行政法重点

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➢行政：国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。

➢行政法律关系：受行政法律规范调控的因行政活动（权力活动与非权力活动）而形成或

产生（引发）的各种权利义务关系。

➢行政主体：依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼

的组织。

➢确认行政主体资格的意义及其法律要件？

意义

❖对行政主体资格的确认，有助于明确一个组织的法律地位。（一个具行政主体资格

的组织才能对外管理。相对人对非行政主体所实施的行为没有服从的义务。）

❖对行政主体资格的确认，有组与确定行政行为的效力。（因为行政行为的合法要

件之一是实施行政行为的主体必须是行政主体。）

❖对行政主体资格的确认，有助于确认行政诉讼的被告。（在我国，行政主体理论&

行政诉讼紧密相连，行政诉讼以行政主体为被告。因而衡量一个组织是否具行政主体被

告资格，首先需要弄清该组织是否具行政主体资格。）

法律要件：必须具有法律法规的明确授权

➢公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

➢公务员行政职务关系：行政职务关系，指公务员基于一定行政职务而在任聘期间与行政

主体（代表国家）之间形成的权利与义务关系。

特征

第一，行政职务关系本质是一种国家委托关系。行政职务关系的双方主体分别

是国家公务员和国家。但由于国家属抽象的法律主体，因此从形式上，行政职务关

系是国家公务员与其所任职的国家行政机关之间的关系。

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第二，行政职务关系内容是行政职务方面的权利与义务。

第三，行政职务关系具有劳动关系因素，可以说是一种特殊的劳动法律关系。

因此，在行政职务关系中就包含着劳动报酬和福利待遇等。

第四，行政职务关系属于内部行政法律关系，但外部行政关系与国家公职关系

密不可分。

内容

公务员义务

所谓公务员的义务，是指国家法律对公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束

按照公务员法第十二条规定，公务员应当履行下列义务：1、模范遵守宪法和法律；2、按

照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；3、全心全意为人民服务，接受人

民监督；4、维护国家的安全、荣誉和利益；5、忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依

法作出的决定和命令；6、保守国家秘密和工作秘密；7、遵守纪律．隋守职业道德，模范

遵守社会公德；8、清正廉洁，公道正派；9、法律规定的其他义务。

公务员权利

公务员权利的含义：一是公务员的权利以其身份为前提；二是国家规定公务员的权利，是为

了使公务员有效地行使职权，执行公务；三是公务员权利的具体内容，就是公务员在履行公

职的过程中，公务员本人可以为一定的行为，可以要求他人为或者不为一定的行为；四是公

务员权利的具体内容是由国家明文规定，并且公务员权利的行使是由国家法律加以保障的。

按照我国公务员法第十三条的规定，公务员享有下列权利：1、获得履行职责应当具有的工

作条件；2、非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；3、获得工

资报酬，享受福利、保险待遇；4、参加培训；5、对机关工作和领导人员提出批评和建议；

6、提出申诉和控告；7、申请辞职；8、法律规定的其他权利。

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行政职务关系的产生、变更和消灭

行政职务关系的产生。

1、选任制。选任制是指通过选举产生的方式来确定任用对象的任用方式。

2、委任制。委任制是指由任免机关在其任免权限范围内直接委派工作人员担任

一定职务的任用方式。

3、聘任制。聘任指行政机关通过与拟任公务员的公民签订聘任合同的方式任用

公务员。聘任制公务员则按照平等自愿、协商一致的原则与机关签订期限为一至五年的聘任

合同，聘任期满，任用关系自然解除，不再保留公务员身份。

行政职务关系变更。

行政职务关系变更并不改变公务员身份，而只变更行政职务，从而导致公务员身份

上的权利义务的变化，如转换任职、升职或降职等发生的变更。主要有以下情形：

1.升职。2.降职。3.交流。

行政职务关系的消灭。

行政职务关系的消灭是指公务员身份的丧失。国家公职关系依一定的法律事实发生

而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述几项：

（1）公务员退休（2）公务员辞职（3）公务员辞退（4）公务员开除（5）公务员罢免

（6）公务员死亡

行政公务行为的认定

是否属于公务行为常与下列要件有关：

第一，时间。第二，地域。第三，职权。第四，名义。第五，目的。第六，行为表现(包

括结果)。但都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。我们应在上述要件中确定构成公

务行为的实质要件，即必备条件。这种要件应由程序和实体两方面构成。

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程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，

表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他

具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。

实体要件：行政人本身已具有行政职权是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政

人肯定不可能为公务行为。但是有职权的行政人在表明身份以后的行为也不一定就是公务行

为，这要结合各国的具体情况进行分析

➢公务员认定的标准和类型？关于公务员划分、分类标准？

公务员的界定标准

公务员法第二条：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财

政负担工资福利的工作人员。

按照本条的规定，是否属于公务员，必须符合三个条件：

一是依法履行公职。二是纳人国家行政编制。三是由国家财政负担工资福利。

公务员的范围

公务员的范围主要是以下七类机关的工作人员。（l）中国共产党机关的工作人员。（2）人大

机关的工作人员。（3）行政机关的工作人员。（4）政协机关的工作人员。（5）审判机关的

工作人员。（6）检察机关的工作人员。(7)民主党派机关的工作人员。

公务员分类

按公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类

和行政执法类等类别。

1、行政执法类职位：行政机关中直接履行监管、处罚、稽查等现场执法职责的职位。

2、专业技术类职位：机关中从事专业技术工作，履行专业技术职责，为实施公共管理提

供专业技术支持和技术手段保障的职位。

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3、综合管理类职位：机关中除行政执法类职位、专业技术类职位以外的履行综合管理以

及机关内部管理等职责的职位。

据产生、任免方式及管理主体的不同，将公务员分为领导成员和非领导成员。

第十六条公务员职务分为领导职务和非领导职务。

领导职务层次分为：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅

局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。

非领导职务层次在厅局级以下设置。

第十七条综合管理类的领导职务根据宪法、有关法律、职务层次和机构规格设置确定。

综合管理类的非领导职务分为：巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任

科员、科员、办事员。

综合管理类以外其他职位类别公务员的职务序列，根据本法由国家另行规定。

根据任用方式的不同，将公务员分为选任制公务员、委任制公务员和聘任制公

务员。

选任制是指通过选举产生的方式来确定任用对象的任用方式。选任制公务员，是指按照

法律和有关章程规定选举担任公务员职务的公务员。

委任制公务员经录用、调任或公开选拔进人公务员队伍后，非因法定事由、非经法定程

序，不被免职、降职、辞退，保留公务员身份直至退休。

聘任制公务员则按照平等自愿、协商一致的原则与机关签订期限为一至五年的聘任合

同，聘任期满，任用关系自然解除，不再保留公务员身份。

➢具体行政行为：是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义

务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。

➢如何区分抽象行政行为与具体行政行为及其意义？

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行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。所谓抽象行政

行为，是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如制

定行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为相对于具

体行政行为而存在，其核心的特征就在于行为对象的不特定性或普遍性，即行为对象具有抽

象性，属于不确定的某一类人或某一类事项并具有反复适用的效力。

所谓具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行

为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，具体行政行为最突出的特点，

就是行为对象的特定性和具体化，属于某个个人或组织，或者某一具体社会事项。

划分抽象行政行为与具体行政行为具有重要的法律意义和理论意义。首先，它对确定

和判断行政复议和行政诉讼的受案范围具有重要作用，决定着公民、法人或其他组织对行政

行为不服能否提起行政复议和行政诉讼。其次，抽象行政行为与具体行政行为的主体、内容

及效力的法律规定也是有所区别的。一般说来，抽象行政行为的主体要求比较严格，行为内

容比较广泛、概括，法律效力具有普适性和相对稳定性，可以反复多次适用；而具体行政行

为的主体具有一定的普遍性，即所有行政主体均可为之，内容比较具体、细致和富有针对性，

效力范围仅限于很小的对象范围。再次，划分抽象行政行为和具体行政行为，也是行政法学

理论上对行政行为体系构成进行考察与研究的一种基本思路与方法。

（1.看行政行为终结时相对人是否明确、固定。2.看适用效力是“一次性消费”还是反复适

用。3.看是否有普遍的约束力。）

➢具体行政行为与行政事实行为的区别有哪些？

答：民事事实行为民事行为的区别第一个一般行政主体没有发生行政效果的意思；从

主观上有无意思表示、客观上有无法律效果进行区别。具体来说，就看行政机关与行政

管理相对人之间是否产生、变更、消灭行政法上的权利义务关系。

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通说认为，具体行政行为的构成要素有三：主体要素、职权要素和法律要素。法律要素

的含义是指具体行政行为属于行政机关作出的法律行为。凡能够引起法律关系变动的行

为均为法律行为，则能够产生法律效果的事实行为也属于具体行政行为的范畴。因此，

我们认为，《行政诉讼法》所规定的具体行政行为，在法律性质上似应包括行政机关作

出的法律行为和部分具体法律效果的事实行为。

➢行政法律行为：（简称行政行为，与民事法律行为相对称），是指行政主体行使行政权力，

产生法律效果以实现国家行政管理目的的行为。

➢行政事实行为：行政主体基于职权实施的不能产生，变更或者消灭行政法律关系的行为，

具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。

➢行政行为的公定力：行政行为一经作出，除非有重大、明显的瑕疵情形，既具有被推定

位合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。

➢行政行为的执行力：已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现

的法律效力。

➢行政行为的确定力：已经生效的行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改

变的法律效力。）

➢行政立法：享有制定行政法规、规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性

文件的活动。

➢为什么说行政立法本质上是一种行政行为？

答：1.行政立法行为的主体是行政机关；2.行政立法的性质是行政管理活动；3.行政立

法的目的是履行执行机关的工作职责；4.行政立法与其他行政行为是一种属种关系。

➢根据我国有关法律规定，行政法规的立法权限包括哪几个方面？

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答：1.为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；2.宪法或法律规定由国务院作出规

定的事项；3.行政机关内部工作制度和工作程序；4.具体的行政和经济管理事项，但应

由全国人大及其常委会制定法律的事项除外。5.在行政处罚方面，行政法规可以设定除

限制人身自由以外的行政处罚；6.在行政许可方面，《行政许可法》第12条所列事项尚

未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

➢什么是行政公开原则，确立行政公开原则的意义及其主要内容？

概念

行政主体的一切活动除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私并由法律规定不得公开

外,一律向相对人和社会公开,以增强行政活动的透明度,接受相对人和社会的监督。

将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和公众知悉。

主要内容

1，行政立法和行政政策公开。

①制定行政法规、规章、政策的活动应公开。

②行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法

应当予以保密的内容以外，也应通过一定形式予以公布。

2，行政执法行为公开。

①执法行为的标准、条件公开。②执法行为的程序、手续公开。③某些涉及相

对人重大权益的行政执法行为（如涉及人身权或重大财产权的行政处罚），应采取

公开形式（如举行听证会）举行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报

道。

3，行政裁决和行政复议行为公开。

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行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、

标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。

4，行政信息、情报公开。

新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。

意义

不管是实体还是程序性限制手段,都以维护相对人的合法权益不受行政权的非法侵

犯为宗旨。在奉行人民主权的国家,公民将权利授予行政机关,目的是为人民利益服务。

但是行政权力不断扩张的行政机关和存在自身利益考量和受有限理性支配的政府公务

人员却时刻有可能违背立法的最初授权目的,导致权力的异化。而让作为权利主体的公

众了解行政活动的过程及其结果是防止权利异化和行政腐败的良方。

行政公开原则在确保行政机关正确、合法行使行政权的同时,还为民主社会公民参

与政权运行提供了新的途径。传统社会,公民主要是通过选举议会组成人员和国家元首

实现其民主参与的目的。但20世纪以后,西方国家普遍出现议会大权旁落和行政权扩张

的法律现象,国家权力结构的重大变化导致了国家权力重心从议会转到了政府。由于议

会无法对政府实施有效的控制,至少是控制的有效度已有所减弱。因此,作为国家权力主

体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中,以防止行政权的滥

用。而行政公开原则为公民直接参与行政权的运作过程提供了前提保证。

首先，行政公开可以实现公民的知情权，满足公民对信息的需要。在现代社会，公

民有权了解政府的活动，而政府对其制定的政策、规章以及作出的具体决定，有义务向

公众公开，接受公众的监督。第二，行政公开，有利于公民对行政事务的参与，增强公

民对行政机关的信赖。知情权是公民实现其政治权利及其他相关权利的前提条件。公民

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只有在充分、确实了解政府活动的基础上，才能有效参与国家事务和社会事务的管理。

在现代社会，行政机关活动的一个重要的变化是，行政行为从命令式向社会管理和社会

服务职能的转变，行政机关的任务需要公民的合作才能完成。行政公开通过加强行政机

关与公民之间的沟通和了解，促进了公民对行政的参与，有助于维护公民对政府的信赖。

第三，加强对行政机关的监督，防止行政腐败。行政公开是监督行政机关的一条非常重

要的途径，所谓阳光是最好的消毒剂。如果将政府的规章、政策以及行政活动的过程和

结果予以公开，使公众有权知悉和公开评论，可以有效地防止行政专断和腐败。

内容

1.行政程序立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利；2.行政主体所选择的行

政程序必须符合客观情况，具有可行性；3.行政主体所选择的行政程序必须符合规律或

者常规，具有科学性；4.行政主体所选择的行政程序必须符合社会公共道德，具有合理

性；5.行政主体所选择的行政程序必须符合社会一般公正形态，具有正当性；

➢我国行政执法监督制度存在哪些主要问题？如何完善？

主要问题

1、人大的监督缺乏有效性

2、行政主体的内部监督作用有限

3、社会监督流于形式

4、司法监督的力度不够

完善

首先，强化人大监督，确立以人大监督为核心的监督体系。其次，对内部行政监督制度

进行改革，充分发挥内部监督的作用。最后，加大司法监督的力度

改进对策：

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❖建立完备的行政执法依据体系。

❖改革现有的行政执法体制。

❖采取有效措施，保障执法人员的素质。

❖加强行政执法的保障。

❖普及法律知识、强化全民的法制观念

❖完善行政执法监督制度。

➢行政许可的设定权

法律、行政法规、国务院决定的设定权

《行政许可法》第十四条规定：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定

法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许

可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委

员会制定法律，或者自行制定行政法规。

地方性法规、省级政府规章的设定权

《行政许可法》第十五条规定：本法的第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地

方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，

确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人发政府规章可以设定临时性的行政许可。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会

制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、

法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前

置性行政许可。其设定的行政许可证，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产

经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

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➢行政许可的规定权

《行政许可法》第十六条规定：行政法规可以在法律设定的行政许可范围内，对实施该

行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对

实施行政许可作出具体规定。规章可以在尚未设定的行政许可事项范围内，对实施该行政认

可作出具体规定。

➢行政许可法中委托的相关规定？

第24条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以

委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的

内容予以公告。”“委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对

该行为的后果承担法律责任。”“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行

政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”

委托是代理行为，被委托人在委托权限内，以委托人的名义从事一定活动，其法律后果

由委托人承担。这里要注意以下问题：一是授权和委托是有区别的。区别主要在于以谁的名

义实施许可和责任由谁承担。

委托实施许可有以下特点：（1）被委托实施许政许可的主体只能是行政机关，其他组

织或个人不能接受委托成为许可实施主体。这里的委托和行政处罚法的委托是有区别的，行

政许可法规定只能委托给行政机关，而不是行政处罚法规定的委托给事业单位。（2）被委

托主体的权力，来源于法律、法规、规章。切记委托要有法律、法规或规章的规定。其权力

可以是委托人的全部，或者部分。（3）被委托主体在委托权限范围内，以委托人的名义行

使行政许可实施权；（4）被委托主体不具有行政许可主体资格，其行为的后果由委托人承

担；即复议或诉讼的主体为委托人。（5）委托的单位要监督被委托的单位。（6）被委托的

行政机关不能再委托，这和行政处罚法是一致的。（7）委托的行政机关必须向社会公告被

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委托的行政机关以及行政许可的项目。（8）如果行政机关委托别的机关实施行政许可，本

机关就不能再实施此项行政许可。

➢集中办理行政许可的相关规定

第25条规定：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能

的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”这一条源自《行政处罚

法》第16条的集中行政处罚权制度。经国务院批准，现在有76个城市实行了相对集中处

罚权。在取得了经验的基础上，目前国务院批准省级政府可以在本省批准一个城市实施相对

集中处罚权。优点：（1）消除多头许可弊端；（2）提高效率、降低成本；（3）促进许可事

项的整合、归并，加快市场准入。

➢列举我国行政许可法第13条规定的可以不设定行政许可的事项？

1.公民、法人或者其他组织能够自主决定的；2.市场竞争机制能够有效调节的；

3.行业组织或者中介机构能够自律管理的；4.行政机关采用事后监督等其他行政

管理方式能够解决的。

➢试论述行政许可设定的性质及其价值取向？

答：行政许可设定的性质：1.在我国，行政许可设定是一种立法性行为。根据行政许可

法的规定，行政许可设定的主体原则上是全国人大及其常委会与国务院，同时，在一定

条件下，也包括较大的市以上的地方人大及其常委会议及省级人民政府。除此以外，国

务院各部委和其他地方人民政府均不得设定行政许可。各主体设定行政许可的权限、所

依据的程序，都来源于行政许可法的规定和授权。由此可见，根据我国现行的行政许可

法，行政许可设定属于立法性行为，它既由一般意义上人大立法规定，也由国务院行政

立法规定，还可以在一定条件下由地方性法规和地方性政府规章规定。2.行政许可形式

上是对普遍禁止的解除，赋予行政相对人权利和资格，是对申请人是否符合行政许可权

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利的法定条件进行审查或确定，进而决定是否批准。由此可见，行政许可原则上是一种

授益性行政行为。3.行政许可又是一种羁束行政行为，它是法定行政许可主体的职权和

职责，行政许可主体只能根据法律规范性文件的规定作出是否许可的规定。行政许可设

定的价值取向：行政许可本质上是以公民的权利为目的，因此设定行政许可的价值取向

只能以保障公民基本权利为核心，同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。行政机关的

效率是在严格依照保障公民权利的法律所规定的权限和程序实施行政许可的过程中得

以实现。

➢行政处罚与行政强制措施的区别有哪些？

答：1.处分权力与限制权利；2.是否以违法为前提，是否具有制裁性；3.中间行为与最

终行为；4.立法上的表现形式

①处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处罚是对

行政相对人权利的最终处分，而行政强制措施是对相对人权利的一种临时限制。

②是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政

相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的

行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行

为。

③中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出

所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。行政处罚则是一种

最终行政行为。它的作出，表明行政违法案件已经处理完毕。

④立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处罚作为一种罚则、被规定在“法

律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。

➢什么是行政处罚法定原则，如何理解？

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含义

第一，处罚主体及其职权法定。第二，处罚依据法定。

第三，处罚设定及种类法定。第四，处罚程序法定。

基本要求

1.处罚的主体及其职权法定；2.行政处罚的行为依据法定；3.行政处罚的程序法定。

➢处罚法定原则：《行政处罚法》第3条第1款规定：“公民、法人或其他组织违反行政

管理秩序的行为，应当给于行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政

机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

具体而言，处罚法定要求以下几点：1）处罚主体及其职权法定。《行政处罚法》第15

条规定“行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，实施处罚的主

体应该是合法成立的并且拥有法定处罚权的行政主体。2）行政处罚的行为依据法定。

据《行政处罚法》第3条第2款规定，没有法定依据的，行政处罚无效。行政处罚作

为一项行政行为，应该有直接的法定依据。3）行政处罚程序法定。同样据《行政处

罚法》第3条第2款规定，没有法定依据的，行政处罚无效。《行政处罚法》据行政处

罚设计相对人权益的程度，规定了简易程序、一般程序&听证程序。此外，“依照程序

来办，可以提高行政处罚质量，防止&减少错误，不但可以防止侵犯公民的合法权益，

也可以减少行政复议&行政诉讼。”

处罚法定原则包含如下几个内涵：首先，处罚依据法定。在法律、法规及规章没

有明文规定某一种行为属行政违法行为时，行政相对人的行为不应该被认为是违法行

为，该相对人也不应该承担相应的法律责任，并受到行政处罚。第二，处罚设定法定。

行政处罚的设定必须由特定的国家机关行使。具体地说，法律可以设定各种行政处罚，

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自

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由、吊销营业执照以外的行政处罚，行政规章可以设定警告与一定数量的行政处罚，

但是的数额必须由国务院或者同级人大及其常委会作出规定。第三，实施处罚的主

体法定。行政处罚的实施必须由特定的行政机关或者具有管理公共事务职能的组织行

使。根据我国《行政处罚法》的规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖

市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但是限制人身自由

的行政处罚权只能由公安机关行使”。此外，法律、法规授权的具有管理公共事务职能

的组织可以在法定授权范围之内实施行政处罚。第四，处罚程序法定。行政处罚的程序

应该遵循法律、法规与规章的明确规定，作出处罚行为必须遵循法定程序，“不遵守法

定程序的，行政处罚无效”。

总之，“权力法定，权利推定”是现代民主法治的基本精神。特别是行政处罚行为，它

直接影响到行政相对人的某种实在的、具体的权益，更需要有明确的法律依据。

➢一事不再罚原则：是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给

予两次或者两次以上的处罚。《行政处罚法》第24条规定：“对当事人同一个违法

行为，不得给于两次以上的行政处罚。”旨在解决实践中的多头处罚&重复处罚，

其法理寓意在于“双重处罚之禁止”，由于法律性的需要，以及对价&比例的要求，

加之诚实信用&信赖保护的需要，从法治国家的基本权利保障机能出发，禁止国家对社

会成员的同一行为，以相同或类似措施多次的处罚。适用原理：1）对符合一个违法构

成要件的行为，对相对人一次处罚成立后，任何行政主体不得对相对人再行处罚；2）

一次处罚原则只能给予一种处罚，除非具体法律另有规定；3）作为例外，已经一次处

罚，其他行政主体仍可依照不同法律规定的不同性质的处罚种类甚至同一种类在合理限

度内为第二次处罚。

➢行政处罚法中关于处罚与收缴的分离规定？

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➢行政处罚的设定？

（一）法律的设定权

全国人大及其常委会制定的法律可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚的创

设拥有专属权。人身自由权是公民的一项最基本的权利，限制人身自由是最严厉的处罚，只

能由法律进行创设，其他任何形式的规范性文件都不得加以设定。

（二）行政法规的设定权

由国务院制定的行政法规在设定行政处罚上包括两个方面：一是可以创设除限制人身自由以

外的各种行政处罚；二是法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规必须在法律规定

的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

（三）地方性法规的设定权

地方性法规的设定权也包括两个方面：一是可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以

外的行政处罚；二是法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规必须在法

律、行政法规规定的行为、种类和幅度的范围内规定。

（四）国务院部委规章的设定权

尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章可以设定警告或者一定数量的的处罚，罚

款的限额由国务院规定。

具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件，在授权条件下，享有部委规章的设定

权限。

（五）地方规章的设定权

法律、法规没有规定处罚的情况下，对违反行政管理秩序的行为可以创设警告和一定数量的

，但限额由省级人大常委会规定。

❖第九条：法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

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❖第十条：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经

作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的

行为、种类和幅度的范围内规定。

❖第十一条：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，

必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

❖第十二条：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的

行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定

的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数

量的行政处罚。的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的

直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

❖第十三条：省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以

及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚

的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的

人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的行

政处罚。的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

❖第十四条：除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他

规范性文件不得设定行政处罚。

➢行政法规对行政处罚的设定？

由国务院制定的行政法规在设定行政处罚上包括两个方面：一是可以创设除限制人身自

由以外的各种行政处罚；二是法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规必须在法律

规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。）

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➢关于行政处罚时效的规定

第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除

外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行

为终了之日起计算。”

➢行政强制：行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和社会

秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。

特征

❖行政强制具有突出的强制性

❖实施行政强制的主体是行政机关和人民法院

❖行政强制是组合型概念

❖行政强制属侵益性行为

➢行政强制执行：行政机关或者由行政机关申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决

定的公民、法人或其他组织，采取法定的强制方式，强制其履行义务或达到与履行义务

相同状态的行为。

➢试述我国行政处罚法规定的各类法律渊源的行政处罚设定权限？

答：1.法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。2.行

政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，

行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围

内规定。3.地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、

行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、

行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。4.国务院部、委员会制定

的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规

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定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理

秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的行政处罚。的限额由国务院规定。国务

院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

5.省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批

准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅

度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反

行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量的行政处罚。的限额由省、自治

区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。6.除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条

以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

②宪法或法律规定由国务院作出规定的事项。

③行政机关内部工作制度和工作程序，如行政公文处理办法。

④具体的行政和经济管理事项，但应当由全国人民代表大会或者它的常务委员会制定法律

的事项除外。

⑤在行政处罚方面，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

⑥在行政许可方面，《行政许可法》第十二条所列事项尚未制定法律的，行政法规可以设

定行政许可。

➢行政合同：是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

➢行政指导：行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定或者法律原则，针

对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意

或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。

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➢法律优位：是指正式的法律渊源要优于从属的法律渊源，也就是法律比所有的从属立法

的效力都高。（是指一切行政行为（特别是行政立法）均不得与法律抵触，行政机关不

能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都处于最高位阶。

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