法律适用的方法

法律适用的方法

主讲人：纪海龙

我们整个系列的讲座叫法学方法论，大家也一直在探讨什么事法学方法论。什么是方

法？方法实际是从外文翻译过来的，是从英文的“METHOD”，或者说德语的“METHODE”

翻译过来的。这两个词在希腊语里是由两个词根组成的，前一个词根是跟随的意思，后一个

是路的意思。实际上方法这个词源出的含义就是“有人带着走”，方法的目的是获得某些知

识。从词根的角度来看，我把法学方法论理解为：第一，像我这样的老师带着同学们达向一

个目的地，这个目的地会根据职业而有所不同，比如德国的法学方法论主要是指法官应用法

律的方法论，但是国内对于这个概念的理解更加宽泛，既包括了法学研究的方法，像罗培新

老师之前讲的商法研究方法，这些不是我今天关注的重点，我今天我想关注的是法律应用的

方法。

法律应用的方法在我的理解上是一个理论性更少的东西，法律应用更多的是一个技术

活，比如我们小时候听过的卖油翁的故事，再如知识产权里“KOWHOW”的概念，比如

现在很多旧国企的老师傅，它们退休以后被别人高薪聘走，就是因为他们有机器无法比拟的

技术。法律应用的方法应该按照不同的法学职业来进行划分：法官、诉讼律师、非诉律师。

不同角度来看都是不一样的。法官是站在公正裁判者的角度来给一个案件作出裁判，而非讼

律师往往是站在当事人的立场上，降低其风险，使其利润最大化。诉讼律师因为我个人也没

有做过，所以也没有多少发言权。之所以我今天敢讲法官的法学方法论是以因为我们一直以

来受到的法学教育都是以法官为培养目标的。所以今天我主要讲法官和非讼律师的法律方法

论。第一部分主要讲法官的法律方法，然后从民法角度来看法官的法律方法，第三部分是非

讼律师的法律方法论，这是任何课本里面没有的，是从我个人多年的从业经验体会出发来讲

的。

世界上的法学教育，主要有三种目标：以培养法官为目的，如德国；英美则主要是以培

养律师为目标；还有就是以未来的学者为培养目标，在排除博士阶段的教育，单就本科和硕

士阶段来说，我想没有任何一个法学教育家会说法学教育的目标是这个，但是其实我国过去

三十年的法学教育基本就是这样的，尽管大家不敢也不愿承认。大家在课堂上说的往往是各

种理论争议，而很少提到法条。这种培养方法使得很多同学出了校门，进入实务部门后一头

雾水。我博士毕业以后进入律所工作，虽然自以为在国内最好的法学院受了七年的法学教育，

后来又去德国留学三年，但事实上我发现不管以前学了多少理论知识，在面对实际案例的时

候都会一头雾水。因为在学校里我们没有培养那些应对实际问题的能力。我今天也主要想从

这个角度灌输给同学们一些这样的想法。

第一部分法官的法律方法

我认为法学教育中最重要的是，培养出到了实务部门很快能上手的法律人才。我们学习

法，法律是什么，尤其是现行法是什么，各国的法律到底是什么对我们其实并不重要，我们

真正需要了解的是我国的法律体系。吴邦国说“我国已经基本建成了社会主义法律体系”这

就意味着我们的法律体系已经有了一个大的框架。我们的学习目标是学习中国法，出去工作

以后我们适用的不是外国法而是中国法。

学习中国法，我们需要有一个思路，就是从体系到制度到规范。比如我们拿合同的违约

责任来说，一人违约之后，非违约方可以向违约方主张实际履行、损害赔偿、减价、解除合

同。这是规范层面的。它上面是制度层面，也就是违约责任的制度。违约责任的制度与其他

制度又一起组成了合同法这个大的制度，而合同法又与物权法、侵权法、婚姻法、继承法组

成了民法的法律体系。我们学习法律，要先有一个体系观念，从上往下看，然后再从下往上

走。

如果我们看现行的法律方法论的书，比如拉伦兹的法律方法论，你会发现它们的大部分

集中在讲法律解释、法律续造这些方面。但是我认为，这些方面远远不是我们在现实生活中

运用最广泛的东西，它们只有在遇到疑难、争议很大的案件时才有用武之处。在日常生活中，

面对一个鲜活的生活事实，那些方法可能并没有多大意义。所以我宁愿将法律解释理解成为

认识法的过程，而不是将其理解成为一个十分狭隘的填补法律漏洞的方法。如果你有认识法

律规范具体是什么的本领，那你下一步需要做的就是在遇到实际案例时如何去适用这个法

律。所以我认为，法学教育的两个方面是最重要的：第一，认识现行法，不是背法条，而是

体系化地去认识；第二，就是培养运用现行法的能力。这两方面有区别也有联系：一个是理

论认识，一个是操作。比如上课的时候老师给你们讲什么事侵权行为，什么是法律责任，这

些都是认识的过程。接下来的是应用的过程，这正是我们学校缺少的。在德国的法学教育中，

理论课和实践课时明确区别开来的。理论课就是由教授来讲授某一部门法的具体法律制度。

而实践课，则是拿出一个案例，由老师或高年级的同学带领低年级的学生去分析这个案例。

我们学了法律，一直在考虑法律是什么，法的功能是什么。如果从一个比较简单的角度

切入，我觉得法就是划定秩序，定纷止争的一个东西。比较形象的就是将其列成一个网，这

个网中的每一点都是一个社会主体。每个点都会和另外一个点发生社会关系，也就是它们之

间的权利义务关系。而法有几个层次：一个是确立权利义务关系的层次，比如这个桌子是华

政的财产，这个层面我们的解决的是哪个主体有权利义务；接下来就可能出现有些主体对这

个权利义务关系的破坏，类似于对于之前网的一个撕扯和破坏；第三个层面就是法律有修补

这个破坏的功能。可以简单地把其概括为“否定之否定”。从“法”到“不法”再到“法”

的过程。我们举一个例子，侵权责任法第二条（侵犯下列民事权利应该按照本法承担侵权责

任……）比如侵犯了所有权，这时我们就需要通过物权法第三十九条来确定了物的归属情况。

这是第一层面。假如某一天我将这张桌子用斧头劈开了，那我就是对所有权造成了侵害，请

注意这里是对法的状态的侵犯，是对权利义务关系这张网的破坏，侵权责任法就会对这个破

坏进行一个恢复，参照侵权责任法第二条或第六条，需要承担赔偿责任，而赔偿责任是什么，

就要参考侵权责任法第十五条，进行赔偿损失之类的等等。这里有很清晰的三层结构。

在公法领域我们也可以看到清晰的三层结构。首先是立法，立法者是人民。私法领域我

们讲到法律行为，法律行为的灵魂是意思表示，意思表示的灵魂在于私法自治。所谓的公法

自治就是，人民集合起来通过民主的形式立法。第二层面是对秩序的破坏，比如闯红灯，警

察罚我款，这就是第三层面对破坏的修复。在刑法领域，这三个层次可能不是特别明显，比

如盗窃，其实刑法中没有明确写出“不许盗窃”，只是暗含了不得侵犯别人所有权的这个意

思。第二层面是侵犯，第三个层面是要处以刑罚。这个过程如果简单地理解，那又是否定之

否定的过程。

为什么我要将私法、公法、刑法这三个领域，虽然刑法也属于公法，但是它的技术性和

理论性跟宪法行政法还是有比较大的区别的，所以我要单独拿出来说。这三个领域会涉及到

不同的法律效果：比如交通肇事，高晓松喝醉酒后把人撞了，依据民法他要承担侵权责任，

在行政法里面他会被扣分、吊销驾驶证，再有一个就是刑法领域的后果，判刑半年。这是最

基本的一个法律框架，我们在碰到一个案子以后第一个要做的就是判断它属于哪个法律框

架。下一步工作才是分析具体的法律规范。

法律规范是法律体系的细胞。细胞组成组织，组织组成器官，器官组成人体。法律规范

是由事实构成和法律后果构成的。在每个事实构成符合之后就会触动一个法律后果。在语言

上就是“如果……那么……”的结构。这是简单抽象的一个描述。我们总是说“法的解释”，

但其实我们解释的不是法，而是法律规范，不是法的整体，而是法的细胞。

在成文法国家，法律规范最重要的是制定法，再比如一些司法机关发展出来的法律规范，

比如我们最高院的司法解释。虽然号称是司法解释，但其实它就发挥着法律规范的作用。至

于法律规范的解释，其实就是法律规范各个构成要件和法律后果的细化和解剖。

法律规范有不同的种类，一个叫基础规范，另一个叫辅助规范。不是说只要抽象，那就

是基础规范。它们只有在一个具体案件中才能进行区分。如A将B的手机扔到窗外，此时

就要考虑B对A有什么权利。因为是A和B之间的关系，所以就应该是私法规范，而它们

之间又没有就手机的保管和使用达成合意，所以就不应该适用合同法的规范，那就是侵权法

的规范。于是我们就到了侵权责任法第二条、第六条和第十五条对法律后果的描述。侵权

责任法第二条中的列举了很多种民事权利，所有权属于其中一种。那么在这个案子中，侵权

责任方法的第二条、第六条和第十五条就构成了基础规范，就是我们想要在这个案件中适用

的规范。法律解释的过程就是对这些规范进行喜欢。而辅助规范就是通过辅助规范。辅助规

范是什么呢？上例中“侵害所有权”这一构成要件，对于什么是“侵害”、什么是“所有权”

我们都需要进一步研究，借助其他法律和学说。这些就是辅助规范。基础规范是由辅助规范

来一点点细化的。辅助规范本身可能并不是十分明确地，这时就需要有下一层的辅助规范。

这样就构成了一个金字塔的结构。最上面的是基础规范，然后是一层层地辅助规范。中国有

一句话叫“顺藤摸瓜”，对法律规范解释的过程实际就是顺着这个金字塔的结构去一层层摸

这个瓜。

再比如说买卖合同的例子。合同法一百三十条规定，买方按照有权向卖方请求转移所有

权，而卖方有权利想卖方请求支付价款。如果一人号称自己是买方而去法院提起诉讼，此时

的基础规范就是合同法一百三十条，而辅助规范我们可以到很多，比如我们先要看是不是

有这个合同，就合同的成立问题我们就需要参照合同法第二章的内容，要是这个合同没有签

字，那就没有达成合同。合同法第三章合同的效力也是辅助规范。假设这个合同的标的是煤，

由于没有煤炭经营许可证，那这个合同是否会因为违反强制性规范从而导致其无效呢？此时

我们就需要参照合同法司法解释二的第十四条来判断。如果还没有规定，那就只能参考学者

的观点。如果没有学者的解释，那就需要法官自己做出判断。这样一层层抽丝剥茧，我们才

能解决这个案件。

法学教育和学习，第一就是要认识有哪些法律规范，需要从体系-制度-规范的角度来认

识，否则就会迷失方向。从基本规范往下导到辅助规范，如果还是没有办法解释，那就要再

参考法学文献和司法判例。都没有的话，才能考自己来判断。我们平常说的法律解释，体系

解释、文意解释这些方法只有在法律中的疑难案例才有用，这种法律的疑难案例在现实中其

实很少见。

刚才我们说应该如何认识法律规范，接下去就是法律规范的适用。如何将法律规范应用

到事实中去？首先要从不同角度去看这个事实，来多角度触发我们的思维。刚才我们说的所

有权的例子，即使没有学过法律的人一看到以后也会想到要去侵权责任法的法条。担当出

现疑难问题的时候，我们就不会那么清晰了。所以我们必须仔细审视案件事实，然后去联想

应该适用哪个法律规范，应该属于哪个法律部门。我们所谓的“涵摄”，在以前的逻辑学的

课程中就是简单的三段论，但其实并非如此，三段论只是最后一步。之前的所有工作就是运

用我们的判断力去评价这个事实。康德有三大批判，其中的一大批判就是判断力的批判。在

法律规范适用过程中的第一个判断，就是要在繁杂的事实中判断案件事实究竟是什么，什么

是关键的。作为法官，必须要在繁杂的证据中将主要事实梳理出来。人作为一种“认识的动

物”，到底能不能“认识”？中学里教给我们的都是人可以认识，至少可以做到无限接近。

但是其实我们忽略了一个十分重要的因素，在无限的时间内人都是万能的，但是在有限的时

间内人不是万能的。这些案件事实我们应该如何认识呢？在司法实践中，我们运用的其实不

是真正的事实，而是证据的事实。如果我问你上个礼拜的这个时候你在做什么？你肯定需要

一定时间来回忆才可以回答我这个问题。所以人对于过往的认识是有限的。在案件中，原告

可能提交各种各样复杂的证据，法官需要做的第一点就是基于这些证据他可以认识到哪些事

实。第二步就是要在这些事实中到与案件有关系的、起到决定性作用的那部分。第三步就

是要到相对应的法律规范，这个过程是很难的，只有经过专业训练才能对。第四步就是

要判断是规范能不能适用到事实中去。假设我的车库里停了一辆车，第二天早上起来我发现

车上被人用粉笔花了一幅画，这是不是对我汽车所有权的侵害呢？画画的人可能说这不是侵

害，因为用水一冲画就没有了。但是对我来说就不一样了，我要么花钱去洗车，要么等到下

雨天再开出去，这算不算是对于所有权的侵害呢？所有这些都需要我们的判断。

判断力这个东西是教不会的，只能通过练习。只有在实际操作中才能有判断力。中国的

一句古话“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”说的就是这个意思。“学习”这个词有两方

面，一部分是“学”，一部分是“习”。学的知识是考试完了以后你们就会忘记的，习得的知

识会更加深刻。只有不断练习，我们才能学会怎样去判断。

综上，法律适用需要我们不停地将眼光在事实与规范中不停流转往返。

第二部分：民法规范的适用

前面讲的法律的适用其实可以运用在所有的法律部门，而下面我要重点讲一下的是民法

规范的适用。

民法的适用有一个基本的思路：请求权基础。民事纠纷的绝大部分为原告向被告请求

XX。现实之中的绝大部分诉都是请求之诉，确认之诉、形成之诉很大程度上都是为请求之

诉做铺垫的。比如合同法中的可撤销合同，需要原告去法院或仲裁庭告诉，这就是形成之诉。

它后面往往跟着的就是一个请求之诉。有一个比较特殊的形成之诉是离婚之诉。在离婚案件

中，原被告的关注点其实是形成之诉，接下类的分割财产等请求之诉却成为其辅助部分。我

们强调请求权规范的一个重要理由就在于在掌握这种方法后，你便可以应对大部分的民事纠

纷。

罗马法中没有请求权这个概念，请求权这个实体权利是19世纪中叶由一个德国学者从

罗马法中“诉”的概念中抽象出来的。罗马法中不会说“A对B有请求权”，只是说“A可

以向B请求什么。”罗马法中有各种不同的诉，每个诉有不同的程式。而这些不同程式的后

面隐藏的就是实体的请求权。这是请求权才从诉的概念中脱离出来。请求权是一个十分重要

的概念，对后世民事立法影响非常之大。德国民法典就是依据请求权的体系来立法的。我国

的民法教学也是依照这个体系来的。

我们经常会听到请求权基础这个提法，其实就是请求权规范，就是上一部分讲到的基础

规范，就比如合同法第一百三十条和侵权责任法第二条、第六条。请求权基础的分析方法就

是请求权规范的分析方法。就是考虑在案例中应该适用哪些请求权规范。请求权规范同样也

是由不同的构成要件和法律后果构成的。所以这些东西和我们上一部分讲的内容是一致的。

民法中的请求权规范可以分成内外两部分的体系。外部体系就是民法中有哪些请求权。

民法中有债权请求权，物上请求权，债权请求权又有合同请求权和侵权请求权、基于不当得

利的请求权和基于无因管理的请求权，还有一些其他单独的请求权。所有这些不同请求权就

组成了民法请求权的外部体系。请求权的内部体系就是请求权规范的构成要件、法律后果以

及针对这个请求权规范的抗辩权。所以内部体系有积极和消极两个方面，有积极的发生请求

权的要件和消极的抗辩权的要件。第一种抗辩是请求权未生效的抗辩权，如合同无效，如无

行为能力人签订的合同。这些抗辩实际上实在讨论请求权是否生效。还有一种抗辩是请求权

是否已经消灭的抗辩，如合同义务已经履行导致债的消灭。第三种是阻却请求权行使的抗辩

权，如时效、同时履行抗辩权。

民法规范的适用过程实际和我们做学术研究很像，和刚才讲的从事实到规范的眼光扭转

过程是很相匹配的。首先要依据证据事实去认定这些证据事实究竟是什么东西，认定了之后

再去联想有可能有哪些请求权存在。当然有的时候原告会明确提出自己的请求。这是我们需

要针对原告提供的许多线索中，提出问题，提出可能的请求权。第二步就是要大胆地假设，

假设可以适用哪个规范。当然我们联想到的规范并不一定是最后适用的，只是一系列的可能

性。第三步就是小心求证的过程，从构成要件一个个分析，借助辅助规范，再借助辅助规范

的辅助规范，一层层地分析才能最终确定能否适用这个法律规范。整个过程类似我们的学术

研究。

法学教育中，最重要的就是认识法是什么，然后要体会法如何应用。我还是要强调一个

“学”，一个“习”。再次强调我们要关注中国的现行法。你们手里一定要有一本法律的集合，

要随时去翻。我们在法学的学习中不能单纯看理论，必须要学会用法条。一定要不停地考虑

我们的理论对应的是什么法条，这样以后工作起来才能得心应手。比如合同法第一百三十条

规定买方的权利是请求转移标的物所有权的请求权，出卖人的请求权是请求买受人支付价

款。而我们在考虑这个请求权是否发生的时候就要参照合同发第二章的规定：合同成立需要

要约和承诺两步，那么具体什么要约，什么是承诺，以及要约和承诺之间是否匹配。合同法

第三章主要处理请求权是否生效的抗辩权。假如合同被取消，那么请求权就告死亡了。我之

所以要提到这些具体的规则，就是为强调对现行法法条理解的重要性。这里我插一句，法律

渊源是十分重要的学说，什么是实证法，什么是现行法，主要是法律渊源的学说来解释的。

萨维尼最重要的贡献就是有关法律渊源的学说。它处理的就是我们的实证法是什么东西，比

如学说算不算法律渊源，比如比较法算不算法律渊源等等。我国最重要的法律渊源还是制定

法。在法学学习中我们一定要了解我们的理论是体现在哪些现行法的条文中的。

请求权是有生命的，有它生老病死的过程。这里我又提到了规范与反对规范的问题。关

于请求权是否发生的规范是“规范”，反对规范就是去阻却请求权行使的抗辩权规范。简单

说请求权和请求权的阻却不断拉扯的过程，也就是否定之否定的过程，最后才会有一个适用

于案件的结论。

刚才讲的是民法请求权的内部体系。至于外部体系，它类似于整个民法体系。首先我们

有一个基本划分------债权请求权和物上请求权。债权请求权又不限于合同法和侵权法的规

范。债的发生原因通常概括为四种：合同、侵权、不当得利、无因管理。但其实这是不全面

的，还有很多其他原因，比如公司法中的董事的勤勉义务、忠诚义务，在他们违反这些义务

的时候就需要对公司进行损害赔偿。公司法中的这种请求权就不是侵权法意义上的请求权。

再比如，无权代理中的请求权。某公司的一个销售被解雇后依然以公司名义去外面交易，如

果他没有拿公司的介绍信，没有表见代理的存在，他就需要承担责任。中国法没有对此责任

作出明确的说明，但是德国法明确提出可以请求损害赔偿或请求履行合同。这种请求权也不

是债法规范中的请求权，是民法总则的内容。我们搭好的这一个大框架中最重要的是债法的

请求权，然后是物权的请求权。碰到一个具体案例时，如果在我们判断它属于民法范畴，之

后就要判断它属于债法范畴还是物权法范畴。这里插一句，为什么我这里这么强调民法的请

求权，是因为如果同学们以后做律师，那么合同法和公司法的重要性是不可忽视的。如果学

好了，基本可以处理百分之七八十的日常业务。

四种请求权中最最重要的就是合同法中的请求权和侵权法中的请求权。回忆一下，你们

最常碰到的例子是什么，就是买卖合同。合同法中法律行为的原型就是买卖合同。如果在理

论学习中，你们学好买卖合同这一章，那么合同法和很多民法总则中的内容你也知道了。但

其实这是有问题的，因为当今世界上最发达的产业是服务业，而我国的合同法却一直以买卖

合同为原型。合同法有合同的分则，如买卖合同，租赁合同等等对生活事实的总结和归纳。

每一个分则就是对于每一种请求权规范的归纳。这些请求权是第一层次的，第二层次就是基

于违约责任产生的请求权。它又是另外一个体系：实际履行、损害赔偿、减少价款、修理重

做、退货。其实按照我的理解，“违约责任”这个提法是不准确的，应该叫做“违约救济”。

第三类请求权就是合同解除以后返还的请求权。最后一类，缔约过失责任。

回顾一下，我们的大致框架就是司法-----民法------债权请求权、物权请求权------债权请

求权的四个层次。

侵权责任法也有各种不同的请求权，它有类似总则和分则的结构。我认为他最重要的请

求权基础在于第二条第三条第六条第七条，法律后果在第十五条，其它规定其实就是它们的

细化。第十五条规定了各种不同的责任形式，其实它们不是责任形式，而是对应着不同的请

求权：损害赔偿对应的是损害赔偿请求权，恢复名誉对应的是恢复名誉请求权。

再有就是不当得利请求权，也是非常重要的。最后剩下的就是一些不重要的小的请求权，

大多数情况下我们用不到，比如在紧急避险时的适当补偿请求权。

物上请求权的话有原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。还有相邻关系

中要提供便利的请求权、共有物的分割请求权，地役权的分割请求权。其中最重要的是前三

种请求权。

第三部分非讼律师的法律方法

最后我来谈一下非讼律师的法律方法论，主要是我个人的一些体会，可能比较零散不成

体系，但是希望能给大家一些参考。

非诉律师主要提供咨询，跟麦肯锡等做商务咨询的人有比较相似的工作方式，但运用的

技能不一样，我们提供的是法学的专业支持。非讼律师最主要的工作目的第一是规避风险，

客户一没有时间二没有相关专业知识，所以需要律师给他们以建议。第二就是最大化客户的

利益。什么叫最大化客户的利益？比如一个德国基金要在中国投资一个公司，如果在中国获

得了利益就要向海外分配，按照中国的企业所得税法，要交一个百分之十的源泉扣缴税。但

如果这个德国企业调整了一下战略，不是直接持有中国公司的股权，而是在现在香港设立一

个公司，由香港公司做中国公司的股东来持股。在经过香港的这个中转以后，德国公司的需

要缴纳的税就会降低到百分之五，客户的利益就扩大了。

非讼律师工作的具体的内容：一是交易结构的设计。再就是利益冲突的设计，比如一个

外国企业和一个中国企业在中国组成一个合资企业，律师就需要告诉自己的客户在中国监事

会其实并没有多大实际作用，作用更类似于工会这样一个事实，以帮助客户合理配置管理层。

还有就是调查工作，需要完成尽职责任调查。如客户投资房地产，律师就需要调查产权证、

房产上是否有负担等这些问题。最后很重要的一个任务就是做文本，我经常会把非讼律师说

成一个文本机器。比如律师与客户一起去谈判，谈判过程中诸多的内容就需要律师去写，用

比较专业、严谨的语言将这些内容固化到文本中。又有另一个就是谈判，它又有别于我们之

前讲的那些工作。

我们在学校学习的是抽象的法律知识，但实际在工作中，你会忽然发现法律知识是一方

面，你更需要了解的是社会知识。在做非讼律师的时候，你的专业之所以重要并不是因为你

的知识本身，而是因为你的专业和你的社会生活事实是紧密联系的。你做的工作就是密切接

触社会，只有建立在对生活事实的了解上你才可以给客户合理地建议。这种技能是很难在法

学院学习到的，只有在工作的过程中慢慢积累。比如投资房地产，投资商业地产和住房地产

是不一样的，投资没有停车场的商场是不明智的。

第二个基本功就是“打组合拳”，这要求我们综合各个法律部门，比如刚才高晓松的案

子，既要看刑法的规范，还有行政法的规范。一个生活事实会牵扯各种类型的法律规范，我

们都需要有所了解。

第三个基本功就是要学好合同法和公司法。我们的时间是有限的，在学校里一定要抓紧

时间好好学。

最后，我还想提两点，律师最大的敌人是自己的客户，这是因为，客户的满意程度是对

你工作是否成功最重要的评价。还因为他们可能反咬你一口，如果你提错了意见，客户很可

能就会去告你。你们需要学会保护自己，控制自己的风险。