行政法法源的功能

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行政法法源的功能

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如意！

行政法法源具有分散性和复杂性的特征。行政法

法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官

“找法〞设定路径。行政法法源具有不同的效力等级，

上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧

法是区分行政法法源效力等级的一般原那么。行政法

法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原那么，这

两个原那么具有不同的作用方式、作用环节和前提条

件。

一、行政法法源概念之厘定

法源即“法的渊源〞。法的渊源是一个涵十分丰

富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源

进展解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、

法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规以及

法的事实的角度来解释法的渊源的涵。 究其实质，这

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些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层

次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规(、

道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规之

中，选择可作为实证法规之认知根底。

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规

(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之

维持，经由价值判断而获致之准那么(理性、正义、平

安及安定等)。〞 在上述四个层次中，第一个层次和

第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的容;第三

个层次那么为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，

这一层次法的渊源为学界通说。

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之

分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法

源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源

的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的

法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，

这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典

的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为

限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成

局部。

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行政规和行政行为的分散性决定了行政法难以实

现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不

切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法

源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而

这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法

的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的

渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律

适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源

是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者

在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的

渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以

的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种

法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的

约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

二、行政法法源之功能

(一)为行政行为提供法律依据

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依法行政是行政行为的根本原那么，按照这一原

那么，行政行为需满足主体合法、权限合法、容合法、

程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终

指向行政行为的实质合法性。

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作

出必须要有法律依据，即“有法律那么行政，无法律

那么不得行政〞。从行政法法源的角度来看，行政行

为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过

程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了

路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的

直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必

须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法

律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依

据，那么行政主体不得作出行政行为。

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还

要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合

法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现

了形式合法性也就实现了实质合法性。

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会

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发生别离，两者发生别离时协调形式合法性与实质合

法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性

优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角

度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的

间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以

及可以的法的渊源中进展选取，这些渊源最终指向法

的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为

实质合法性的唯一标准。

(二)为法官“找法〞设定路径

大陆法系的判断从逻辑构造上看是一种典型的三

段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小

前提，判决结果那么是三段论的结论。对于一个具体

案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举

证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)那么是

通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律

依据的过程即为法官“找法〞的过程。

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个

案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单

一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，

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因此法官找法存在找法“围〞与找法“次序〞的问

题。如何确定法官找法的围?从法的渊源的角度来看，

法的渊源即设定了法官找法的围。“法源，即是其中

何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。〞

[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出

法的渊源所划定的围;从诉讼效率的角度来看，法官找

法也无必要超出法的渊源所划定的围，法官找法应以

法的渊源所划定的围为限。

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊

源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法

的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而

言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法

官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对

于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适

用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二

序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成

文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依

据。“法官不得拒绝裁判〞是司法权的根本原那么，

这一原那么包含两层含义：对于存在明确法律依据的

案件，法官当然应当进展裁判;而对于并不存在明确法

律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝

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裁判。

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据

是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的

理解而言，“存在明确的法律依据〞是指法官可以从

第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依

据;“不存在明确的法律依据〞那么表示法官无法在

第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划

分那么为法官在“不存在明确法律依据〞情况下找法

提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查

找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多

元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找

到适用于具体案件的法律依据。

需要明确的是，在严格的依法裁判原那么的要求

下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所

“援引〞的法律依据，更多情况下是成为法官判案的

“理由〞，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依

据的作用。

三、行政法法源的效力等级

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我国?立法法?对行政法法源的位阶作出了全面的

规定，我国行政法法源的效力等级遵循以下原那么：

(一)上位法优于下位法

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行

政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都

不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、

地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、

规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规

章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本

行政区域的较大的市的人民政府制定的规章。

(二)特别法优于一般法

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特

定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、

一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优

于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和

特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效

的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定

区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的

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法。

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关

制定的法才当然适用特别法优于一般法的原那么，而

对于不同机关制定的法那么并非当然适用。我国?立法

法?第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、

地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定

与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所表

达的即是特别法优于一般法的原那么。

?立法法?同时对自治条例和单行条例、经济特区

法规作出的“变通〞性规定的适用作出规定：自治条

例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作

变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例

的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、

地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特

区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言

属于特别法，按照特别法优于一般法的原那么，变通

规定应当优先适用。

(三)新法优于旧法

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法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一

对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的

冲突，处理新法与旧法冲突的原那么是“新法优于旧

法〞。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同

一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体

制定属于不同位阶的法那么不适用新法优于旧法的原

那么。我国?立法法?第83条规定：同一机关制定的法

律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、

规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

四、行政法法源的适用原那么：效力优先原那么

与适用优先原那么

(一)效力优先原那么与适用优先原那么的涵

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，

他认为，法律是一个有等级秩序的规体系，即由条件

性规和附条件性规组成的体系，附条件性规是由条件

性规决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规法

学派的创始人凯尔森的继承和开展。凯尔森认为，法

律规有着一个在的等级体系，高级规决定着低级规的

围与容，低级规的效力来源于高级规，高级规是低级

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规存在的理由。

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方

面：一是上位法规是下位法规的效力依据，二是下位

法规是上位法规的具体化和个别化。就第一个要义而

言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而

不得与上位阶的法律相抵触，它表达出来的原那么就

是“效力优先原那么〞;就第二个要义而言，在法的适

用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈

加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，

这也就是“适用优先原那么。〞

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原那么

进展了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优

先原那么，不能以效力优先取代适用优先原那么：“位

阶确立的是上阶位规效力的优先性，而不是其适用的

优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规。

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没

有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情

况下，才有义务和必要适用宪法〞。[4](p73)他同时指

出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个

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规均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果断定

机关直接适用具有普遍包容性的根本权利或者宪法原

那么，就会损害这种规定〞。[5](p73)

我国地区学者对效力优先与适用优先原那么也进

展了深入研究。学者清秀对这一对概念及其区分作了

如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原那么’

与‘适用优先原那么’，前者是指高位阶法规之效力优

先于低位阶法规，故普通法律(低位阶法规)抵触宪法

规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行

政法院)适用法规审判时，应优先适用低位阶之法规，

不得径行适用高位阶之法规，除非缺乏适当之低位阶

法规可资适用。〞

[6](p142)他进而阐述了适用优先原那么的具体涵：

“假设系争法律问题已有相关低位阶法规(如法律)加

以规时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃容

较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用容较抽

象的宪法上根本权利规定，否那么即有违立法者负有

宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化

的合宪性义务。〞[7](p142)(二)效力优先原那么与适用

优先原那么的作用机理

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⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，

效力优先原那么与适用优先原那么均是以法的位阶为

根底的法的适用方式：效力优先原那么是依法的位阶

自上而下的适用方式;适用优先原那么那么是依法的

位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原那么，

宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力

是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切

法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，

如有抵触那么当然无效。

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效

力高于下一位阶法律效力的原那么，这样所有的法律

都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座〞，从而

形成一个构造完整的法律位阶“金字塔〞体系。按照

适用优先的原那么，无论是行政机关还是司法机关，

它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位

阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据那么

予以适用;假设无法律依据那么沿法律位阶向上检索，

一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程表达为

沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向〞适用的过

程。

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⒉效力优先与适用优先的作用环节。比拟而言，

效力优先主要作用于立法环节，而适用优先那么主要

作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合

是现代国家的立法开展趋势，无论是议会立法还是行

政立法，都需要遵循效力优先的原那么。效力优先原

那么要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位

法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立

法精神不得抵触、立法围不得抵触和立法容不得抵触。

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，

所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理

想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能

完全防止的。效力优先原那么一方面对下位法之立法

提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的

下位法提供依据，因此效力优先原那么既控制下位法

立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立

之下位法与上位法抵触，那么可以依据上位法对所立

之下位法予以改变或撤销。

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法

都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体

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依据制定法作出行政行为;行政诉讼那么是对已经作

出的行政行为进展合法性审查。无论是行政执法过程

中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，

它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结

果。

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取

作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于

下位法而言具有原那么性、抽象性和广泛性，而下位

法那么具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行

政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段

论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行

为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作

出的司法裁判更加具有确定性。

从两个原那么的功能来看，效力优先原那么与适

用优先原那么并不处于同一序位——效力优先原那么

处于第一序位而适用优先原那么那么处于第二序位。

适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触

那么不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。

从这里可以看出，适用优先原那么是由效力优先原那

么所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先

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原那么那么为效力优先原那么所取代。

⒊效力优先原那么与适用优先原那么的作用前

提。效力优先原那么与适用优先原那么的作用前提是

出现“法规竞合〞情形。法规竞合是指不同位阶或同

一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家

的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法

律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一

位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是

一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往

往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越

低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规

竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对

同一事项所作出的规定，这种“一样之中有不同〞的

立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进

展管理的需要。

法律依据确实定性是法的适用的根本要求，这是

由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定

性，那么守法主体会显得无所适从，因为他们无法明

确终究应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依

据确实定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要

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有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合

情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规

中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以

看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的

法规进展选择适用。

适用优先规那么有不同的表现形式。对于同一位

阶的法规竞合而言，适用优先规那么表现为“特别法

先于一般法〞和“新法先于旧法〞;对于不同位阶的

法规竞合而言，适用优先规那么表现为“特别法先于

一般法〞和“下位法先于上位法〞。①“由于特别法

先于一般法〞和“新法先于旧法〞与法之效力等级中

的“特别法优于一般法〞和“新法优于旧法〞的在机

理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法

先于上位法〞的规那么。“下位法先于上位法〞是以

下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与

上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果

下位法与上位法相抵触，那么下位法不应当适用而应

先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法

相抵触的下位法应当予以改变或撤销。

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