、手表就很不错了，其他的都谈

不上。现在，从消费方式来看，网络销售、购物可以说是渐

成规模。同学们在买生活、学习用品时很多是通过网络来满

足自己的需求。我这里有个数字。06年我们国家网络销售额

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是263亿，2012年是1.3万多亿，六年增长50倍。网络零

售总额占社会零售总额的比重06年是0.3%,到2012年是

6.3%，将来比重还会更大。在消费结构上，经营者提供的商

品服务种类也越来越丰富，商品房、轿车、金融服务都成为

了消费对象，在这方面变化比较大。从消费理念上，大家越

来越关注提升消费的生活质量。以前小孩上学就是家长自行

车带，现在坐汽车。同时，在节约资源、保护环境方面也越

来越被消费者所认识、认同。这次《消保法》修改，就是要

根据这些新的变化、新的情况以及在消费领域、消保方面存

在的突出问题，通过这次修改着力解决。所以这次修改《消

保法》是全国人大常委会非常重视的工作。这些年来也有些

人大代表提出修改消保法的建议。有关方面也都积极响应消

保法的修改。我们的修改工作是2011年10月份开始，到现

在是两年了。修改过程中有几个想法。首先，我们这次修改

要把消法实施的经验总结出来，要通过这次修改切实加强对

消费者权益的保护。第二个是针对刚才讲的新情况新问题，

着重解决消费者关注的问题，把消保法、消费者权益保护制

度落到实处。第三就是适应经济发展方式转变的要求，我们

要营造良好的法制环境，增强消费者的消费信心，推动经济

发展。这是非常关键的。消费者买东西买得放心，自然就舍

得消费。这些都是理念上的一些想法。另外，我们还要进一

步发挥消协的作用，加大行政监管的力度。这些都是这次消

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法要考虑的问题。

这次完善《消保法》有不少新的规定，比如说在加强社

会诚信建设方面，做出了相应的规定。针对经营者诚信缺失，

悖离社会公德、违法经营，严重损害消费者权益的情形，我

们特别提出了经营者向消费者提供商品、服务应当恪守社会

公德诚信经营，专门写了这一规定。另外对于不诚信的经营

者，有关机关要给予行政处罚，同时要把不诚信的记录记入

信用档案，向社会公布。

第二块就是充实细化了消费者权利的有关规定，特别是

消费者个人信息得到保护的权利，这次专门做了规定。我们

都知道，消费者个人信息如姓名、年龄、住址、电话号码、

邮箱等等信息可能被经营者泄露，随之而来的就有各种骚扰

信息。经营者搜集消费者信息，要按照法律来做，不能擅自

泄露，不能非法向他人提供，也不能滥发商业信息，影响消

费者的生活安宁，这些都做了规定。

第三就是强化了经营者的义务，以及经营者违法经营后

的法律责任。比如专门规定了经营者向消费者提供商品或服

务不得设置不公平条件，不能够强制交易。再有明确了经营

者对缺陷产品的召回义务。以前《消保法》没有点明，这次

《消保法》里明确点明了经营者的召回义务。再有就是经营

者对于耐用商品瑕疵的举证责任，耐用商品六个月内出现瑕

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疵，发生纠纷以后，由经营者承担举证责任。

另外，对于三包的规定也做了强化，还有对广告经营者

和发布者设定了更重的责任。对他们发布关系消费者生命健

康的商品、服务的虚假广告要承担连带责任，这和原来的广

告法是有区别的。《消保法》没有写明知，但针对的是关系

生命健康这方面虚假广告。另外对欺诈行为增加了处罚力

度。原来消法49条，经营者的欺诈行为增加赔偿金额是商

品价格的一倍，现在提高到了3倍。另外明知商品或服务

存在缺陷仍然生产销售，造成消费者损害要承担惩罚性赔

偿，赔偿额是消费者所受损失的两倍，损失再加两份惩罚性

赔偿，这个力度感觉是比较大的。

除此之外，新《消保法》在网络购物新的消费方式上做

了规定，一个是对网络经营者应提供真实完整的信息。再一

个是建立了无理由退货的制度，七天内消费者可以无理由退

货，对商品不宜退货的除外。再有就是对网络平台的先行赔

付责任作出了规定，不能提供经营者的真实名称、地址和有

效联系方式的，有个先行赔付责任，这是针对新的消费方式

作出的规定。再有，对于消费者协会发挥作用方面，包括消

协的定性，原来叫社会团体，现在是社会组织。职能明确了

公益性，还有对侵害众多消费者合法权益的行为，中消协和

省级消协可以提起公益诉讼。

最后一方面对行政职能的监管做了强化，行政主管部门

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应该在职责范围内对商品或服务进行定期不定期抽查检验，

结果向社会公布。有商品存在缺陷经营者应当召回，没有召

回的行政部门发现并认定后可以责令经营者召回。另外还对

消费者向行政部门投诉，应在7天内处理。从整个来看，这

次消法修改完善的主要方面是这些。应该说，这次修改对消

费者权益的保护有更加积极的作用，能够促进消费，推动经

济持续发展。

我先做一个概括的介绍，同学们可以就感兴趣的问题做

相应的提问。

提问者1：

您刚才提到经营者收集消费者信息，那么这个经营者是

如何界定的？比如在网购时商家把信息泄露。另外在司法考

试的时候，在司考报名之后会有很多垃圾短信，那么这些经

营者能否界定为司考报名网站？

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杜涛主任：

这个问题很好。这个涉及到了消费者权益保护法一个大的主

题，就是法律调整范围。这两年，我们国家随着信息受到社

会普遍关注，有一系列的法律都涉及个人信息保护的内容。

我们研究消法修改的时候也有梳理，像《居民身份证法》，

就有一条法律责任的规定，其规定的主体就是国家机关、有

关部门、还有一些公益性质的企业比如银行、自来水公司等，

范围就界定在这儿。每个法律的制定都有不同的角度。一个

比较系统的规定个人信息的规定是2012年年底的《全国人

大常委会关于加强网络信息保护的决定》，里面对个人信息

做了比较系统的规定。但是，它的标题是网络信息，只适用

于网络。这次我们这个条文在消费者义务里面29条把具体

义务说清楚了，与此相对应的在消费者权利里还有14条的

最后一句话，消费者享有个人信息保护权利。这就明确了权

利的问题，具体对应了29条。29条的几条义务，基本上是

从去年的《决定》上搬过来的，略有删减。我经常强调，原

封不动搬来，意义就在于《决定》调整的范围主要在网络，

但是网络之外的信息也需要保护。把这些内容放到消法中，

这就涵盖了基本上所有消费领域。结合刚才这个同学的问

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题，他还是不能全部涵盖。比如身份证法，就不在消法的范

围内。

经营者的范围明确了，29条的范畴也就清楚了。这又

说道了《消保法》第2条，说的是法律保护的范围是消费者

为了生活需要购买产品接受服务，第三条讲了经营者提供商

品或服务，第2条、第3条合起来就是消法的调整范围。具

体而言，我们《消保法》调整范围到底是什么？我个人查阅

了国外的立法，对这个事情也进行了反复的考虑，然后对调

整范围有个总结，就是只要提供商品或服务的一方从事的是

一个市场经营活动，接受商品服务的一方是为了个人或家庭

终极消费的需要，而不是生产经营的目的或职业目的，来购

买商品或接受服务，只要满足这个标准，都在我们《消保法》

的调整范围内。刚才同学的问题更偏重于经营者的标准。市

场交易活动。我顺便再讲一下。在立法过程中，有人专门提

出医疗和教育，法律要明确在不在调整范围内。后来还是没

有明确写。在医疗和教育两个范围内，有些领域就存在争议。

医疗领域中公立医院主张医院的公益性，主张医疗未知性，

构不构成市场交易行为？大家有不同意见。另外，这个话题

还可以更深一步，如果在医疗上偏向于消费者过多，会不会

造成过度检查、保守治疗，阻碍医学发展？这就更深了。教

育方面，也有人认为，有一些领域是强制性的，比如九年义

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务教育，不属于市场交易行为。这就是争议。所以说我们也

看到了这些不同意见的存在。对于这些活动暂不做定论。现

在即使是公立医院，其实也都是花钱看病，完全可以适用。

很多医疗、教育领域完全符合《消保法》调整范围的标准，

私立的包括美容、做牙的、雅思的、托福的，完全具备市场

经营活动。只要构成这样的标准，就是自然适用29条。

提问者2：

老师好！我想问一下网络无理由退货的问题。我很自然

的想到了，叫冷静期，但是我仔细一想，无理由退货和冷静

期还是有很大区别。我们当初立法的时候，更多关注不是消

费者的主观冲动。更关注的是网络，因为网购我们见不到实

体货物。但是我想问的是，冷静期能否在我国适用？修法时

是否考虑到了？

杜涛主任：

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你这个问题也很好。也很大。这个网购条文，在25条，

这里头的话题太多了。我们在25条中并未用冷静期、后悔

权，这个东西不只是在网络购物，在金融消费者权益中也有

冷静期制度。很多国家在实体购物也有，有些是法律规定，

有些事经营者自愿承担。所以我们没采用这个概念。就事论

事，这是我们立法的一贯风格。然后25条的立法理念是什

么？实际上我们25条的立法理念是个舶来品，跟国外学的。

实际上这个制度最初产生的领域还不是网络购物，而是远程

购物，还有一个是营业场所之外的销售模式。而冷静期实际

上一开始是从营业场所之外销售开始的，比如直销。用这样

的模式来规定这样的保护模式，就是因为在这种情况下，消

费者并不是主动寻求商品，而是被动受到了经营者临时的突

袭，就可能因为受到不当的宣传而产生临时的冲动。所以法

律规定了冷静期。后来渐渐有了网络购物之后，有人也认为

这两者有相似处。网络购物只能通过图片文字描述，所以它

的实质是消费者得到的商品信息是不完整的。从这个角度来

看，二者的理念不完全一致，但都是考虑到消费者在各种情

况下遇到的情况，然后做出了规定。

我给大家介绍个情况，关于《消费者权益保护法》25条，即

经营者采用网络电视、电话、邮购等方式销售商品，在稿子

修改到最后时，在法律委员会上大家讨论是否给它下个定

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义？是否要加远程？后来有法律委员会的委员指出，“远程”

这个词不理想，我们去买外卖可能也是远程。不过，我们的

网络电视、电话、邮购等方式中的“等”还有个含义，这个

等是要结合前面的规定，捋出前面这些规定的性质来适用法

律，并不是只有前面的这几种。所以根据我前面所讲到的，

从理念来说，应当是我说的这两种都存在，distancesale和

premissale都在里面，但是具体的列举，就以网络电视、

电话、邮购为例，其他的要根据其本身是否符合这些性质，

再考虑是否把它囊括进来。

最后一个方面就是我们国家用这个制度行不行，这个也是我

们所考虑的一个问题。国外虽然有这样的规定，但是我们的

立法还是要结合我们国家的实际情况，立法的时候不少人，

包括一些消费者，认为中国消费者素质较低，外国制度直接

引入肯定会出问题，权利会被滥用。对此我们也是经过了反

复的考虑。最后我们形成了一个基本观点，就是不能因为有

一些“奸商”、“刁民”，就影响我们对消费者群体的基本

判断。刚才贾主任讲过，2012年网络购物是1.3万亿，2012

年全国社会消费品零售总额的总额是20.7万亿，一年的GDP

才是51或52万亿，社会消费品零售总额是20.7万亿，快占

到一半了。这其中有多少奸商刁民？我认为是很少的。所以

说光是奸商、刁民，不足以动摇我们的基本判断。

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这几年中国经济蓬勃发展。在《消保法》方面，我们总是谈

它对保护消费者权益的重大意义。其实我还有个想法，如果

放远一点思考，《消保法》的意义应该更大。它在转变经济

发展方式，更多发挥消费拉动经济增长方面起着非常重要的

作用。国外已经把消费者权益保护已经赋予了更高层次的意

义，比如促进国家经济的繁荣，带动产业转型升级，依靠保

护消费者有权利，找经营者的毛病，不断促使他提高进步，

甚至将消费者权益保护法作为国策来看待。从这个意义上我

坦率地讲，我们对“消保”的认识还是有余地的。美国次贷

危机以后，大力发展金融消费者领域的立法。美国人在法律

中明确地讲，将保护金融消费者作为稳定金融促进金融健康

发展的方式来看待，上升到了这么一个高度。我们去年网购

总额是1.3万亿，占到消费品零售总额的6.3%，我估计超过

10%也是指日可待的事情。这里头确实有很多消费者保护的

问题发生，但是我们写这一条的时候也是要综合考虑、综合

评估，在向消费者保护倾斜的同时，也要处理好新的消费方

式健康发展的关系。所以我们这个条文，首先赋予了消费者

“7日内退货”，然后下面又罗列了不适用的商品，特别是

我们与外国不同的是，我们明确规定，涉及所有退货领域的

运费全是由消费者承担。欧盟的2011年83号指令规定的是

14天无理由退货期，而我们是7天；它规定退回的运费都是

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由消费者承担，但是他之前支出的运费经营指标是要退还

的。而我们的规定是“经营者要返还消费者所支出的商品价

款”，明确了只是返还商品价款，运费还是由消费者承担，

因为这毕竟是无理由退货。

现在，我们已经将这个制度建立起来了。做到了对消费者的

倾斜保护，也照顾到了行业发展和经营者正常经营的考虑。

以后要逐渐把这个制度搞好，弄完善。

杨立新教授：

这个问题我补充一下。关于这一点，在10月28日全国人大

常委会组织的记者集体采访中谈到过。目前，这个条文制度

有的叫“冷静期”，或者叫“反悔权”的，还有的叫“无条

件退货”的。那天我们纠正了这些说法，这个制度应当叫“无

理由退货”，而不是“无条件退货”。消保法第25条第一

款说的非常清楚，是“无需说明理由”，就是说没有理由消

费者就可以退，但并不是没有条件，最后在第三款上加上这

句话其实就是条件，就是“消费者退货的商品应当完好”。

已经把商品弄得不像原来的样了，还要退货，这是没有道理

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的。那天集体采访时，大家讨论中提到两个问题是不是商品

应当完好：一个是包装打开算不算“完好”？大家一致说不

算，只要商品完好就可以。另一个是服装类商品把标牌剪下

来了，这个算不算“完好”，这个问题就有分歧了，各位的

意见不怎么一致。我以为，按照交易习惯，如果商品的标牌

剪掉了，应当视为商品不完好。这样去理解还有一个好处是，

比如我穿了好几天了，我拿来，说商品完好，但没有标牌，

要求退，这个就可能不太合理了。如果这样规定，有这个牌

子就视为完好，没有这个牌子就视为不完好，我认为比较合

适。我持这样的一个观点，当然大家意见并不一样，我认为

从交易习惯来看应该是有道理的。

提问者3：

谢谢杨老师，谢谢贾主任、杜主任，我有两个问题，一个是

关于《消费者权益保护法》第18条，对可能危及人身财产

安全的商品和服务，如果对“可能危及”定义存在争议的消

费品，如何进行保护？举个例子，转基因食品，他的危害在

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短期中不能得以体现，甚至在较长的时间内都不能确认，这

是怎样来保护的？第二个是，顺着刚才杜主任讲的，我们有

没有合理的、较为权威的监督机构来进一步促进金融消费者

的权益的保护？当然这可能涉及到保险、信托等产业。谢谢！

贾东明主任：

召回的问题我来解释一下，这里说到的是“可能危及”，《消

保法》的18条是对经营者讲的。经营者的产品有危及消费

者人身安全的，应当主动召回，《侵权法》里面也有规定。

如果你该召回不召回，损失扩大了，你还要有更多的赔偿。

在《消保法》33条专门规定了行政部门发现缺陷产品以后的

职责，这里特别强调“发现并认定”，如果经营者生产的产

品有缺陷，该召回不召回，行政机关无论通过什么途径，比

如抽查检验、有人投诉或者其他途径，发现缺陷，并经过认

定程序，认定是缺陷的，可以责令召回。

至于转基因产品，从技术层面上讲，到底对人体有没有害，

认识也不一致，实践当中，转基因食品，因为时间不长，现

在还很难有定论，我们今天还下不了定论。

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杨立新教授：

这部分我再说几句。我是这样想，我们的《消保法》第18

条和第19条是有明确分工的。这两条说的是经营者的义务

其实都在产品责任的范畴。其中18条说的是经营者对具有

合理危险的商品负有的警示说明义务，以及违反警示说明义

务的警示说明缺陷。用《侵权责任法》里的来讲是商品具有

“合理危险”，什么叫合理危险？比如鞭炮是有危险的，但

它是“合理危险”，也就是可控的。这时，经营者履行警示

说明的义务就可以。而19条说的是产品投放市场的时候没

有能力发现有缺陷，就是“发展风险”的抗辩。投入市场以

后要跟踪观察，发现缺陷要采取警示召回，如果警示召回义

务没有履行或者履行不当，造成损害，就是产品责任中的跟

踪观察缺陷。这两个义务刚好是两个不同的经营者的义务，

也恰好是侵权法上讲产品缺陷当中的后两种缺陷，即警示说

明缺陷和跟踪观察缺陷。所以这一部分应当特别理解清楚。

关于转基因食品，我也不大懂。前两天我们法学院召开了一

个会，把几个专门搞转基因的专家都请来了，听他们一说，

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他们说基本上没问题，说我们中国转基因最多的是棉花，棉

花转基因转的是关于抗棉铃虫的基因，棉铃虫比较难对付，

棉花转基因之后，虫子一吃叶子就死了。那我说人吃了棉花

的棉籽油会不会有问题，蚊子都不会咬了？他们说完全不是

这么回事。还有一个转基因比较多的是木瓜，据说现在市场

上卖的木瓜差不多都是转基因的。总之，按照他们的说法，

转基因其实一点也不可怕，根本转不到跟你生命有危险的那

部分基因，所以转基因问题真的不是第18条和第19条的问

题，主要问题是在科学上还是没有确定是不是有害健康。

杜涛主任：

这个问题还涉及到跨国企业歧视。很多外国企业在中国就不

标识，在欧洲就标识，这不是歧视么？但人家说就因为欧洲

有法律规定，中国没有法律规定，当然这是另外的一个问题

了。

我回答一下你刚才的金融消费者保护的问题。分这么几个层

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次。首先是调整范围，这次我们的一个想法是明确《消保法》

的调整范围，其中包含个人、家庭为了财产保值、增值的需

要，主要包括金融。虽然第2条中没有说，但是我们在具体

条文中把这个意思表示出来了，比如第28条经营者义务的

部分中的信息披露，我们写进了“提供证券、保险、银行等

金融服务的经营者”，通过这个将金融消费者点出来。国际

上对金融消费者的保护主要是三块，第一是信息披露，第二

是冷静期，第三是适当性原则，比如对人推销产品，对象是

一个老太太或者一个大学生，策略是完全不一样的，应当采

取适当的手段。但是这一次，第二点和第三点我们没有规定，

主要是考虑到金融消费是一个专业的领域，应当有一些全

面、特别的规定，将这些内容进一步完善，比如台湾就有自

己的《金融保护法》，日本也有。而我们现在的《保险法》、

《商业银行法》之中，关于存款人、被保险人、保险人的规

则也不完善，主要还是信息披露、隐私权，其他两点也没有

涉及。至于保护机构，据我了解，“一行三会”都设立了金

融消费者保护局或者叫投资者保护局，由人民银行牵头、协

调三家，所以这次立法很多也是通过人民银行的保护局协调

三家。关于金融这部分进不进《消保法》，“一行三会”的

意见不是特别一致。但基本上金融在《消保法》的调整范围

里面没有问题。最后，金融中专业投资人是排除在金融消费

者之外的，如果有专门的立法就好办，比如日本、台湾的法

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律。这一块我们认为也可以排除出去，因为从法理上，《消

费者权益保护法》制定的法理是因为信息等各方面的不平衡

才要保护，而这些专业投资者甚至比提供金融产品的人还要

强势，提供者反而是弱者。

提问者4：

谢谢各位老师，刚才贾主任提到生产经营者的诚信建设，我

想问关于生产经营者的信用管理系统，我们国家有没有将其

细化、可操作化的立法规划？因为诚信系统的建设是一个系

统工程，不仅仅涉及到法律，还涉及到科技、工商、质检等

部门，有没有立法规划明确各部门的分工？对诚信经营的、

不诚信经营的有没有相应的奖惩措施？谢谢！

贾东明主任

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信用体系建设的立法，是需要逐步完善的，完善相关的法律

制度，还要和相关的法律共同完成这项任务。从你说的问题

来看，我个人了解，人民银行有相应的征信系统，工商局有

对企业的征信系统，将来各部门的征信系统还要推进联网，

共同维护征信制度的建设。实务部门现在具体做到了什么程

度、在哪些地方需要进一步完善，我们也可以做进一步的了

解。

提问者5：

对于新的《消保法》的修改，您刚才提到了对于不诚信的经

营者建立非诚信档案并向社会公开，那么我想问您，法律也

同样保护个人和企业经营者的合法信息，对于社会公开他们

的非个人信息，这与合法信息的保护是否会产生冲突呢？如

果产生冲突，我们应当如何解决？第二个问题是，您刚才也

提到了《消保法》第25条的无理由退货，会不会出现消费

者恶意去报复经营者？如果出现这种情况，我们应当如何处

罚？我们可不可以这样理解，第25条最后一款消费者承担

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运费，其实是作为保护经营者的一种措施和手段？谢谢

贾东明主任：

《消保法》第56条第二款规定，经营者有56条所列情形之

一的，或者其他法律法规规定的应当受到处罚的情形的，对

他违法的情形要记入诚信档案，向社会公布。这个主要还是

针对他不诚信的行为，比如制售假冒商品，篡改生产日期等

等。这些都是要记入诚信档案向社会公开，比如有的大型超

市的员工把生产日期改了，这些都是需要记入档案的。这里

面主要反映的是经营者违法的信用记录，守法的、合法的行

为不在本条的范围内。因此我觉得这里面不存在这种矛盾。

杜涛主任：

还有一个网络退货的问题，基本上我刚才说的也都涵盖了你

这个问题。总体上说，我们也考虑到了这个问题，然后在其

中做出了这样的一个规定，也确实是想通过运费来增加消费

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者无理由退货的成本，来稍微平衡一下消费者滥用权力的意

愿。如果他想滥用的话可能要考虑一下成本的支出。另一方

面，我们通过调研和与消费者开座谈会等途径的详细了解，

感觉在中国，消费者在退货中承担运费总体上是接受的，当

然也有少数消费者认为，既然《消保法》的理念是要保护消

费者，那就应当保护到底，不应由消费者来承担运费。至于

你说怎么处理不正当竞争行为，我认为如果符合《反不正当

竞争法》中规定的不正当竞争行为的构成要件，就可以根据

《反不正当竞争法》处理。如果行政机关认为需要制定法规

规章，为这种行为规定行政责任，我认为也是可以的。最基

本的方面来看，这种行为起码构成了侵权，可以从民事上让

他承担侵权责任。

提问者6：

老师您好，我想问的问题是修订后的《消保法》和《合同法》

的适用关系。能不能认为《消保法》是《合同法》的特别法？

因为这次修改中提到增加了中国消费者协会和省级的消费

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者协会可以向法院提起诉讼的规定，这与新修订的《民事诉

讼法》中的公益诉讼制度也有很大的关系，那么这一制度在

适用中应当注意什么问题？我在其他的法律中也没有看到

关于消费者协会等级的界定，这次的修改是不是标志性的？

谢谢！

杜涛主任：

我先说一下《消保法》与《合同法》的问题，然后贾主任再

回答你涉及公益诉讼的问题。你问的这个问题挺好。我这次

参与《消保法》的修改有一个感觉，在这里也想和同学们分

享一下。我认为《消保法》不单单是对消费者权益保护的规

定，从法学更广阔的思路上，我认为《消保法》的完善实际

上也是对《合同法》的完善。《合同法》是1999年通过的，

至今也有若干年了。近些年来，我们看国外合同法发展，比

如说德国的债法的修订，在合同部分、债的部分在大量规定

了消费者法领域的问题，欧盟统一合同法的事情也提了很多

年了，很多的理念也是从这个角度出发，在形式正义和实质

正义的平衡中更多偏向实质正义，更加关注保护弱者，这些

都是合同法方面的理念的发展。比如说我们这次的无理由退

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货制度，对于解除合同，原来《合同法》第94条做出了相

应的规定，必须是合同的履行有问题才可以解除合同。现在

在特殊领域我们规定无理由退货，这算不算是一个新发展？

我认为是的。再比如说我们的格式条款，在《合同法》中第

39条到41条三个条文，大家可以对比《消保法》第26条第

2款和《合同法》的第40条。实际上《合同法》四十条已经

是在对消费者进行保护，我们这次是对消费者权利的进一步

保护，这应该也算是合同制度领域的新发展。再者，在三包

的问题上，我们规定在《消保法》二十四条由国家有关规定

或者当事人之间约定，按照国家和当事人的有关规定、约定

处理，这里的国家有关规定是指的是国家有关部门的颁布的

有关三包的规定。关键是没有国家规定或者当事人约定的情

况怎么办？我们这次规定了当事人可以自收到货之日起7日

内退货，等于是将很多商品的三包精神扩充到所有商品。原

来很多的经营者就说我们这个领域没有三包规定，用这个理

由来对付消费者。现在有了7日内可以退货的规定。只要商

品不符合质量要求，消费者在七日内就可以退货。这里的商

品不符合质量要求可能是达不到《合同法》第94条所规定

的根本违约条件的，只是一般的质量问题，消费者也可以在

七日内退货，也就是解除合同。据我们了解的情况，发达国

家目前还没有这样的规定，他们强调的是首先要维修，有一

些不太严重的质量问题几次修不好才可以退。与它相比，我

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们这条对消费者的保护力度更强。关于这个问题起初还有一

些争论，但是我们认为，经营者提供的商品如果连7天都挺

不住，让消费者怎么相信商品没有更深层次的问题？外国专

家也表示这确实是一种新的角度，是很有道理的。通过这几

个例子，我主要讲的是在合同制度，在保护消费者和保护弱

者等特殊领域的新的发展。

贾东明主任：

我来回答这位同学关于公益诉讼的问题。公益诉讼这次在消

法当中的规定，我认为是把民诉法上的规定进一步具体化，

落实在消保领域。民诉法的规定大家应该都是清楚的，就是

对污染环境、侵害众多消费者合法权益的这些行为，法律规

定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。民诉法讲的

规定的公益诉讼，包括环境损害的公益诉讼和消费者权益损

害的公益诉讼两个方面。这次消法是在消费领域里将公益诉

讼做出进一步具体化的规定。公益诉讼就是针对侵害众多消

费者合法权益的情况，由没有直接利害关系的主体向法院起

诉，“公益”也就公益在这个地方。如果消费者个人自己的

权利受到侵害，自己去法院诉讼，就是“私益诉讼”。对于

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公益诉讼的主体问题，在民诉法起草时就有一些不同意见，

但是当时没有做进一步地展开，只是概括地写了“法律规定

的机关和有关组织”。那么在消法当中，就应当落实什么样

的主体可以提起公益诉讼。这个问题不能回避了，否则就是

原地踏步。当然，相对来讲，我们比修改民诉法的时候考虑

的问题更集中一点。这次消法起草集中在从组织方面哪些组

织可以参与公益诉讼，但是意见也不是完全一致。这和公益

诉讼如何开展，怎样保障它有序进行直接相关。有的意见认

为，由于公益诉讼在我们国家刚刚建立，应当让它循序渐进，

有序进行。那么，起诉主体的能力直接涉及到能不能保障公

益诉讼顺利地开展，保证诉讼的质量，真正起到维护消费者

权利的作用。也有的意见认为，消费者协会可以起诉，包括

中消协、省消协、市消协，以至县级以上都可以。还有意见

认为，除了消费者协会以外，其他的社会组织应该也可以提

起。意见主要集中在这个方面。在这种情况下，就需要对哪

些主体可以在消费领域提起公益诉讼做一个分析和判断。我

们也对国外的情况做了些了解，也专门和国外的有关机构、

学者做了探讨。在国外，法律对公益诉讼的主体都进行了一

定限制。比如德国就要求有合法的登记，要有一定的资金和

专业人员，要从事消保工作一定年限，业绩还要非常好。日

本也有一些类似的更具体的要求。首先，它属于非盈利性的

社团法人或者财团法人；第二个是以保护不特定众多消费者

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权益为主要活动目的，并且在相当时期内持续开展这项活

动，而不是保护特定的群体利益。另外，还有要有相应的工

作机制，要有消费者保护方面的法律专家，还要有完备的财

务基础和会计制度，财力上要能够保障；最后，还要独立于

任何经营者，没有从事过任何的违法行为。据我们了解，日

本目前有4000多家消费者组织，而享有公益诉讼起诉权利

的消费者组织全国只有11家。这11家第一是要符合刚才说

那些条件，第二还要经过内阁总理大臣许可，他许可了才可

以。另外，这个资格每三年要复审一次，不是一劳永逸。因

此，从这些公益诉讼开展过一定时期的国家的情况来看，公

益诉讼的条件都是非常严格的。目前，我们国家刚刚才建立

这项制度。因此，我们考虑起码有四个方面的考虑因素，一

个就是选择这个主体要符合我国消费者组织的实际情况。我

们国家现在的消费者组织，大家可能都知道的就是消费者协

会。据我们了解，除了消费者协会，还有一家消费者组织，

就是中国消费者保护基金会。其他维护消费者利益的民间组

织目前还没有。从实际情况来看，在保护消费者这些活动当

中，开展的活动时间长、业绩好、有社会影响力，有一定诉

讼能力水平的消费者协会，就需要我们做出一个判断，判断

哪一个层级的消费者协会可以满足这个要求。为此，我们也

在地方了解过一些情况，我们国家现在县级以上消费者协会

一共是3280个，其中省级有31个，地市级的405个，县级

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的2843个，再加上中消协。那么这里面哪一层级的消协合

适？我们走访了一些区县级的消协。区县级消协的人数大概

是1到3人，也有5人的，但是更多的在两三人这种水平。

而且有的消协没有自己的办公地点，只在工商局有一间办公

室，忙起来了工商局的12315平台还得帮着消协做一些事，

区县级的力量就是这样。那么市一级消协一般在8到12人

的样子。另外，这些工作人员也有一个法律专业水平能力方

面的要求。鉴于提起公益诉讼的主体资格要求是比较高的，

所以我们考虑省一级消协和中消协相对能够满足这些需要。

第二个问题就是在公益诉讼刚刚开始的时候，要注意防止滥

诉。公益诉讼是无直接利害关系的主体向法院起诉，如果不

做适当的限制有可能会导致一些滥诉的现象发生，还浪费了

司法资源，也不排除带来一些消极的社会影响。再一个，我

们也要考虑消费公益诉讼的可执行性。这个制度建立起来

了，能不能做扎实，能不能做的有质量，能不能真正起到消

费者保护的作用，这个也是我们需要特别考虑的问题，这样

的话才能让我们的这个制度具有可执行性。另外还请同学们

注意，我们国家现行的司法制度和行政管理制度实际上在解

决消费纠纷方面都发挥着作用。从司法制度来讲，司法救济

是向消费者敞开的，如果消费者个人受到了侵害，随时可以

根据民诉法的规定向法院起诉，维护自身的权利，也就是我

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们讲的私益诉讼。那如果有一些消费者受到侵害了，我们还

有代表人诉讼的制度，可以通过代表人诉讼解决这一部分消

费者的权利被侵害的问题。在日常生活中，更多发生的是这

类纠纷，维权也是更多地采取私益诉讼的方式。另外，行政

救济也是有一定的途径。有一些食品安全事件发生了，没有

形成公益诉讼，但并不是没有得到良好的解决，往往这时候

政府或政府有关部门起到一定的主导作用。比如说，它可以

提出能够让消费者和经营者共同接受的赔偿方案，这样的话

处理纠纷比较快捷，能够让消费者及时获得赔偿，同时能够

节约诉讼成本。另外，这里边还有一个问题，公益诉讼到底

能解决什么，能不能解决损害赔偿问题？这接下来杨老师可

以再展开说。一些国家对公益诉讼能解决什么问题有的是有

一定限制的，主要解决的是停止侵害。而损害赔偿问题，有

的国家没有赋予公益诉讼的这些组织提起损害赔偿之诉。但

是，行政机关在这方面的主导，有时候能够达到公益诉讼还

达不到的这种目标，实践当中的这些事例也能够说明问题。

除此之外，行政机关还可以对违法的经营者给予行政处罚。

从实践效果来看，我们国家对侵害消费者权益有多元化的救

济手段，公益诉讼是弥补司法和行政救济不足的一种补充性

的保护手段，而不是一种常态的救济方式。这种方式也不宜

取代其他的私益诉讼和行政手段来处理消费者纠纷。如果考

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虑实际情况的话，政府在有些事件当中做主导还能维护社会

整体的稳定。所以，综合考虑这些因素，对公益诉讼主体做

了一些限制。将来公益诉讼可能还有很多问题需要和同学们

共同研究。比如，公益诉讼到底能管什么，是不是只能是停

止侵害，能不能管损害赔偿？如果能管损害赔偿，赔偿金拿

到了以后怎么来处理？是分到众多的消费者手里，还是建立

基金，还是用于其他方面？这里面的问题相对复杂一些。另

外，还有诉讼费用的承担问题，以及诉讼过程涉及的其他具

体的问题，都需要我们逐步解决。所以，现在的公益诉讼从

法律规定上就写到这个程度，很多还需要在实践当中进一步

地去探索，逐步地取得经验，然后把这个制度做得更完美一

些。看看杨老师您再做点补充。

杨立新教授：

刚才东明主任介绍的是消保法与诉讼法的关系，杜涛主任介

绍的是消保法与合同法的关系。我着重说一说消保法与侵权

法的一些关系。

总的来说，我们在给《消保法》做一个性质界定的时候，好

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多人说它的性质是一个民生法，这一点我赞同。但是在《消

保法》当中，主要内容应该说是有关民法的制度，还有一小

部分是行政法的问题。从我自己的角度看，我宁愿把看它看

作是民法的特别法。这次修改《消保法》，还是由民法室来

负责修订，我就觉得特别欣慰。

现在我从侵权法的角度来看《消保法》内容，要仔细去分析

它与侵权法内容的差别。消保法中的一些规定，与侵权法不

完全一样，它发展了侵权法的一些制度和规则。我简单提这

么几点：

第一，就是关于个人信息保护的问题。首先，侵害个人信息

属于侵权行为，这是完全没有问题的，属于侵权法的范围。

刚才两位主任也谈到了，原来在全国人大加强网络信息安全

的决定中，它有个特别的限定，就是把信息保护限定在“公

民个人电子信息”上，这里有一个很大的问题，就是一定要

公民的个人电子信息才受到保护。这是一个很大的局限，难

道不是电子信息就不保护了吗？在把消费者个人信息保护

写到消保法中的时候，就变成所有的消费者都享有这个权利

了，而且不光是个人电子信息，还包括了所有的个人信息，

“个人信息”成为了一个全民的权利。这应当是一个很重要

的事情。其次，原来决定里面规定侵害公民个人信息的行为

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是9种，这次消保法删掉了2种，一个是篡改，还有一个是

毁损，这也是与原来有差别的。

第二，就是在惩罚性赔偿这一部分，我们今天好像一直都没

有谈到惩罚性赔偿。惩罚性赔偿这一部分，大家看到《侵权

责任法》第47条做出了相应的规定，限制在恶意产品缺陷

赔偿可以适用惩罚性赔偿，但是没有规定具体的计算方法。

大家要看到一点，消保法现在这个第55条它不仅仅讲到的

是产品，而且还包括恶意服务致害。服务在原来的侵权法中

是无论如何是没有写过的。现在不仅服务写进去了，还有请

求惩罚性赔偿这样的规定。《消保法》55条第2款部分完全

是《侵权责任法》的特别法。同时，第55条还规定了惩罚

性赔偿的计算标准，就是在实际损失的二倍以下确定，这也

补充了侵权责任法的立法不足。

第三，大家可能看到消保法当中特别强调了经营者的安全保

障义务，然后又加了一条经营者的违反安全保障义务的侵权

责任。大家初看起来，这个新的规定和侵权法第37条没有

太大的区别，但是大家要特别特别注意两个法律的不同措

辞：在侵权法第37条里头讲的责任主体是“公共场所的管

理人”，这个概念的范围很小很小。原来最高人民法院关于

人身损害赔偿的司法解释第6条规定的就是经营者，后来写

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侵权法的时候，把它缩小到公共场所的管理人。现在《消保

法》的这两个条文又把它恢复到了经营者违反安全保障义务

要承担侵权责任，所以这一点上这个责任主体扩大了很多。

这一点，在司法实践中具有特别重大的意义，就是所有的,经

营者都是违反安全保障义务侵权责任的责任主体。

第四，要特别强调的就是关于广告责任问题。原来广告责任

在《广告法》中有规定，在《食品安全法》当中也有具体规

定。现在《消保法》特别强调了广告经营者和广告发布者的

责任。这个条文也是侵权责任法的规范。对于危害消费者生

命健康的虚假广告，消保法第45条规定的是无过错责任，

这样一个责任会不会对《侵权责任法》第5章的第41条、

第42条和第43条规定的产品责任规则带来很大的变化呢？

我认为会的。这个变化就是产品责任原来的责任主体是两

个，一个是生产者，一个是销售者，他们承担的是无过错责

任。现在《消保法》中规定广告责任，广告的经营者和发布

者也是这种产品责任的责任主体了，在涉及到这样的产品时

也承担无过错责任，而且是连带责任。这样的话，当一个缺

陷产品造成消费者生命或者健康严重损害的时候，就会出现

三个主体，就是生产者，销售者和广告者。这个时候他们之

间承担的是连带责任。这个连带责任应该是与产品的生产者

或者销售者也就是产品责任中的最终责任人承担的连带责

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任，不过在中间责任承担上，也应当是不真正连带责任，也

就是说，受害消费者请求生产者赔也行，请求销售者赔也行，

请求广告者赔也是可以的。这个规定还有很深的含义，还需

要认真研究，但其发展了现在侵权法第43条的规定，是可

以确定的。

所以，就前述的这一部分来讲，《消保法》其实是侵权法的

特别法。从总体上看，《消保法》是一个民法的特别法，不

仅在合同法上，不仅在诉讼法上，不仅在侵权法上，都说明

了这一点。

还有一点也应当特别强调的，就是我们现在《消保法》中提

到的经营者和消费者本身就是一个特殊的民事主体问题，就

像《德国民法典》总则部分新增加了消费者和经营者。我们

现在反复强调经营者和消费者，也是在说消费者和经营者是

民法上的一个特殊的主体，他们之间形成的这种特殊的权利

义务关系涉及到民法的整个内容。所以，我觉得在学习《消

保法》的时候，应当认识到，《消保法》在很多方面都发展

了民法的规则。在这一点上尽管大陆的《消保法》和台湾的

《消保法》都是1993年制定的，但是台湾《消保法》的司

法执行力远远高于我们的《消保法》。借着这次修改《消保

法》的机会应该，我们应当特别强调《消保法》是民事特别

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法的性质，赋予它更多、更强的司法执行力。这一点我觉得

还特别要跟法官说清楚，不能说消保法上规定的东西不是民

法规定就不去适用。

提问者7：

杨老师，您刚才提到了《消费者权益保护法》强化广告经营

者和发布者的责任，现在很多娱乐明星都在用微博对一些产

品做宣传和推荐，这些微博是否可以界定为广告？例如前段

时间著名的台湾姚辉教授小S她推荐了“胖达人”的面包，

然后涉及到了虚假宣传，是否可以要求小S承担连带责任？

谢谢。

杜涛主任：

刚才杨老师也谈到了《消保法》45条关于虚假广告的规定。

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新的《消保法》通过以前关于广告经营者和发布者的规定一

共有两个，一个是老的《消保法》的39条，一个是现行《广

告法》的38条。这两部法律关于广告经营者和发布者的规

定总结起来就是两句话，一句就是原来叫“广告经营者发布

者不能提供经营者真实名称、地址、联系方式的，应当承担

赔偿责任”，这次纳入到《消保法》的时候加了“有效”两

个字。再一个就是《广告法》的38条，广告法38条这次本

来想要搬到《消保法》45条来，这样体系就完整了，但是这

次也没有搬过来。总体广告法38条讲的是广告经营者、发

布者实际上他自身的责任是一个过错责任，有过错的才承担

责任。那么这一次杨老师刚才讲了45条的新发展实际上就

是在现有的法律基础上，专门针对发布关系消费者生命、健

康的商品或者服务的虚假广告，把经营者的这些行为框在这

个领域之内。因为在所有虚假广告中，这一部分是最严重的

部分，造成后果也是最严重的。所以在这部分规定了连带责

任，并且是比较严重的、没有开任何口子的连带责任。实际

上，这个问题在立法过程中还是有很大争论的。关于是不是

要搞这么严，各有各的说法，最后立法还是倾向于保护，确

定了严格的责任。至于这位同学提到的具体案件，我觉得具

体的处理我们不便于多说。其实这次我们在45条里面还加

了一句话，就是“利用虚假广告或者其他的虚假宣传的方式

提供商品”。总体上来说，我们把虚假广告作为虚假宣传的

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一种方式，这样就会解决一些实践当中对宣传行为是不是一

种广告行为的争论，靠虚假宣传就把它全给罩住，适用范围

还是非常广的。

姚辉教授:

还有五分钟，我们进行最后一个问题。

提问者8：

各位老师好，我想问一下《消保法》第45条关于网络平台

交易适用赔偿的问题。《消保法》最终是采取了如果平台不

能提供经营者和消费者的有效地址、联系方式，这样的标准

来作为赔偿的标准，它与44条对于实体的展销会的赔偿标

准是不一样的，一个是在结束之后，一个是在电商认为不能

提供这样的方式。为什么会做出这样一个区分？而且我记得

在《消保法》之前公布的草案或征稿中，有一条其实是关于

这两个适于实体的展销会和网络交易平台电商的赔偿其实

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采取了一样的标准，都是在利用平台结束之后。我想问一下

这个问题。

杜涛主任：

我说一下，还有几分钟，正好回答一下你这个问题。这个问

题很好，因为它是这一次立法过程中的一个重大问题，然后

也像你注意到的，一审稿的时候和二审稿的时候都是把网络

购物平台直接加到了43条的后面。这一次把它区别开来，

其实是二审之后这两个月才做的变化。这背后的过程就不谈

了。我们经过大量的调研，综合各方面反映意见，总体的一

个思路或说价值判断就是考虑网络表现出来的虚拟性和在

网络上现在的平台上存在的商家、店家和交易产品数量的庞

大。通过对这些性质和现状的分析，我们感觉它跟传统的展

销会和租赁柜台确实不能够等同的看待，应该要区分开来，

然后针对网络平台的特点有针对性的做出规定。所以大家看

到的现在做出的规定和原来的43条有一个基本的区别，就

是原来的展销会和租赁柜台，只是在展销会结束或者租赁柜

台期满之后，展销会的举办者和柜台的出租者才承担先行赔

付的责任，而在现在《消保法》44条里面就没有这个前提。

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也就是说，无论你现在利用也好，还是你利用完了关店走人

了也好，统统的网络平台都要承担这样的先行赔付责任，这

个差别就反映出了网络平台虚拟性的特点。原来43条是规

定也是合理的，因为最终是为了找到那个经营者。展销会和

租赁柜台都是实体的，如果它还在这里的话，消费者直接就

可以找到，这个时候不需要第三方来承担先行赔付责任。可

是在网络上，它是一个虚拟空间，根本都找不到它，首先就

是这样一个区别。

再有一个具体的区别就是，它是有条件的，不像43条那样

没有任何条件的，这个条件就是针对我刚才说的那些特点，

为了公平合理的来做出协调各方利益关系也好，或者考虑各

方的实际状况也好，做出的公平合理的规定。最终这一刀就

砍在了能不能提供他的信息有效来源一方身上。怎么理解这

个条件，我们想法的核心就是第三方能不能够把这个责任人

找来，你能找来你就不需要承担先行赔付责任，找不来你就

要承担先行赔付责任。刚才杨老师提到了《侵权责任法》。

这一点上我们可以对比一下《侵权责任法》的第59条。59

条是对于医疗机构对于过错输血和医疗器械的问题要承担

先行赔付责任，当时我记得在搞《侵权责任法》的时候，我

做第七章医疗损害赔偿的工作的多一点，经常跟医疗机构打

交道，他们希望能够像现在《消保法》45条这样规定，就是

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说我能不能把人给你找来，就不承担先行赔付的责任了。最

终几番讨论，《侵权责任法》也没有满足医疗机构的这个愿

望。《侵权责任法》59条规定，无论他找得来找不来，他都

要进行赔付，只要患者在你这输血，在你这用的药，在你这

用的医疗器械，出了事就可以直接找你，没有任何条件。这

个例子有助于我们理解《消保法》44条的精神。这一条之中

这个条件怎么理解它，我认为核心就是“有效的联系方式”。

前两天还有人问我说，是不是他当时登记那个地址有效就可

以，我说这一条的关键，就是最终看你是不是能够实实在在

的把责任者找到，找到了你就不承担，找不到你就承担，实

际上就是这么一个意思。

杨立新教授：

我最后说两句。刚才，民法室的两位主任做了特别精彩的报

告，大家也提出了特别好的问题。这样一个互动性的讲座是

非常好的，特别是两位主任把消保法起草过程当中的问题和

条文的真实意思给大家做了详细的介绍，是大家能够准确理

解法律规定的真实含义。我记得去年在刚开始第一次讨论消

保法修正案初稿的时候，当时我们几个去参加讨论，我说了

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一句话，这句话是，看了这个初稿之后我很惊讶，没想到写

的这么好，写了这么多新的东西。经过这两年的工作，《消

保法》的修改已经胜利完成了，相信这个法律在保护消费者

合法权益方面会发挥巨大的作用。在消保法修改的过程当

中，民法室做出了特别重大的贡献，两位主任也特别辛苦，

我们向他们表示感谢！

姚辉教授：

我印象中的601已经很长时间没有像今天这样爆满，有站着

的还有席地而坐的，人民大学的讲座比较多，学生口味比较

刁，很长时间没有看到这样的盛况，我想这已经说明了一切。

我也由衷的感谢两位主任，还有我们的杨教授，三位主讲人，

他们给大家带来了精神的盛宴。谢谢他们！今天的论坛就到

这里。