论律师作证豁免权

. . -.

论律师作证豁免权

内容摘要：

本文主要阐述的是律师作证豁免权以及以其为核心内容的律师作证豁免制度。拟从律师

作证豁免权概念、含义、适用X围和限制等方面来进展剖析。其中包括律师作证豁免权的

产生、开展和现今各国对律师作证豁免制度构建的法律根底，以及确立该项制度的理论根底

和实践要求(“利益权衡〞理论和“无罪推定〞理论)。本文将重点论述律师作证豁免权的适

用X围和限制(律师享有作证豁免权的客观条件、律师作证豁免权的具体内容以及律师在何

种情形下不得主X作证豁免权。)本文的最后局部从我国目前的法律规定为根底，分析了律

师作证豁免制度在我国的现状，阐述了其中的缺乏，针对存在的问题对于我国法律的修改提

出了一些建议和看法。

正文：

律师作证豁免权制度在我国等于还是一片空白,随着社会的进步,法制的逐步开展,建立

我国律师作证豁免权制度势在必行.2003年上半年在对<<中华人民XX国律师法>>修改草案

征询意见当中,提出了律师作证豁免权,预示着该制度的建立已指日可待,对于全国的律师同

行来说,无疑是一个利好消息.这将会大大减少律师的执业风险,提高刑事案件律师参与的积

极性,维护律师与当事人之间的良好信赖关系.然而，长期以来，这个问题并未引起人们的重

视。本文拟对此进展简单探讨.

关键词:XX义务 利益权衡 豁免限制

一、律师作证豁免权的理论概述

律师作证豁免权，亦称律师——当事人特免权，是证人拒绝作证权(Immunity of witness)

的一个分支，它是指律师对其在业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。①对

于律师在诉讼中享有刑事豁免权，西方国家和我国XX特别行政区有明确的规定。卢森堡刑

法典第四百五十三条第一章规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼

或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。如英国法规定，律师有权对于当事人之

间的秘密交谈和通信，包括有关诉讼问题以及非诉讼的法律事务拒绝作证。日本?刑事诉讼

法?第一百四十九条规定，律师对由于业务上的委托而得知的有关他人的秘密事实，可以拒

绝提供证言。在德国，根据?刑事诉讼法?第五十三条的规定，因职业原因而享有拒绝作证权

. . . 资料.

. . -.

的人包括律师在内。由此看来，律师作证豁免实际上就是律师保守职务秘密的权利。这在

1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上通过的?关于律师作用的根本原那

么?中得到了反映。该根本原那么第八条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分

的时机、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全XX情况下承受律师

来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的X围内进展。〞 第二

十条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论，或作为职责任务出现于某一

法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。〞这

是联合国关于刑事豁免权的具体规定。第二十二条进一步规定：“各国政府应确认和尊重律

师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属XX性的。〞世界刑法学协会第十

五届代表大会?关于刑事诉讼法中人权问题的决议?第十四条亦规定：“一切证据调查必须尊

重职业秘密特权。〞 ?英格兰和威尔士出庭律师行为准那么?规定：“在通常情况下，律师

对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。〞英国法律规定：律师在执业时，对第三者不负诽谤

的责任;出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。按照英国学者解释：作为当

事人的辩护人和诉讼代理人，律师在诉讼过程中的任何言论都不受法律追究，即使他的言论

带有明显的恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护，这种特权是

绝对的，无条件的，它不仅适应于各种性质和形式的法庭所进展的诉讼程序，而且对于任何

诉讼程序都具有同样的作用。法国有一不成文的法律：不能在律师住所逮捕罪犯或被告人;

警察局和检察院虽然可以在律师住所寻找有罪行的文件，但不能寻找委托人罪行和过失的线

索;律师与委托人之间的通讯，既不能被查封，也不能被拆看，受到法律的绝对保护。?XX

事务律师执业行为操守指引?、?XX大律师执业行为守那么?、?XX事务律师执业指令?中均

有明确规定：“执业大律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪的法律责

任。〞

律师作证豁免权最重要的价值在于维系委托人与律师之间的信赖关系，以保护委托人的

利益，促进辩护律师顺利履行职责。对当事人而言，如果律师行使作证豁免权，那么当事人

就因其秘密没有被公之于众而使自己的人身权、财产权免遭损害。对律师而言，如果当事人

知道律师不能不顾当事人的反对而泄露当事人所说的内容，那么当事人就会更加坦率地、完

整地、真实地对律师陈述案件情况，而律师对案件情况了解越清楚、真实，就越能很好地履

行自己的辩护或代理职责;如果律师不能保守当事人的秘密，当事人对律师的信任就会遭到

破坏，律师与当事人之间委托关系的根底就不存在，就没有人再愿意委托律师。

. . . 资料.

. . -.

西方各国立法之所以普遍规定律师作证豁免权，主要是基于如下理论：

首先是“利益权衡〞理论。从证据学角度来看，律师由于受业务上的委托而得知当事人

的某些案件情况，因此具备证人资格。照理说，为了保障刑事诉讼的顺利进展，律师应当履

行作证义务以完成惩罚犯罪和保护人权的目的，如果允许律师拒绝作证，那岂不是对查明事

实真相构成障碍?不可否认，律师作证豁免会在一定程度上影响追究某一特定犯罪者的刑事

责任。但是，法律的价值是多元的，我们在查明案件事实、追究和惩罚犯罪的同时不能不考

虑其他社会价值，如个人隐私权的保护、律师制度的XX开展等。按照“两利相较取其重，

两害相较取其轻〞原理，当其他社会价值大于追究某一特定犯罪者的刑事责任时，立法就会

必然选择保护更为重要或重大的利益。对人类自由来说，特定的人与人之间的关系，如夫妻

关系、当事人与律师之间以及忏悔者与神职人员之间的关系等，人们有不被政府干扰的权利。

②法律之所以保护这些特定的关系和利益是因为它们直接关系到法律的终极目标——社会

秩序稳定与否这一重大问题。包括律师作证豁免在内的证人拒绝作证权之所以能在立法上得

到确认，实质上就是这种价值权衡的结果。

其次是“无罪推定〞理论。根据无罪推定原那么，任何人在未被审判机关判决宣告有罪

之前，都应当推定为无罪。由此必然推导出反对强迫自我归罪的特免权(Privilege against

lf-incrimination)。在英国法中，这一权利被称作不被强迫自证其罪的特权，即证人答复了

某个问题就会自陷于罪时，享有拒绝答复该问题的特权。证人向法庭提出理由之后，法庭根

据案情和问题内容决定是否允许其拒绝答复，在一般情况下，不能强迫该证人作证。美国宪

法修正案第五条规定，任何人，在刑事案件中，不得被强迫作为反对自己的证人。不被强迫

自证其罪的特权既适用于证人也适用于刑事被告人，在适用于证人时称为证人拒绝作证权，

在适用于被告人时便是沉默权。法律规定该项特权的目的一方面在于制止政府使用暴力、强

制或其他非法手段取得被告人的陈述、成认或坦白，另一方面在于维护特定的社会关系的稳

定，因为这些特定的社会关系中表达着人与人之间的信赖关系，如委托人与律师之间、夫妻

之间、近亲属之间、医生与病人之间的信赖关系等，而这些信赖关系是稳固社会关系的必然

根底，也是社会开展的根底。

律师作证豁免权，按豁免X围标准来分，有两种理论观点：

其一、完全豁免论。是指律师在工作中知悉的所有秘密，都有豁免作证的权利，不管因

豁免作证将会造成的后果如何。它保证当事人的绝对利益，而基于此对律师产生绝对信赖。

这一理论从人权保护X围来看也许是近乎完美与理想的，但它的不当之处显而易见，我们

. . . 资料.

. . -.

不能为了保障某一个人的权益，而对相对人的利益视而不见，任其遭受侵害与践踏，而标榜

我们对现代法律制度意识理解的先进和纯粹性。

其二、限制豁免论。这也是本文所主X的观点，这是对完全豁免论在特殊情形下的变

通、补充与完善。以下详细阐述。

二、律师作证豁免权的X围与限制

律师享有作证豁免权它适用的X围不应该仅仅在刑事诉讼中,它应该是广泛的，只要律

师在为委托人利益的工作中获知的秘密，都有拒绝作证的权力，而不管是处理诉讼或非诉讼

业务中知晓的。豁免权从外表上来看，它是律师享有的一项权利，倒不如说它是一项义务更

贴切些。它要求律师要尽到XX的义务，在非经委托人的同意下不得泄露，否那么律师就违

背了职业道德，给委托人造成损害的，还要承当赔偿责任。

不被强迫自证其罪的特免权要预防的是这样一种危险，即一个人所说的话被用作刑事起

诉或者为刑罚的证据。对于律师作证豁免权而言，律师对其在业务咨询过程中与当事人的谈

话享有不得泄露的特免权。也就是说，当事人有权拒绝透露和制止他人泄露他或者她的代表

与其律师或者律师的代表之间进展的秘密交谈。由此看来，律师作证豁免权的X围关键在

于如何界定秘密这一概念。此处的秘密是指具有隐秘性质，当事人对它不被泄漏具有精神或

物质的利益，包括能给当事人带来商业利益的商业秘密和当事人个人的隐私。乔恩·R·华

尔兹认为，具备以下条件的交流是秘密的，即不打算把交流的内容透露给除了有利于对当事

人提供法律效劳的人或者沟通交流所必需的人如送信者以外的任何人。③具体说来，有如下

内容：

首先，该秘密系当事人对律师有委托关系或与委托关系有关的秘密。因为，律师履行职

务，其权利根底来源于当事人的授权;所以当事人与律师之间是否有委托关系是判断被XX

事项是否构成律师职业秘密的根底或前提。也就是说，只有在委托关系X围之内知晓的秘

密，才属于律师豁免作证的职业秘密。

其次，秘密的内容应是当事人不愿透露给除律师以外任何第三方的秘密。如果当事人表

示其意图的时候，传递给其律师的信息可能被公开或者泄露给第三人，那么在这样的环境下

秘密因素便消失了。如当律师和当事人谈话时有完全陌生的人在场并且谈话的内容被他们听

到了，这就会引起XX义务的丧失。但是，如果有一些亲戚朋友在场，特别是这些亲戚朋友

. . . 资料.

. . -.

亦为办理当事人委托律师之事务，或者是律师的助手在会谈时作记录必须在场，当事人当着

他们的面向律师陈述，律师作证豁免权并不会被破坏。

最后，作为职业秘密的必然延伸，一方面，律师助理和律师秘书以及律师事务所工作的

其他人员，如打印员等，就律师诉讼文书材料的任何打印稿、底稿都享有作证豁免权;另一

方面，律师涉及职业秘密的文件不被搜查和扣押，如律师事务所或者律师办公室不应被搜查，

律师与当事人之间的通信，律师因履行职务与律师之间的通信，都不被搜查和扣押。④

律师虽然有权拒绝就涉及职业秘密的问题到庭作证，法庭或其他机关也不应要求律师对

涉及职业秘密的问题作证，但是并非没有限制。因为律师作证豁免毕竟给司法机关侦查犯罪

案件带来许多困难，对有效地惩治犯罪、实现刑法的目的带来一定的障碍，所以在特殊情况

下，律师作证豁免权应当受到一定的限制。具体说来有如下几个方面：首先，律师保守职业

秘密之事项应与律师自身的行为无关。例如，委托人委托律师，是以XX犯罪为目的，需要

律师筹划或者参与这种行为，或者在代理过程中以知晓委托人所从事的行为为XX犯罪行

为，律师没有拒绝委托而是依照当事人的意图直接参与XX犯罪行为或者告之以躲避法律的

方法，律师应当按照共同犯罪承当起罪责，律师此时所知晓的当事人涉及该案的有关秘密不

享有作证豁免特权。

其次，为保障社会平安，如果律师知晓委托人正在进展某种犯罪活动，这种犯罪活动律

师虽然没有参加，但正在危害社会的，律师应当检举、揭露而不能享有作证豁免特权。

再次，律师在履行职务过程中有意为当事人制造伪证的行为。例如，为了赢得诉讼或获

得高额酬金，律师诱使、明示或者暗示委托人或者亲自制造伪证，以减轻当事人的罪责或为

当事人争得某些不正当权益，律师对自己参与的作伪证的犯罪行为，不能享受作证豁免特权。

最后，如果律师刑事免证特权严重损害司法公正影响国家平安或者损害其他重大社会利

益，那么应当限制律师作证豁免权的使用。如古代的?汉书?和?唐律?在规定“亲亲得相首

匿〞、“亲亲相隐〞的同时，就规定对犯有谋反、谋逆、谋叛等严重政治性犯罪不允许隐而

不报。

三、我国律师作证豁免制度现状和前景展望

在我国是否应当赋予律师作证豁免权，学术界、律师界、司法界和立法界在?律师法?和

新?刑法?起草过程中都早已有过剧烈的争论。只是后来由于种种原因，我国上述法律并没有

赋予明确律师作证豁免权。然而，近年来随着律师因办理刑事案件而遭无端拘留、逮捕甚至

. . . 资料.

. . -.

判刑的案件直线上升，以及刑事案件律师参与率的逐年下降，我国终究要不要赋予律师作证

豁免权再次成为立法与司法亟待解决的问题。#在目前的司法实践中，律师实际上已有一定

程度的作证豁免权。大局部的法律职业人员因受多年法律教育的关系，对律师作证豁免也有

一定的认识，在工作中也是这么做的。但因为没有具体、明确的法律规定，每一个人对这个

问题的认识都不一样、不统一，以致于也没有方法更好、更协调的处理相关问题。

我国法律虽然没有律师作证豁免制度的直接规定，但仔细研究我国法律可以发现以下几

个方面还是表达了律师作证豁免权的精神。

首先，?刑事诉讼法?第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯

罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、

被告人的合法权益。〞既然律师的职责是提出证明当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事

责任的材料和意见，那么律师在刑事诉讼活动中，就没有提出证明当事人有罪、罪重或从重

处分的事实和证据的职责，律师应免除在诉讼中提出证明被告有罪或罪重的证明义务，并保

守在职务活动中知晓的当事人不愿透露的有关秘密，而不能因为律师就此不作证而以包庇罪

对其追诉。否那么，律师的辩护职责将无从谈起。⑤

其次，根据我国?律师法?第三十三条以及?律师职业道德和职业纪律规X?第九条的规定，

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

这说明律师有保守职务秘密的义务，这种义务正是律师作证豁免制度的一个重要方面。

最后，在我国刑事诉讼中，证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证

的诉讼参与人，如果具有律师身份的人,在承受委托从事委托事务之前,所知晓的关于案件的

真实情况,他应首先排他性的成为证人,并有作证的义务,他就不能再承受当事人的委托,因为

证人是不可代替性的。在这种情况下，当然不适用律师作证豁免权。

尽管律师作证豁免权在我国有所表达，但并不彻底，其主要表现有以下几个方面。首先，

我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务，但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项

权利。这是和权利义务一致性相违背的。其次，在我国证人制度中，法律没有明确规定包括

律师作证豁免在内的证人拒绝作证权。再次，没有明确规定免除律师拒绝提供职业秘密时的

包庇罪责条款。最后，我国司法实践中虽然成认律师在同一案件中不能同时担任证人身份，

但律师知晓的职业秘密能否在不同的案件中担任证人身份却没有规定。#

. . . 资料.

. . -.

有鉴于此，笔者提出如下建议以构建我国的律师作证豁免制度。1、修改我国证人制度

中的有关条款，明确规定包括律师在内的证人拒绝作证特权。⑥我国刑事诉讼法第四十八条

第一款规定：“但凡知道案件情况的人，都有作证的义务。〞其后应补充一句“依法享有作

证豁免权的除外。〞同理对于民事诉讼法也应作相应改动。)2、修改我国关于包庇罪的有关

规定，明确规定相关人在行使豁免作证权时，司法机关不能以包庇罪对其追究责任。(我国

刑法第三百一十一条规定的是包庇罪，应在其罪的规定中，明确作证豁免权行使时与包庇行

为的区别，而不能以犯罪论处。3.明确规定职业秘密的X围与限制。4、律师作证豁免权是

一项权利也是义务，应当规定违反该义务时应承当的法律责任。5、修改刑事诉讼法及相关

规定，明确律师在与被羁押人会见或通信时，享有要求其他第三人不得在场或不被检查的权

利。

综上所诉，确立完善的律师作证豁免制度的工作在我国是非常紧迫而有现实意义的，构

建我国的律师作证豁免制度任重而道远，要使律师作证豁免制度成为我国法律体系中不可或

缺的组成局部。这是追求现代文明法制公平精神的必然要求。从根本上对律师以保障，让其

没有后顾之忧，使中国律师的开展前进之路不再布满荆棘与陷阱，真正实现法律所倡导之公

平与正义。

参考书目：

①王 超，?律师刑事责任豁免：透析与前瞻?。

②马 龙 虎，?律师刑事豁免权探析?。

③周倩，?律师作证豁免权初探?。

④周倩，?律师作证豁免权初探?。

⑤周倩，?律师作证豁免权初探?。

⑥马 龙 虎，?律师刑事豁免权探析?。

. . . 资料.