国际商务中的法律体系

第八单元国际商务中的法律体系

本文讲述的是两种世界法律体系的概况，即一般法和世界上大多数国家利用的大

陆法。课文的第一部份，通过确认商业争议来比较两种法律体系的区别，并且介绍了

国际法律争议的司法管辖权。课文的第二部份，咱们讨论了国际争议的法律追索权，

要紧介绍了仲裁和世界闻名的仲裁法庭。

法律体系的基础

世界各国的法律体系的渊源之一是一般法。一般法源自英国法，英国和曾经受英

国阻碍的国家，如美国、加拿大和其他一些国家利用一般法。法律体系的另一个渊源

是大陆法（成文法），它源自罗马法，是世界上大多数国家应用的法律。由于大陆法和

一般法的法律程序有专门大的不同，关于从事国际商务活动的商人来讲，两种法律体

系的不同并不仅限于理论的重要性。

一般法的基础是传统、过去的做法、法律实践和法院通过对法律、法规和以往裁

决的说明而确信的判例。一般法遵循的是“对上一级法院以往裁决的说明。这种裁决

是基于对相同法规的说明，或是对类似实事采取约定俗成的法律原那么”。

大陆法的基础是一应俱全的法律体系。在大陆法中，法律体系可分为商法、民法

和刑法三部份。一般法是不包括一切的，而大陆法由于包括了大多数成文法体系中的

总括性条款，因此加倍完整全面。例如，依照大陆法国家的商法，合同法中由于有下

述陈述而完整全面：“当事人在签定合同时应抱有符合风俗和道德标准的诚意。”尽管

大陆法被以为是完整全面的，但从上述陈述看，要使大陆法更具有总括性，显然需要

一些加倍宽泛的法律说明。

商法在大陆法和一般法两种体系下意义各不相同。在一般法体系下，由于关于商

务问题并无明确的法律界定，商业纠纷既能够依据适用于民事纠纷的法律，也能够依

据适用于商业纠纷的法律来解决。而大陆法体系的不同在于，它有专门解决商业纠纷

的法律。当商业纠纷显现时，商法相关于其他法律具有优先管辖权。由于历史上人们

公认商人的法律问题一般是特殊的，因此应当有特殊的法律地位。

在一般法国家里，尽管商法的全然基础是一般法（即法院的判案），人们也开始编

撰商法。美国大多数州承认《统一商法典》就是编撰统一法律的例子。尽管依照《统

一商法典》的精神美国商业法进行了必然程度的修改，但其说明原那么仍然是遵循一

般法的精神实质。在英国，人们也开始了统一商法典的编撰工作。

正如咱们在下文将要讨论的，一般法和大陆法体系最大的区别就在于关于工业产

权的说明。一般法以为，所有权是由利用来决定的；而大陆法以为，所有权是由是不

是注册来决定的。

在一些大陆法国家，协议不能生效，除非该协议通过公正或注册；在一般法国家，

只要出具签署协议的证据，该协议就具有约束力。

尽管各国的法律都含有一般法和大陆法的某些因素，可是在涉及合同、销售协议

书和其他法律问题时，二者存在专门大的不合。这使那些只熟悉一种法律体系的国际

营销人员即便在处置很简单的问题时，也需要求助于法律顾问。

履行合同问题是两种法律体系中最全然的区别，并容易造成极大的困难。在美国

一般法体系下，无法交货不必然能够作为不履行合同的理由，除非无法交货的理由是

不可抗力，也确实是合同两边都无法预测的自然灾害。因此，洪水、闪电、地震和类

似的事件都属于不可抗力。在大陆法体系下，不可抗力不仅限于自然灾害，它被延伸

到包括“无法幸免的对履约的干与，不论这种干与是产生于自然界的力量，仍是无法

预见的人为行为”，包括罢工和骚乱。

例如，考虑下面的情形。第一种情形，两边签定了运输一种布料的合同。在卖方

输送布料之前，由于地震发生，造成布料损坏，履约已不可能。第二种情形，仓库喷

水装置的水管冻裂，水将布料打湿，布料损坏。以上两种情形造成的货损都使交货已

成为不可能。问题在于，卖方无法交货的理由是不是组成免责。问题的解决取决于适

用的法律体系。

在第一种情形下，大陆法和一般法都以为地震属于不可抗力，组成无法交货的免

责理由。在第二种情形下，一般法国家的法院会裁决，若是天气严寒是能够预见到的，

水管的破裂就不是不可抗力，因此不能作为不履行合同的理由。在大陆法国家中，由

于无法履约的免责范围扩大，水管破裂造成的损失很有可能被以为是由不可抗力引发

的，因此卖方能够取得免责。

在采用不同法律体系的国家从事商务活动时，国际销售人员必需注意到一般法和

大陆法的区别。两种法律体系下，合同当事人的权利或其他法律文件完全不同。国际

销售人员应当牢记，即便两个国家都属于一般法或大陆法体系，但他们的法律也是有

区别的。因此，销售人员不单单要熟悉法律体系的不同，还应当熟悉到，不论在何种

法律体系下，有关商务的法律法规也是不同的。

国际法律争端的司法管辖权

国际营销中的问题之一在于当商业纠纷显现时，哪一种法律具有司法管辖权。人

们常常错误地以为，有一种超国家的法律体系能够用来解决不同国家的公民纠纷。但

事实上并非存在如此一种解决不同国家公民法律商业纠纷的法律。

在讨论对外交易时，人们心照不宣的以为，存在着一种能够管辖所有对外贸易活

动的国际法律体系。但是这种法律体系并非存在。这种错误的观点可能来源于国际法

庭的存在，如海牙国际法庭、联合国国际法院等这些重要的联合国司法机构。可是这

些司法机构仅处置主权国家之间的国际争端，并非是个人的争端。法律纠纷的产生有

三种情形：1）政府之间；2）公司和政府之间；3）公司之间。政府之间的争端能够通

过国际法庭来解决，而其他两种情形下产生的争端能够通过当事一方所在国的法院解

决或是通过仲裁来解决。除非贸易争端涉及了国家问题，不然贸易争端都不能通过联

合国国际法院或其他类似的世界法庭来解决。

既然不存在任何一种专门解决国际商业争端的法律，也没有所谓的“国际商法”，

国际营销人员必需了解各国的法律体系——包括本国的法律和（或者）商业活动发生

所在国家的法律。这使对外营销活动又增加了加倍重要的法律环境问题。各国都应当

有自己的法律体系，对外营销人员的活动也应当依照该法律体系进行调整。

由于不存在一种解决国际贸易纠纷的国际商法，因此问题的解决就必需依照当事

两边中一方所在国的法律。纠纷中最重要的问题是到底采纳哪国的法律。看起来问题

很简单，其实不然。发生在不同国籍私人之间的纠纷，其管辖权的确信通常有以下三

种方式：1）依照合同中规定的条款；2）依照合同签署地国家的法律；3）依照合同条

款执行所在地国家的法律。若是商业交易合同或法律文件明确规定了法律适用条款，

确信适用的法律就很容易。事实上，明智的做法是在所有合同中都加上司法管辖条款，

这将幸免在纠纷产生后确信司法管辖权。若是发生了纠纷，类似下面的条款就能够够

确信司法管辖权。

合同两边同意：该合同是在美国科罗拉多州签定的，与合同有关的任何争议都应

当依据科罗拉多州法律来裁决。

在以上例子中，两边同意一旦纠纷产生，将诉诸于美国科罗拉多州的法律。若是

原告在其他国家提出诉讼，很有可能仍是依照科罗拉多州的法律来裁决。两边合作、

理智的解决纠纷的愿望，致使外国的法院依照其他国家或其他州的法律进行裁决。所

以，若是合同中包括了以上条款，科罗拉多州的受害人在墨西哥向一个墨西哥人提出

诉讼，墨西哥法院将以科罗拉多州法律为基础对该纠纷进行裁决。在那个案例中由于

两边事前的约定或其他依据，科罗拉多州法律具有优先管辖权。

法律管辖权条款并非总能解决采用何种法律的问题。即便合同中有条款明确规定

了法律管辖权，可是若是合同并无签署，或没有在指定的国家履行，法院能够不考虑

合同中的管辖权条款，它能够依照其他法律来判决。在没有管辖权条款的情形下，或

该条款无效时，法院能够执行合同签署地所在国的法律。在这种情形下，合同签署地

所在国或所在州的法律能够成为解决该纠纷的适用法律。一些法律纠纷也能够根据合

同执行地所在国的法律。商业交易实际发生所在国的法律将成为解决纠纷的依据。若

是合同中没有法律管辖权条款，适用法律的确信可依照以上两种方式中的一种确信。

由于不存在明确的法律程序来确信法律管辖权，而且本国法律更偏袒本国当事人，

因此在所有合同中包括法律管辖权条款是明智的。若是条款取得了实际认可或者合

同确实发生在指定地域内，在大多数情形下，法院将保护合同中的法律管辖权条款。

解决国际争端中的法律追索权

若是纠纷很明显不能够私下解决，国际营销人员就必需坚决采取其他方式解决。

许多国际商人更情愿以仲裁的方式而不是起诉国外厂商来解决纠纷。

诉讼的问题

商人们幸免在公布法庭上解决纠纷是有缘故的。依照对发生在不同国家公民之间

诉讼案的观看，几乎所有胜诉者都不以为自己是赢家，因为他们花费了资金，经历了

挫败和漫长的等待、局势的进一步恶化，这些压力是人们难以想象的。若是可能的话，

最好不要通过法律诉讼来解决争端。理由如下：

1.当事人担忧诉讼有损于企业形象，而且有损于企业的公共关系。

2.当事人担忧在外国法院受到不公正待遇。（尽管审判的不公正并非故意的，由于

法官或审判团不精通贸易问题，也不了解国际商务交易的复杂性，这种担忧也是合

理的）

3.诉讼的审判结果难以达到。假设纠纷以仲裁的方式解决，审判结果能够在两边

同意的基础上达到。

4.诉讼费用高，所需时刻长。

5.诉讼可能泄露企业机密。

权威人士以为，纠纷的解决应当依照以下的步骤进行：1）尝试“安抚”受害当事

人；2）若是行不通，采取“仲裁”；3）最后才是“诉讼”。只有当其他方式都行不通

时，才采取诉讼来解决纠纷。事实上，不论是国际纠纷仍是国内纠纷，采取以上的建

议都是明智的。

仲裁

由于诉讼有其自身的缺点，大部份国际贸易纠纷都是通过仲裁来解决的。通常，

仲裁的步骤如下：两边选择公正的、了解情形的第三方作为仲裁员对纠纷进行裁决，

两边当事人同意遵守仲裁员做出的裁决。但是，在实践中，签定仲裁协议是有正式规

定和程序的。

仲裁庭

尽管上述非正规的仲裁方式也可行，大多数的仲裁应当是由更正规的国内或国际

专门解决商业纠纷的仲裁机构来执行。这些仲裁机构有体会丰硕的仲裁员，而且具有

正规的仲裁程序。在大多数国家，正规仲裁的裁决是具有法律效劳的。

正规仲裁机构有：

1.美洲商业仲裁委员会，要紧负责仲裁21个美洲共和国（包括美国）的商业

争端。

2.加拿大、美国商业仲裁委员会，要紧负责仲裁美国、加拿大之间的商业

争端。

3.伦敦仲裁庭，限于仲裁能够在英国取得合法仲裁的商业纠纷。伦敦仲裁庭的仲

裁裁决的执行受英国法律和英国法庭的爱惜。

4.美国仲裁协会，是美国初期仲裁机构之一，最初只仲裁美国内部的商业纠纷。

后来，其仲裁业务扩展到世界范围。

5.国际商会，是世界各国商会组成的联盟机构。由于其具有世界普遍性，它已成

立了仲裁庭，其原那么确实是用来仲裁。

国际商会

正规仲裁机构的仲裁程序是相似的。依照国际商会仲裁程序进行的仲裁为多数仲

裁机构提供了典范。国际商会收到当事人仲裁请求后，开始对两边进行调解。若是调

解失败，仲裁正式开始。申述人和被诉人各自选择一名仲裁员为其辩护，国际商会录

用第三方，一般是由闻名律师、法律学者或大学教授来担任。

仲裁员组织听证会，各当事人陈述后由国际商会的仲裁员们做出仲裁裁决。国际

商会在仲裁案件中的有效性是显著的：由国际商会仲裁的200多件案件中，只有大约

20件被诉讼当事人驳回。在20件被驳回的案例中，除一件被法院改判外，其他案件

都是被法院定为维持原判。

以下是国际商会通过仲裁解决某英国商人和某日本厂家纠纷的案例。英国商人签

约以80美分的价钱购买1000个塑料娃娃。依照合同，英国商人将以美元卖出这批塑

料娃娃。卖方交货前，日本厂商发生工人罢工。由于罢工的解决增加了生产本钱，卖

方通知英国商人塑料娃娃的价钱由每一个80美分提高到每一个美元。英国商人以为卖

方已经许诺以每一个80美分的价钱交货，因此仍应按原价交货。两边都以为自己是对

的。依照大陆法，日本厂商以为罢工是在其操纵范围之外的，即属于“不可抗力”，因

此能够免去原合同的交货责任。依照一般法，英国商人不同意日本厂商提出的免责理

由。他以为罢工是生产进程中的通常情形，因此不能组成不可抗力。该纠纷只能通过

诉讼或仲裁的方式来解决。两边选择了仲裁。国际商会指定斯堪的纳维亚高级法院受

理此案，裁决规定两边按比例分担损失。两边对裁决结果表示中意，而且节约了诉讼

的高额费用。尽管大多数的仲裁可以成功地解决纠纷，可是应当注意只有两边志愿同

意仲裁裁决时，才能够利用仲裁。

仲裁条款权威人士以为，合同和法律文件应当包括纠纷发生后采用仲裁解决的

条款。除非合同中包括了仲裁条款，不然等纠纷显现后再决定利用仲裁解决，成功的

概率大大降低。事实上，在纠纷显现后，只要有一方拒绝采纳仲裁解决纠纷，该纠纷

就不能通过仲裁来裁决。

以下是国际商会推荐在所有法律文件中利用的仲裁条款的例子：

“依照以上规定，凡与本合同有关的所有争议都应当由国际商会指定的仲裁员，依

照该会的调解仲裁规那么进行裁决。”

尽管权威人士建议在合同中包括仲裁条款来幸免问题产生，可是在纠纷之前制定

的仲裁条款，其合法性还存在争议。

仲裁条款的执行

仲裁条款一样基于以下两个协议：1）两边同意一旦纠纷显现，将依照某仲裁

庭的规定和程序解决纠纷。2）两边同意执行仲裁的裁决。当合同当事人拒绝执行

仲裁裁决时，问题便产生。当事人可能拒绝指定仲裁员，拒绝采纳仲裁解决纠纷，

或当事人拒绝履行仲裁裁决。大多数国家的法院承认仲裁庭的裁决，仲裁裁决能够

依法执行。在美国，某联邦仲裁法规定了仲裁条款的合法性，指定了必要的法律程

序来确保仲裁条款的执行。已有136个国家签署了《联合国承认和执行外国仲裁裁

决公约》，该公约确保外国仲裁裁决顺利执行。在此之前，胜诉方必需通过起诉来

强制执行仲裁裁决；联合公约规定，缔约国应当自动执行在其他缔约国做出的仲裁

裁决。

由于仲裁表达了双当事人仲裁解决纠纷的意向，因此所有的国际合同中都应当

包括仲裁条款。不论该条款是不是能依法执行，该条款可确保两边通过仲裁解决争

端。在一些中东国家，若是仲裁条款未规定仲裁在中东国家执行，那么该仲裁裁决

不能执行。体会说明，在大多数外国法庭，仲裁裁决和在合同中订立的仲裁条款是

能够强制执行的。即便在那些没有成立仲裁法的国家里也是如此。既然各国的法律

和法律程序各不相同，仲裁能够作为一种法律上的世界语来帮忙不同的法律体系跨

越其障碍。

（张羽译）