传统权利概念的反思及其“元理论”证成

传统权利概念的反思及其“元理论”证成

———一个权利理论的新进路

**

张洪新

*

权利利益论与意志论的分歧主要存在于概念层面,而非证成方面。然而,

依据一般权利概念界定的要求,无论利益论还是意志论,对权利的概念性

解释都存在一定困境,无法作为权利的一般性概念。从元理论层面,观念

论为构想权利概念提供了基础,需要将互惠与平等而非利益与自由作为权

利概念解说的前提预设。在元理论视野中,权利主要作为一种独立的规范

性事业,主体在追求所珍视之物,实现人的尊严和价值时,以互惠为检验

标准,以平等参与为条件。权利的概念分析是开放的,但前提是捕捉到权

利话语在实践推理中的复杂方式和作用。

关键词:权利;元理论;法律证成;利益论;意志论

有关权利的理论阐释,存在利益论与意志论两种模式。依据利益论,

①

赋予个人以某种权利,旨在保护某种重要利益;相反,依据意志论,权利

*

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“权利中国的理论与实践研究:一种形而

摘 要:有关权利的理论解说存在利益与意志两种相互竞争的理论。

上学的省察”(项目编号:18YJC820086)、国家社科基金后期资助项目“司法权力的丰

富性研究”(项目编号:19FFXB029)的阶段性成果。

**

张洪新,周口师范学院政法学院讲师,法学博士。

①

从学术脉络层面讲,有关权利的论辩可以追溯到12世纪,但早期权利论辩的主要论题是

权利是否必然是“可执行的”(enforceable),并非采取理论的形式。对权利论辩的早期

pp.92-95。以理论形式形成的权利分析,通常发生在现代,主要由学者对哈特权利意志

理论的相关批判所引发,有关权利利益论和意志论的各自代表以及相关观点的概括性分

SocialandPoliticalPhilosophy,NewYorkandLondon:Routledge,2013,pp.618-628。

历史,可参见RoscoePound,“LegalRights”,InternationalJournalofEthics,Vol.26,1915,

析,可参见J.Quong,“Rights”,inF.D’Agostino,G.Gaused.,TheRoutledgeCompanionto

062

传统权利概念的反思及其“元理论”证成

是法律赋予主体意志支配的能力。虽然利益论和意志论各有支持者,但在

不同理论的支持者看来,对方对权利的解说困难重重。意志论学者认为,

利益论错误地将权利与利益两种不同的事物混淆起来,其功利基础容易造

成对个人价值的否认。利益论则认为,权利的意志论不能解释某些权利的

不可转让性质,以意志为由排除不具有选择和控制能力的婴儿、精神病患

者的权利,违反权利的直觉性理解。表面上看,有关权利的理论解说没有

任何东西是达成一致同意的,利益论和意志论之间的争论还在继续。对

①

大多数读者和参与者而言,关于利益论和意志论的论证是枯燥乏味的分析

性争论,有些学者甚至提出了各种替代性方案。

②

本文无意于加入权利理论论辩的任何一方,而是试图回答一个元理论

层面的问题。考虑到权利理论解说存在的“合理分歧”

问题是:在何种意义上,利益论和意志论构成一种真正权利论辩,而非一

种单纯各说各话的智力表演?如果构成论争,它们所争辩的议题是什么?

特别是,如果利益和/或意志不能构成一般性权利理论解说的要素,那么,

一般性的权利理论解说应该选择何种要素?想要通过理论及其理论论证理

解权利,来自元理论层面的问题就必须被提出和得到某种回答,即便这种

回答不是终局性的。

③

,一个有意义的

一 权利的理论与元理论研究

(一)权利理论:概念与证成

通常认为,权利的利益理论和意志理论之间的分歧是关于某种权利的

①

②

pp.3-10;GeorgeRainbolt,TheConceptofRights,Dordrecht:Springer,2006,pp.80-87.

LegalStudies,Vol.25,2005,pp.257-274.

SeeMarkMcBrideed.,NewEssaysontheNatureofRights,Oxford:HartPublishing,2017,

2004,pp.347-397;G.Sreenivasan,“AHybridTheoryofClaim-Rights”,OxfordJournalof

“合理分歧”是政治哲学中的重要概念。价值多元的现代社会,真诚地思考和交谈并尽

SeeRowanCruft,“Rights:BeyondInterestandWillTheory”,LawandPhilosophy,Vol.23,

③

其所能地运用各种普遍的理性能力的人,在有关生活意义和道德问题的讨论中,自然地

训》,刘擎、应奇译,东方出版社,2010,第183页以下。

不是趋向于达成共识,而是趋向于发生争议。参见〔美〕查尔斯·拉莫尔《现代性的教

063

人权研究第二十五卷

依据,即授予某人权利的原因或正当性理由。或者,至少权利的这两种理

论所提供的权利的概念解释,都蕴含着某种特定的权利证成。根据权利的

利益理论,道德和法律规范赋予个人权利的原因是为了保护他们的利益。

同样,如果权利被视为授予选择,似乎自然认为权利能得到证成,如果我

们珍视个人自治或者自由选择方面的价值的话。在这个意义上,自由主义

者倾向于赞同意志理论,这也绝不是偶然的。对于平等主义者,他们也最

有可能赞成一种权利的利益理论。尽管上述看法具有直觉上的吸引力,但

这是不正确的。因为某种特定的权利之证成并不必然依赖于权利的某种概

念性解释,两者之间并不存在必然性的逻辑关系。要理解为什么会这样,

首先需要在权利的概念和证成之间作出适当区分。

概括而言,权利的概念性分析旨在解释拥有一项权利意味着什么

(whatitmeanstohavearight)。也就是说,概念性解释提供了一个权利的

定义。那么,何谓概念性解释呢?借用英国哲学家赖尔的话说就是,概念

性解释的目的“并不在于增加对于研究对象的所知,而在于纠正我们已经

掌握的知识的逻辑地理格局(logicalgeography)”

①

。概念考察的目标并非

提供新知识,而是澄清概念的意义。经由概念分析,分析者能获知有关

②

概念所意指事物性质重要的方面,事物性质的这种有趣而重要的本质方面

对理解和掌握该概念具有核心作用。在权利概念的逻辑地理格局中,经

③

常存在的另一地理坐标便是义务概念,因为无论是权利的利益理论还是意志

理论,它们都同意权利相关于某种有待履行的义务,问题在于这种义务指向

于谁而履行。通过概念性解释,与义务相关的权利含义得到界定和澄清。

④

与权利的概念性分析不同,权利的证成分析则提供了为什么某项权利

应被授予的依据和理由,从而指向权利的内容。既然利益论和意志论都

⑤

①

②

③

④

⑤

参见陈嘉映《说理》,上海文艺出版社,2020,第90页。

俊译,法律出版社,2006,第227页。

〔英〕吉尔伯特·赖尔:《心的概念》,刘建荣译,上海译文出版社,1988,第1页。

参见〔美〕朱尔斯·L.科尔曼《原则的实践:为法律理论的实用主义方法辩护》,丁海

flexiveApproach”,Ethics,Vol.123,2010,pp.722-726.

SeeRainerForst,“TheJustificationofHumanRightsandtheBasicRighttoJustification:ARe-

SeeTimHayward,“OnPrepositionalDuties”,Ethics,Vol.123,2010,pp.265-267.

064

传统权利概念的反思及其“元理论”证成

同意,权利的识别必须以某种相关的义务作为前提,那么,权利的证成分

析旨在寻求证明对个人强加某种相关义务的正当性,旨在寻求建立规范和

社会关系本身应该存在的地方。换言之,不仅要表述一种权利,而且应该

以某种方式去证成该权利的正当性。在权利的利益论看来,权利相关的

①

某种义务正当的理由是,义务的履行能保护和促进权利持有人的利益。然

而,不能说权利的意志论对义务的证成是诉诸选择或自治。因为如果意志

论对权利的证成诉诸的是某种有待保护和促进的选择或者自治,在选择或

自治构成权利持有人的重要利益方面的意义上,意志论将成为某种修正版

本的利益理论,而非意志理论。

的确,作为一种完备的权利理论,意志论需要一种证成,但这种证成

只要在逻辑上是融贯的,那么,选择何种依据和理由作为证成因素则是无

关紧要的。这是因为事物的存在和产生总是有(客观)原因的,而理由

②

则是可以事后(任意)添加的。不同版本的意志论都可以选择不同的依据

和理由,但这不会与权利的利益论形成一种论争。对于权利的利益论和意

志论的学者而言,权利问题的重点在于权利是如何产生的,如何确定权利

的持有者,而非权利的理由是什么。

如果说权利利益论和意志论的论争不在于证成方面,那么,利益论和

意志论所论辩的权利概念问题究竟是什么呢?实际上,利益理论和意志理

论都是对下述问题的一种尝试回答,即何时某种权利由(法律或道德)规

范所授予。抽象地看,规范通常指定某种义务或责任。但是,这些义务所

相关权利的拥有主体是谁,则并不清楚。在这里,存在不同的方式来确定

义务的指向性问题。一旦规范作为给定条件出现在问题之中,所存在的

③

分歧便是规范所蕴含的义务所指示的方向。这也是为什么有关权利的辩论

①

②

③

SeeAlonHarel,“WhatDemandsareRights?AnInvestigationintotheRelationBetweenRights

andReasons”,OxfordJournalofLegalStudies,Vol.17,1997,pp.16-20.

pp.288-292.

SeeJohnEdwards,“Rights:Foundations,Contents,Hierarchy”,ResPublica,Vol.12,2006,

如何确定义务的指向性是伦理学中的重要问题,诉诸权利仅仅是义务指向得以确立的一种

方式,背景规范、社会关系、政治制度都可以确定义务的指向,对此问题的一般性分析,

参见GopalSreenivasan,“DutiesandTheirDirection”,Ethics,Vol.120,2010,pp.465-470。

065