完善商事法律体系 不断优化营商环境

完善商事法律体系不断优化营商环境

应该将立法权限下放，鼓励地方人大颁布地方性法规，中央部门针对本部门职责颁布部门

规章，同时鼓励自治性组织出台各类自治规范，灵活应对技术革命与市场环境的不确定性。

即使对于前景不明、实践不充分的领域，也应该出台各类鼓励性的法律文件，科学引导新

技术的健康发展。

近段时期以来，无论是中央高层、各相关部委以及各地党委政府都在不同层面强调要营造

良好的营商环境，并且开展了卓有成效的工作，不断进行着改善与优化。

对于如何打造良好的营商法律环境，很多人都从宏观的视角提出过自己的思考，笔者在本

文中主要从法律规范的微观层面来进行阐释。

好的营商法律环境的塑造实际上就是法治进步的缩影，需要做到“有法可依、有法必依、

执法必严、违法必究”，而基础在于“有法可依”。其中，基础性的工作必然是法律规范

体系的完备。我国已经建立“中国特社会主义法律体系”，在形式意义上各个法律部门

都已经具备。那么，目前的法律体系，能否为优化营商环境提供足够的法律支持呢？

我国商事法律体系基本完备，但内容还存在一定不足

从法律体系角度来看，我国目前商事法律基本完备，不存在完全无法可依的状况。从商事

主体法来看，公司、合伙、合作社、股份合作制企业、全民所有制企业、外资企业、个人

独资企业、个体工商户等所有的商事主体几乎都有相应的以企业形态命名的法律。从商事

行为法的角度来看，无论是规制一般商事行为的合同法律，还是规制特别商事行为的其他

法律，如传统商法领域的证券、保险、银行、票据、海商等，以及对新兴的互联网经济、

共享经济、人工智能、区块链、大数据等领域的法律规制，都强有力地支持着我国经济的

稳步发展。可以说，改革开放以后我国营商法律领域所取得的巨大进步，是推动我国改革

开放不断取得成功的最大动力之一。

当然，商事法律规范目前也存在一些不足。首先，就是规范内容方面的不足。鉴于公司是

现代商业实践中最为重要的主体，笔者以《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司

法》）为例来分析我国商事法律的缺漏。《公司法》最近两次修订的指导思想不可谓不先

进。例如，2005年《公司法》修改以放松管制、强化股东权利、强调股东自治为指导思想，

减少了过去的强制性和禁止性规范，增加了任意性规范。这主要体现在以下方面：第一，

对公司资本制度进行改革，降低了最低资本额要求，并允许分期缴纳出资，扩大了股东出

资的范围，并修改了不同出资可占的比例，取消了转投资的限制，放宽了股份回购的限制

等。第二，重视对中小股东的保护。包括规定了少数股东股东大会的召集权、主持权、执

行权（第101条）以及提案权（第103条）；引进了股东会选举董事时的累积投票制（第

106条）；规定了股东的知情权（第34条、第98条）；对关联股东、实际控制人和关联

董事表决进行了限制（第16条、第125条）；增加了小股东退出公司的机制，包括异议

股东股份回购请求权（第75条）和公司的司法解散请求权（第183条）；规定了股东代

表诉讼（第152条），使得小股东可以追究控股股东和公司董事等侵害公司的行为；通过

对大股东权利的限制来保护小股东的利益，规定大股东不得利用关联关系损害公司利益，

并在公司为控股股东提供担保的决议表决时回避（第16条、第21条）；规定如果大股东

操纵股东会的决议，违反法律、法规和公司章程的规定，小股东可以视情况针对股东会决

议提起撤销之诉和确认无效之诉（第22条）；明确禁止股东滥用其股东权利给公司或者

其他股东造成损失，否则应依法承担赔偿责任（第20条）等。其他诸如修订了法定代表

人的规定；对关联交易进行了规制；引入了法人人格否认制度；规定职工监事以加强对职

工利益的保护；专章规定董事、监事、高级管理人员的义务和责任，使其更加系统、明确；

删除了公司中的国有资产所有权属于国家这一明显违反公司法理的陈旧表述，有利于理顺

公司财产关系等。

但是，因为法条的简约，也留下了一些遗憾。比如，未规定公司设立无效制度；未规定在

公司登记前签订的经营合同的效力；股东会（股东大会）、董事会决议无效制度规定不明

确；公司章程记载事项规定不完善。没有规定特别设立事项，如发起人的报酬和发起费用

等，这不利于对发起人的约束。而且，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等应该

属于任意记载事项，如果股东在公司章程中没有作出约定可以直接适用《公司法》的规定，

而现行法将其规定为必要记载事项，这是值得斟酌的；现物出资规则不完善。没有规定类

似于日本、韩国公司法中的事后设立制度和董事、监事对公司设立的监督义务。对于公司

成立后，如果从股东手中购买财产，《公司法》没有规定处理规则，这使得股东可以规避

《公司法》中的现物出资规则，即先以现金出资，再由公司从股东手中购买财产，其效果

等同于股东直接以现物出资，但却可以规避验资的要求；未规定股东名册的效力。对于公

司置备的股东名册与登记机关不一致时如何处理，以及公司登记机关的登记与证券登记结

算机构的股东登记的效力关系问题，和股东名册的登记与真实股东不符时真实股东应该如

何保护自己的权利的规定都不明确；没规定表决权代理和不统一行使制度。《公司法》允

许股份有限公司回购部分股份以奖励职工，这就为我国目前处于暂停状态的职工持股计划

开了一个制度豁口。但职工持股会在代表职工行使投票权时，需要根据职工的个别意愿来

进行表决权的不统一行使，而这一内容并没有在《公司法》中出现，属于规定有遗漏；仅

仅规定了形式上的一人公司，很容易被规避；职工董事和职工监事选举的规定不统一；有

限责任公司股权转让制度不完善；未规定股东提案权行使的限制，不利于防止股东滥用提

案权；未规定股东议题的提起权；未规定类别股东大会；未规定企业集团和关联公司；未

具体规定董事的勤勉义务；未规定认定董事违反注意义务和忠实义务的标准和经营判断原

则；没有规定影子董事制度；董事、监事、高级管理人员的消极资格规定过窄等。

2013年《公司法》修订继续贯彻放松管制的思想，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制；

放宽注册资本登记条件；简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司

实收资本不再作为登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。通过电子化手段方便商

业经营者。这些不但使得公司设立更为便捷，也极大地降低了后续管理成本。《公司法》

并没有制定相匹配的保护公司债权人法律规范体系。例如，虽然不要求法定最低资本限额，

但是美国公司法中要求公司应该具有与所从事经营领域和经营规模相匹配的资本，如果公

司经营失败，法院认定公司股东出资严重低于正常经营所需的水平，则可能构成刺破公司

面纱的情形，要求股东对公司负债承担无限连带责任。这是一项与取消公司最低资本制度

相匹配的重要规范。可惜我国《公司法》修订时并未吸收这一内容，导致公司债权人利益

极易受到损害。再比如，我们现在主要通过企业信用信息公示系统的信息公示制度来保护

公司债权人。但是，《公司法》中除了规定上市公司董事会秘书负责信息披露之外，并没

有明确规定其他公司信息披露的义务主体，以及信息不实的相应法律责任，尤其是刑事责

任。因此，公示的信息往往滞后，甚至错误。而这种滞后或错误的信息根本无法保护公司

债权人的利益。

部分法律规范缺乏一致的指导思想

按照《公司法》中权限划分的原则来分类，各国公司法大体上分为股东会中心主义和董事

会中心主义。前者是指当公司中的权限划分不明确时，剩余权力属于股东会，即股东会属

于剩余权力的享有者；后者则是将公司的剩余权力赋予董事会。

我国《公司法》的理念是股东会中心主义，规定股东会是公司的权力机构，董事会应该执

行股东会的决议。这种立法理念实际上规定了股东会的最高决策权，而董事会仅仅是一个

执行机构。而在构建义务的时候，我们又以董事会中心主义国家的法律规范为依托，构

建董事的忠实和勤勉义务。同时，也像董事会中心主义国家一样，基本忽略了股东的义

务。这就会发生如果股东会决议违法，或者不符合公司最大利益，董事是否应该执行该决

议的疑问。股东对这类决议是否承担法律责任？董事如何执行该决议？是否承担法律责任？

不执行该决议是否违反《公司法》，从而需要承担法律责任？从现有法律规范中恐怕很难

到股东承担法律责任的依据。而董事应该如何行为则不得而知。

实际上，董事会中心主义国家不规定股东的信义义务，这是因为股东不负责公司的具体经

营决策，因此不需要承担法律责任。而我国股东会中心主义之下股东可以控制公司却不需

要负担任何法律责任。所以，结果可想而知，控制股东滥用权力，侵害小股东和公司债权

人利益行为在我国屡屡发生。所以，这也是我国为什么无论是学者还是实务行业都几乎一

致认为应该规定股东的信义义务。但我们要知道，信义义务本身就是一种利他的义务，即

为了他人最大利益而行为的义务，股东首先应该维护自己的利益，这跟董事具有本质区别，

我们对董事的一个根本要求就是不能存在自身利益与公司利益相冲突的情形。因此，规定

股东信义义务只能带来法律规范更加混乱和冲突的结果。再比如，为了保证董事客观公正，

我们引进了独立董事制度。但是，这与《公司法》中既有的监事会制度存在直接的冲突。

独立董事与监事会并存，必然使得职责不清，除了使公司管理成本增加，没有什么更好的

效用。正因为看透了这一点，如日本就明确规定公司可以选择单层制（只有董事会，而没

有监事会），同时选任独立董事；或者选择双层制（设立监事会和董事会）。

除了公司法领域，其他商事法律领域也存在类似的问题，这一点在今后完善商事法律的时

候需要特别注意，因为这非常容易形成法律规范内部的混乱。

解决问题的思路：划分合理的立法权限

我国早在1993年就颁布了《公司法》，先后经过1999年、2004年、2005年、2013年数

次修订。但是，基于我国一贯的“宜粗不宜细”的立法思路，这部《公司法》制定和修订

远远解决不了实践中出现的问题。比较其他国家的公司立法，日本公司法有879个法律条

文，更令人震惊的是作为判例法国家的《英国公司法》有1300条。也就是说除了判例法

中存在的公司法规则，英国成文法就有1300条之多。而这种立法权限和思路的理由一直

被学者所诟病。虽然有观点认为由于我国幅员辽阔，难以在全国统一性立法中规定一体适

用的规则，只能原则化。或者说立法机关中由于人员众多，利益冲突显著，难以达成多数

意见，因此很难通过内容细致的法律。但是，根据立法法的规定，地方人大实际上很难制

定不同于全国性立法的规范。而为了司法的顺利开展，这一任务主要是由通

过颁布司法解释来完成。我国立法法明确规定了应该制定法律的事项，而且规定只有不涉

及犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事

项的，全国人民代表大会及其常务委员会才有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，

对其中的部分事项先制定行政法规。也就是说，上述事项的立法权限都在中央一级，地方

立法权范围极其狭窄，而且强调即使立法也不能与宪法、法律、行政法规相抵触。以《公

司法》为例，除了深圳，其他地方无权制定与《公司法》内容相抵触的地方性法规。面对

很多《公司法》中的缺漏，地方立法机关也鞭长莫及。笔者建议，我们应该在坚持现有立

法体制之下，适当放宽个别领域地方立法权，既维护国家的法治统一，也能促进地方立法

竞争，让法律规范在“向顶竞争”和“向底竞争”中经受实践的检验，更加富有活力。

当前科技发展速度远高于以往所有人类社会，传统立法体制下的法律供给就会更显得不足

和滞后。因此，笔者认为，我们更应该将立法权限下放，鼓励地方人大颁布地方性法规，

中央政府部门针对本部门职责颁布部门规章，同时鼓励自治性组织出台各类自治规范，灵

活应对技术革命与市场环境的不确定性。即使对于前景不明、实践不充分的领域，也应该

出台各类鼓励性的法律文件，诸如指南、指引、宣言等，引导新技术的健康发展。只有做

到这一点，我国的营商法律环境才会更加地优化。

应该在坚持现有立法体制之下，适当放宽个别领域地方立法权，既维护国家的法治统一，

也能促进地方立法竞争。

按照公司法中权限划分的原则来分类，各国公司法大体上分为股东会中心主义和董事会中

心主义。