国际私法-涉外合同

作业题目：涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说

班级：xxx

姓名：xxx

学号：xxxxx

完成日期:2011.11.19

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09法本2011～2012学年第一学期《国际私法》课程书面作业（第二次）

任务说明及写作要求

一、作业题目开放

提示：

1.学生应根据本学期所选用教材和相关辅导材料，结合课程第六章至第十二章所涉内容，

选择任一明确法律关系着手进行探讨，并尝试得出相应结论。同时可以通过各种途径查

实际案例，分析有关涉外民事法律关系中实体法律适用问题。

2.注意将“客观描述和引证”与“主观议论与评析”相结合，尽量做到语出有据，重点突

出，层次分明，条理清晰，内容详实。

二、作业格式要求

1.字数要求：本次作业不得少于2000字（含标点），多者不限，并在最后一页结尾空白处

标注作业总字数；

2.字体要求：作业正文用宋体5号字打印，标注页码，可用A4纸正反双面打印；

3.作业应配有封面，封面格式不作具体要求，但要注明作业题目、班级、姓名、学号以及

完成日期；

4.本“作业任务说明及写作要求”也要打印，并装订在封面和作业正文之间；

三、作业提交时间

本次作业提交的截至时间为2011年11月24日11：30时整，提交地点：CA310教室，逾期

未交者，等候下次作业通知。

四、诚信承诺

要求每份作业正文的最后一页空白处打印下列文字并手写签名：

“本人保证此次作业系本人独立完成，并自愿承担一切因抄袭而引起的不利后果。”

签字：__________

五、预祝各位学子顺利完成任务！

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涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说

假设一个合同牵涉了几个不同的国家，并且发生了纠纷，应该使用哪一个国家的法律

呢？应该是把合同的关系的几个方面看做是一个整体只是用一个国际的法律？还是应该把

整个合同分割并适用于不同国家的法律？这就是涉外合同应该适用哪个国家的法律的问题

关键所在，也是当今国际私法探讨的问题。

签订和履行涉外合同，是各国开展对外技术交流，发展对外经济关系，参加国际经济合

作的一种重要的形式。涉外合同究竟应该受何国法律的支配，是一个直接决定双方当事人权

利与义务的问题，其重要性已越来越受到世界各国的重视，涉外的合同应该法律适用的成为

国际私法的一个热点问题。

早在法则区别学说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律。例如，对

于合同的形式以及合同的实质有效性，可适用缔约地法；对合同的效力，如当事人一致同意

在某地履行，应适用该履行地法；对当事人的能力，则主张适用当事人住所地法。分割方法

在一定程度上解决了复杂的合同法律适用问题。

分割学说，对于合同的成立与效力，长期适用缔约地法。这属于客观论的观点。其中，

在分割学说里，特征履行说，实际上是最能推定亲密联系的根据。它是1902年由哈伯格在

研究双方合同的法律适用问题时提出的，并在1955年海牙国际私法会议在其有关动产的冲

突法公约中，正式被采用。

特征履行，要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同特性而决定合同的法

律适用。因为它克服了“合同由于其最密切联系的法律支配”这种较为空泛的规则所带来的

法律适用的不稳定性和不可预见性等缺陷而诞生。

这个时候，我们不妨通过案例分析，来进一步了解一下当事人为选择法律时最密切的联

系原则，即特征履行说对涉外案件的适用，进一步验证一下特征履行存在的意义以及是否是

涉外合同最能推定亲密联系的根据。

日本国岩谷产业株式会社与中山市恒昌石化有限公司买卖合同纠纷案：岩谷会社于

2002年7月29日向原审法院起诉称：恒昌公司在1998年至1999年8月间，向岩谷会社在

香港的分公司岩谷产业株式会社香港支社(下称岩谷香港支社)购买液化气，拖欠货款美元

3568439.59元及该款利息。2000年1月12日和25日，恒昌公司向岩谷香港支社书面确认

至1999年12月31日为止的债务本金美元4032295元。2001年l2月3日，岩谷香港支社经

广东省公证处公证，向恒昌公司送达《要求偿还债务书》，要求恒昌公司清偿尚欠的欠款本

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息。但恒昌公司至今未清偿全部债务本金、利息和追偿费用，请求：(一)判令恒昌公司向岩

谷会社清偿债务3568439.59美元及逾期付款利息美元720520.04元(暂计至2002年6月30

日)；(二)判令恒昌公司承担岩谷会社的全部债务追偿费用；(三)判令恒昌公司承担全部诉讼

费用。原审法院判决：(一)恒昌公司于本判决发生法律效力之日起十日内向岩谷会社清偿货

款3568439.58美元及该款利息(上述利息计至1999年12月31日止为136463.56美元。以后

利息的计付按三和银行香港支店的美元优惠利率再加年息至1.5％计付计算，其中从2000

年1月1日起按本金3574463.67美元计算，2000年8月28日起按本金3569644.40美元计

算，从2000年12月8日起至清偿欠款之日止按本金3568439.58美元计算).(二)驳回岩谷会

社的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币188002元，由恒昌公司承担。

就上述案子，我们来分析一下我们要探讨的涉外合同适用问题。这个案件主体一共是牵

涉了两个国家，日本与中国。内容是有关于买卖合同的纠纷。根据《规定》第五条规定，人

民法院根据最密切联系原则确定合同的争议应适用法律时，应根据合同的特殊性质，以及某

一方当事人履行的义务最能体现合同本质特性等原因，确定与合同有最密切联系的国家或者

地区的法律作为合同的准据法。其中的第一小点是：“买卖合同，适用合同订立时卖方住所

地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行

交货义务的，适用买方住所地法。”所以，基于合同并没有规定发生冲突时适用哪国的法律，

根据规定，适用合同订立时卖方的居住地，也就是中国。同时，根据《中华人民共和国民法

通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法

律。”本案双方当事人在签订合同时没有约定本案产生纠纷所适用的法律，争议发生后也没

有就此达成一致意见，而本案所涉合同履行地在中国内地，因此，本案与中国内地有最密切

联系。此适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。

综上所述，我个人认为把一个问题复杂化或许更有利于维护个人或国家的利益，特别是

涉外的合同问题。如果只是根据合同的关系的几个方面看做是一个整体，它的履行、解释、

解除都只是用同一个国家的法律，会对合同的相对人不公平，甚至可能会侵害有关的权利。

所以，我认同应该客观的把涉外合同用分割学说进行分割，再根据特征履行说来进一步分析，

得出解决涉外合同的最适用的法律进行诉讼。

同时，我认为分割方法仍然有其存在的必要，其不断的增加了新的想法，有新的发展趋

向。传统的分割方法是属地主义的反映，现在，却开始慢慢的体现了“意思自治”的影子，

从特征履行说中的可以体现。依旧以以上的例子为例，特征履行说的涉外买卖合同中的说明：

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“如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货

义务的，适用买方住所地法。”所以，根据订立合同的当事人的意思来规定合同适用法是有

法律认可的，如果没有事前约定，才适用卖方的居住地法。所以，特征履行说是突破了分割

学说上属地主义的反映，增加了意思自治的观点。从一个角度上看，是一种进步，也是一种

世界、社会进步的需要。这也就验证了，它存在的可能性与实用性，更重要的是，对涉外合

同法律的适用性。

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总字数：2479

“本人保证此次作业系本人独立完成，并自愿承担一切因抄袭而引起的不利后果。”

签字：__________

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