霍菲尔德

论公共利益(一)

摘要：在法学视野中，公共利益具有一般法律意义以及作为权力行使事实要件两个层次的含

义。权力行使的事实要件是其本质属性。一般法律意义上的公共利益是指不确定多数人依规

范和客观社会事实所享有之利益。对于权力行使事实要件意义上的公共利益则应从功能上的

必要性、价值上的优位性、手段上的比例性以及程序上的正当性等方面进行判断。

关键词：公共利益；内涵；一般意义；事实要件；

一、问题的提出

新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护

公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财

产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“风能进，雨能进，

国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识之士翘首企盼的私产入

宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而，与制度的应然

意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯彻落实宪法”之类的横幅底下还发

生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。

①]这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题，然众多问题的表面却往往假

借着一个共同的幌子——公共利益。其实在此次修宪之前，我国宪法与法律对“公共利益”早

已作出众多规定。《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土

地实行征收或者征用并给予补偿；第51条又规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损

害社会的利益；《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有

的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使

用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但

是对于何为“公共利益”，法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代

一去不返的背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私

产入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们

的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视野中，公

共利益究竟指什么？

二、一般法律意义上的公共利益

公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表达以下两

点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二，也是该部分

所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概

念是不同的。

什么是一般法律意义上的公共利益？战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国

台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”

以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这

一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共苹果手机标志图片 利益的概念第

一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的

不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对于“公共”之理解，学界更是众说纷

纭。早在1884年洛厚德（ld）发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，

他就将“公共”理解为“任何人、但不是全体人们”。在此基础上，洛厚纯阳拳 德提出了所谓地域基础

（territorialeGrundlage）作为界定“任何人”之标准。依据这种理论，公共利益即是一个相关

空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解，是偏重于地域作为计算区域内大多

数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准，但是，洛厚德亦忽

略了，即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此，洛厚德的区域理论并不能解释公

共之概念。二年后，纽曼（F—n）在其所发表的《在公私法中关于捐税制度、公益

征收之公益德区别》一文中，对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲，纽曼首先将

公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指“一个不确定之多数（成员）”

（unbestimmtegr？erePersonenmenge）所涉及的利益；客观公益则一般是指国家的目的（任

务）。1]纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响：一方面，纽曼把国家目的也作为认定

公共利益的一个标准，使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对

于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面，不确定多数人作为公共

的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为被人承认的标准；2]例如德国的实务界及学术界

所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理论（即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把

握公共之含义）即可谓是不确定多数人思想之翻版。3]当然，对于“不确定”与“多数”之间的

关系问题，目前学界存在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观

点主张应以数量上的多数为核心标准。“‘数量上达多数'要比'非隔离性'来得重要。”4]也就是

说，某范围之人尽管依特定要素有所界限，飞鸟集泰戈尔 但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。5]另一

种观点则与此恰恰相反：“这个（指纽曼的不确定多数理论）强调不确定之特征是可以承认。

但是，强调需大多数，则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后，国家为保障社会之

弱者，可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助，亦合乎福利国家之公益理念，

因此，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”6]两种观点究竟孰是孰非，目前似

乎还没有定论。

我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念？在回答该问

题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。

第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很大程度上正

确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据

与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益

首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，

我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点

自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题——关于公共利

益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应是判断利益公共性的

唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确定的多数人”的利益而判断公

共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不确定的多数人”标准对权力行为的目

的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的，而非次要

或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用

的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，

而德国学者克莱（WalterKlein）也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”

标准之结论梦见死人好吗 。相反，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”

之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言，无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数，

亦不管其范围确定与否，只要该行为是依法作出，它都符合为了“不确定的多数”之公共利益

标准。因为与其他领域对公共利益的尿白蛋白高是什么原因 判断不同，在法律、尤其是法律执行领域，政府存在的

一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言：公益条款是任

何一个公行政行为之合法性（Berechtingung）及界限之理由。7]因而，只要权力行为是依法

作出的，它本身就是一种为了维护或增进“不确定多数人利益”之行为。8]正如吴庚法官所言古代年龄 ：

“在以民主法治为基础的现代国家，宪法及法律内涵本身，即属一种公益之显示，故忠实执

行宪法及法律，乃实现公益之主要手段。”9]

综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：

第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值

亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）

进行相关判断。

第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。

三、实证分析法学意义上的公共利益

前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益（即庞德所指的“社会

利益”）理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活中并基于这

种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”②]其中的要求、需要或者愿望自然可以

丰富多彩，而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类

别之一。关于公共利益内涵的争论很多，但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两

方面的内容看似都进修 不涉及法律秩序，但无论是经济秩序还是社会公德，两者之中最为重要也

是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言——整个法律制度不过是公

益之明文规定。③]

以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念？回

答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在

两个层次的公共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公

共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态（或者说法律秩序）可以分为两个

层次，在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主

体的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“特权

—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的

需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对规范行为的法

律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为

“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也由此而生：第一层法律秩序

一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律

关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务

的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们同样可以把公共利益分为以下两个层次：

第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及刑法等

领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现，这是由这些

规定本身的双重性质决定的。一方面，由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体

利益，因而其表现的第一个特性即为个体权利属性；另一方面，由于任何一个具体的法律规

定都是特定法律秩序之产物，因而任何一项有效的法律规定的执行（或者被违反）都将增进

（或者损害）公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护，从民法经

行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。

第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法

等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规

定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规定，国家为公

共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《民法通则》第58条规定，违反社会

公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益祝姐姐新婚快乐的句子 形态不同，该层次的公共利益直接表现为

一个法律概念。具体而言，它们大都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或

者当公益遭受特定主体的侵害时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。

之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次

立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第

一层次法律关系加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因

此，改变法律关系时所需要的“公共利益”理绿茶的好处和坏处 由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律

关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。

以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利

益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益

所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体

的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲分析的公共利益内涵

仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析，我

们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：

第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共利益概

念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的法律事实问

题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。

第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密

相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的“楚河”

与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。④]

第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静

态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得

非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的重要角色。

四、作为特定事实构成要件的公共利益

沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题——

如何判断作为权力行使事实要件的公共利益？上一部分的分析固然为我们判断何为公共利

益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发，那么与其说上

文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了

更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“私”之问题。如果是为“私”，

那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“公”呢？在崇尚人权理念的今天，那些

“公益优先于私益”⑤]之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。“因此，单线式的公益、

私益冲突问题，从而认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式即

理论逻辑，有再修正之必要。”⑥]然而由此又产生了另外一个问题——如果公共利益与个体

利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的

判断？博登海默精辟地揭示了问题的实质——“在对上述利益（包括公共利益与个体利益——

笔者注）中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；

然而，这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个”利益评价

“（valuationofinterests）的问题。”⑦]而利益评价（或称利益衡量）无疑又是一个充满含笑的成语 争议

的话题——在缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序的前提下，合理的客观的利

益评价是否可能？⑧]结合本文具体内容而言，确定一个相对客观合理的作为权力行使事实

要件的公共利益概念是否可能？众多学者对该问题进行了全方位多层次的探讨。在此基础上，

我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成立与否，至少应符合如下几个方面的要

件。

（一）功能上的必要性

功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实

现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利益即为一

种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高

昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在完全的市场条件下

有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因为一个人无论做什么都

不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是已经以某种方式确定了的。

如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就不会因为他没有作出贡献而减少。

反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为无论如何也改变不了这种结果。属于不

确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾的事物。⑨]然而另一方面，公共利益的提

供或者维护却是社会存在与发展所必需的。⑩]为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家

来提供公共利益就显得非常必要。例如国家征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公

共利益尽管有可能通过个体的协商或者谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出

面降低交易费用，进而促成公共利益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，

其间对集体土地实施征用。

当然，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对

于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要条件就是依

靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高，因而对于那些属于依靠个体力量

即可实现之利益，政府便无越俎代庖之权。这也与德国著名宪法学家彼德斯（HansPeters）

所倡导的“辅助性理论”具有异曲同工之妙。彼德斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的任

务，但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力，都无法获

得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，因而是一种次要性的补助性质的辅助行为。

11]正因如此，如无特殊理由（如战争等涉及重大公共利益）国家便不能以独占方式排除私

人经营同类事业，亦不能以自己的判断代替应当由个体作出之决定。如国家不能以增进国库

利益为目的而征用集体土地进行商业活动，尽管国家认为（或者事实上也是）由其经营土地

比集体经营土地可以获得更大的受益。