论海关具体行政行为是否具有债的性质

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论海关具体行政行为是否具有债的性质

口姜敏

<上海海事大学上海200135)

摘要：海关的具体行政行为原则上是行政机关行为，属于公法范畴，但是，笔者认为海关行政合同以及海关行政赔偿在一定程度也分别具有合同

之债和侵权之债的性质。

关键词：具体行政行为海关债海关行政合同

海关是国家进出境监督管理机关，随着海关职能的日益扩大，海关 职能，当事人地位是不平等的。海关作出的具体行政行为具有强制性，

在执法过程中的行政行为似乎也产生债的性质。笔者从概念着手，以债 尽管法律也规定了行政诉讼和行政复议等救济手段以维护行政相对人

的特征为基准，分析论证海关的主要具体行政行为是否具有债的性质。

的合法权益，但这也从侧面体现r相对人的弱势地位。

一、海关的具体行政行为 第四．海关的具体行政行为都是依据海关法相关法律规定产生，具

海关具体行政行为是指海关及其工作人员依据《海关法》及相关法 律法规的规定，在海关行政管理活动中行使

有法定性，而不能任意创设。

行政职权，针对特定的公民、

总体而言，上述海关具体行政行为不符合债的性质，也就不具有民

法人或者其他组织，就特定事项作出的能够直接引起权利义务法律关系 法中债的性质。但是笔者认为也存在例外情形。

的海关行政行为。①海关的具体行政行为主要包括：第一。行政许可。 2．海关行政合同可谓特殊的合同之债。 行政许可是海关应相对人的

申请，通过颁发证书，依法赋予相对人从事

海关行政合同则是指海关作为一方当事人，行政相对人作为另一方

某种活动的法律资格的行为。如保税业务的审批、报关员注册登记等。 当事人，双方为实现某项社会管理目的而签订的合同。海关行政合同较

第二，征收税、费。包括关税、海关代征进口环节税和其他费用。第三， ～般民事经济合同存在特殊性：一是当事人丰体的不平等性；二是合同

行政裁定。海关行政裁定是指海关在货物实际进出【j前，应对外贸易经

标的只能由行政主体决定：三是海关的强制性权力贯穿于行政合同履行

营者的申请，依据有关海关法律，行政法规和规章，对与实际进出U活动

始终。②尽管存在上述特殊性，但该合同确实具备合同的一般特征，即

有关的海关事务作出的具有普遍约束力的决定。如商品归类、完税价格 使合同标的的决定权在海关，合同最终还是经双方一致同意才订立

的． 审定等。第四，行政强制。海关行政强制是指由海关为保证其行政管理

另外合同履行过程也同一般合同相似。因此，笔者认为海关行政合

同是

职能的履行，依海关法律、行政法规和规章，针对相对人作出的带有直接

特殊的合同，进而海关订立行政合同这种具体行政行为具有特殊的

合同

强制作用的行政行为。可分为人身、财物强制等。第五，行政处罚。海 之债性质。 关行政处罚是指海关在监管进出境货物、物品、运输过程中。

对违反海关 法及有关法律、行政法规，依法应

3．违法行政赔偿可谓侵权之债。

受处罚的行为依法给予的法律制裁行 《中华人民共和国海关行政赔偿办法》第二章规定了行政赔偿的范

为。第六，行政命令。海关行政命令是指海关依法要求管理相对人作出 围。主要包括两部分： 一定行为的意思表示。如责令退运、责令改IF

等。第七，行政奖励。行 一是《国家赔偿法》意义上的违法行政赔偿。海关及其工作人员违

政奖励是海关依照法定条件和程序，对为查获走私案件作出重大贡献的 法行使行政职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，

单位和个人，给予精神或物质鼓励的行为。第八，其他行政处理。包括 受害人有取的赔偿的权利。③二是《海关法》规定的海关特有的杏验赔

查验、化验、查阅复制、海关稽查、知识产权实施保护等。

偿。海关在依法查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，

二、海关具体行政行为债权性质论证

应当赔偿当事人的实际损失。

(一)债的性质概述

侵权行为是不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。笔

债是按照法律行为或法律规定，在当事人之问产生的特定的权利义 者认为海关及其工作人员违法行使行政职权造成相对人人身、财产损害 务

关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，当事人的一定 的，就构成侵权，并且法律也规定了海关及其工作人员对相对人负有赔

行为称为给付。债具有以下特征：第一，反应动态的财产流转关系：第

偿责任。而查验赔偿不存在违法性，所以不构成侵权之债。综上所述，

二，法律关系主体是特定的；第三，债权为请求权，需要请求债务人为特 海关的违法行政赔偿具有侵权之债的性质。 定的行为才能实现债权：第

四，法律关系客体为债务人的特定给付行为； 三、海关具体行政行为性质的债化趋势 第五，债具有平等性和相容

性；第六，债具有任意性，可以自由创设。债 我国《海关法》第八章海关事务担保制度，规定在确定货物的商品归

的发生原因，即引起债的关系产生的法律事实有合同、侵权行为、不当得

类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求

利和无因管理。

放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的

(二)海关具体行政行为性质分析

担保后放行。法律、行政法规规定可以免除担保的除外。④虽然海关担

1．主要具体行政行为不具债的性质。

保是行政担保，但笔者认为海关事务担保收发货人义务的履行，在一定

第一，上述介绍的海关具体行政行为主要在海关实现其四大职能过 程度}：也类同与担保债的履行，体现了海关的具体行政行为具有一定的 程中

产生，海关征税、查验、处罚、没收等行为都涉及进出口人的财产，但

债的性质。此外，《欧共体海关法典》第七编规定为海关债，⑤而且还规

并不是民法意义上的财产流转。 定有海关债担保一说，海关具体行政行为的性质可能有债化的趋势，海

行为都需要行政相对人积极履行相应义务，但是这种要求是以海关行

第二，海关行政许可、征税、行政强制、行政处罚、行政命令等具体行 政

关法律也会更多融入民法等其他法律特征，趋向于综合性法律。⑥

属

海关法的综合性决定r海关具体行政行为性质的多重性，原则上

政机关的强制力为后盾，相对人不为特定行为，海关就会采取不同程度 于行政行为。但是，海关行政合同具有特殊合同之债的性质，海关违法

的措施予以应对。 行政行为因侵犯相对人的合法权益而具有侵权之债的性质。随着法律

第三，海关是行政机关，凭借国家权力，代表国家机关行使监督管理 的日益完善，也可能借鉴外国海关法在法律中直接规定”海关债”这一概

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术开发等经营活动：赋予个人独资企业土地使用，物质供应等方面的优

惠条件；禁止各种巧立名目的不合理收费，杜绝乱摊派减轻企业负担。 合伙债务。同样地”双重优先原则”也能较好地处理个人独资企业和业

来清偿单独债权人。反过来，单独财产还债后的剩余额也应该用来清偿

2、加大保护力度。切实减轻企业负担。 主双方承担资不抵债时的债务清偿顺序问题。因为对同等性质的债权，

对个业正常经营活动的人独资企业的法律保护。逐步加强对企业和个人的财产保护，对企 保护对企业在市场中公平竞

各地政府应当转变那种只重管理轻保护的思维模式，切切实实注重 法律应当予以平等地保护。

参考文献：

争的保护，对企业知识产 【l】徐学席：‘商法学》，中国财政经济出版社，1998。

权的保护，并能落实到实处，个人独资企业毕竟归于中小企业范畴无论 121梁上上：《个人独资企业的个法律问题》浙江大学学报。 从资金

还是规模上讲都无法与大型企业相比，很受大企业的排挤，所以 [31杜珍嫒：《论个人独资企业的民事主体地位》，《江苏省社会主

义 更应该加大对弱势群体一个人独资企业的保护力度。

学院学报》2005(3)。

3、引进”双重优先原则”保护业主个人债务权利人利益。

[41史际春、温烨、邓峰：‘企业与公司法》，中国人民大学出版社，

我国个人独资企业法没有把企业债务与业主的个人债务关系规定 清楚，采取补充责任原则。忽视了部分债权人利益。为了更好的

2001。

解决这 [51甘陪忠：‘企业法新论》，北京大学出版社，2000。 些问题，应当

借鉴并引入”双藿优先原则”，双重优先原则是英荚合伙法 [61杨紫煊：徐杰：《经济法》，北京大学出版社，2001。

的衡手法原则，是指当合伙企业和合伙人双方或单方资不抵

中一条著名

K71范健：《商法》，高等教育出版社，北京大学出版社。200l。

债时，合伙企业债务人优先从合伙企业财产中受偿，单独债务优先从单

isl耿明：《关于个人独资企业的法律思考》，经济问题探索》，2005

独财产中受偿，即两方债权人同时分别优先受偿。而且合伙企业财产还

(5)。

债后的剩余部分应按比例分配给合伙人，并视为单独财产的一部分，用

作者简介：才宝东(1966-)。男，单位：哈尔滨公证处，职务：主任助理．

万方数据

241

丛Q：12，2Q!Q

全±三墨：墅鎏皇鳖

2Q!Q笙12期

浅谈国际贸易中的信用证欺诈

口桑翠蓉 (上海海事大学上

海200135)

摘要：随着我国外贸的迅猛发展，信用证支付方式已经被广为采用．信用证为买卖双方提供银行信用，促进了贸易的发展．但与此同时，也出现

了越来越多的信用证欺诈案件．

关键词：信用证欺诈救济

l信用证欺诈的概念 定，只在一些司法解释中用列举的方式对欺诈做出阐述。

狭义的信用证

欺诈指受益人提交单据方面的欺诈，即卖方故意提供

2006年1月1日实施的《最高人民法院关于审理信用证纠纷

案件

全部或部分假单据或部分假单证骗取货款。 若干问题的规定》中明确规定了”开证申请人、开证行或者其他利害关系

广义的信用证欺诈包括单据方面的欺诈和基础交易中的欺诈。本

人发现有本规定第八条的情形，即(·)受益人伪造单据或者提交记载内

文采

容虚假的单据：(=：)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值：(三)

用广义 的概念。

受益人和开证申请人或者其他第五方串通提交假单据，而没有真实的基 2信用证欺诈产生的原因

2．1理论分析 础交易：(四)其他进行信用证欺诈的情形”，并认为将会给其造成难以弥

是由信用证的抽象性原则和信用证的独立性原则决定的，信 首先这补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款

用证

项。而且大多数国家的法律部规定了受益人在涉嫌信用证欺诈时，法院

独立性原则的内容，决定了在先天上存在着某些方面的不足，这给

欺诈者留下了可钻的空子。 可以停止信用证款项的支付，以阻止其不法企图的实现。

2．2制度上的原因 4．2法院冻结令

禁令是法院以判决或裁定的形式禁止付款行为，其禁止不是对财产

法律制度．卜，法律制度不健伞是形成信用证风险的重要根源。信用

证交易具有迅捷性、跨国性、无条件独立付款责任、涉及当事人较多等特 的冻结而是对禁Jr银行不为一定行为。我国《民事诉讼法》第93条，

第 性，一旦付款再追索是很困难的。国内没有制定相应的法律规范。包括 94条规定了诉讼前或诉讼中的保全措施，其特点就是利害关系人或

当事 银行在内的信用证各方当事人的权利和义务，不仅需要国际惯例的保障 人只要卢称情况紧急，在提供担保的情况F就能得到这类救济，而

法院的 终局判决与保全措施不一致。相应的保全就会解除。我国的

和约束，更需要国内法予以保证实现。但我国的金融立法明显滞后于业

特别法规定 务的发展。 的法院作为终局判决的止付令可作为解决信用证欺诈而采取的实体法

上的救济措施。信用证司法禁令不能适用民诉法有关财产保全的规定。

信用制度不发达是产生信用证风险的又一重要原因我国是一个信

因此在实践中，这种方式的应用并不广泛，而且容易与第一种方式混淆。

用制度不够发达的国家，信用证在我国适用时间不长，与之配套的制度

尚不完善，人们的信用意识非常淡漠，投机钻营的风气盛行。

4．3通知付款银行，希望银行拒付

2．3银行免责事由的存在 在信用证支付方式中，严格执行信用证独立性原则有着重要的意义，

但在国际贸易中卖方以单据欺诈手段骗取货款的案件不断发生，如果固 符”

银行对信用证只具有审单的义务，在审单时做到”单证相符，单单相

的原则就行。也就是说，在UCP之下，银行除了审查单证之外没有其 守这一原则，势必纵容这些诈骗分子。有鉴于此，为了打击国际贸易中出

他义务，这就会导致卖方充分利用这一有利条件来实施诈骗。

现的欺诈行为，不少国家的法律、判例对欺诈行为提出了相应的处理原

则，即在承认信用证独立性原则的同时，也应当承认有例外情形，这就是

信2．4受害人自身保护薄弱

信用证欺诈例外原则。信用证欺诈例外原则是指银行对卖方提交的单 纵

用证欺诈往往是一些精通信用证贸易运作及相关法律的人所操

的。而且，欺诈发生后，受欺诈人往往无力或不愿意采取措施予以救 据付款或者承兑前，发现或获得确凿证据。证明卖方确有欺诈行为，买方

追究欺诈人的法律责任，因为一旦采取措施，所付出的人力、物力、 济或

可请求法院向银行颁发禁止令，禁止银行付款。美国的《统一商法典》，英

国，加拿大、法国等国的判例都承认信用证欺诈例外原则。

3国际贸易财力等各项支出十分巨大，得不偿失，这在一定程度上纵容了欺诈。

中信用证欺诈防范 4．4起诉买方或者承运人

一是在防范方面，要提高自己业务员素

质，增强识另町骗局的能力，避

如果买方通过开立假信用证、伪造单据等方式实施诈骗的，卖方可

以通过诉讼的方式追究买方的责任。但这里要注意的是，打国际贸易官

免遭遇骗局。

二是贸易前，对对方的资信情况，资产情况，公司信用度都要进行详 司不仅从人力、物力、财力上都比打国内贸易纠纷的官司成本大，所以卖 细的

了解。无论是开证行、议付行还是进出口商都必须了解客户的背 方(进出口企业)在签订对外贸易合同时，尽量将发生纠纷时的管辖法院

约定为国内的法院，并适用中国法律，这样可以在诉讼时处于比较有利地

景，应通过一些调查机构进行详细调查，审查申请人、委托人、受益人各

位；如果由于承运人违背事实签发清洁提单、倒签提单或预借提单，在这

自的注册资本、盈亏状况、经营作风和过往的历史等资信状况，切实把握

贸易的真实性。 种情况下按照国际惯例可以起诉承运人，追究其相应的法律责任。

三是贸易中，对于贸易合同，要仔细审阅，对于有疑义的地方要经过 参考文献：

【1】梁树新著：硼l单信用证与对外贸易》一E京：人民邮电出版社,2007

双方认真确定，不能存在表意不明的情况以防对方钻空子。对于信用证

年

贸易方式下，就是要特别留意识别合同中的软条款。另外，操作过程中，

尽量 [2】伏军著：《英美信用证案例选评》．北京：对外经济贸易大学出版社， 遵循信用证交易的国际惯例，不给不法分子可趁之机．

2006芷

4信用证欺诈的法律救济

实际中，虽然努力避免，遭遇信用证欺诈的案件仍时有发生。因此， 【3】张向先著：《国际贸易概论》．北京：高等教育出版社，2007年 对于

信用证开立方来说，采取及时的救济就显得尤为莺要。

【4】徐东根著：《信用证法律与实务研究》．北京：北京大学出版社,2005

年

国；其他各国的实践一。般为直接援引国内法关于民事欺诈的普通立对于信用证欺诈的国内法补救．少数国家依据相关专业立法，如美

法， 【5】最高人民法院司法解释小文库编写组编著：《最高人民法院关于

但均采用由法院直接向处于其管辖范围之内的开证行或付款行发布止

审理信用证纠纷案件若干问题的规定》．北京：人民法院出版社，2006年

【6HE大法意数据库：《信用证受益人交付基本无价值的货物，构成信

付令禁止其付款的方法。在这方面，我国到目前为止还没有专门立法。

我国实践上较普遍的做法是申请止付令。

用证欺诈》，F载于http：／／www．1awyee．net／Ca．sc，Case

Hot

Display．asp?

RID=-179526&KeyWord=，2010年1月20日 4．1向法院申请l}=付令

这是目前最有效的救济

作者简介：桑翠蓉，女，1986．02，湖北，公安人士，现为上海海事大学

方式，但法院下达止付令需要考虑到许多因

09级民商法研究生

素，诸如：止付令的下达必然对银行信用在一定范围内造成影响。到目前

为止，我国还没有专门的法律法规针对信用证欺诈的认定做出明确规

与法律，2000—03．

念。海关具体行政行为可能趋于体现债的性质．

参考文献：

⑤万曙春．我国海关法研究基本状况和发展趋势【J】，上海海关学院学

①陈秀梅．论我国具体行政行为合法性审查原则忉，内蒙古民族大学 报，2010-01．

学报(社会科学版)．2008．01．

⑥陈晖．海关法是-fl什么性质的法一综合性海关法概念之提倡【J】，

②杨宇．关于海关行政合同的特殊性D】，法制与经济，1999-10．

上海海关学院学报，2008(29)．

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●●●●●●●●●●●●●-●●●●●●●●●●●_●●●●●●●●●●-

③郑银莹．取得海关行政赔偿，你 一解读第101号海关总署令【J】，

级 中国海关，2004-03．

万方数据

作者简介：姜敏，女，1987．10，江苏南通人，现为上海海事大学09

国际法研究生

④于申．海关权力的法律思考一兼论‘海关法)的修改与完善D】，政治