民事诉讼法与仲裁制度科目

09民事诉讼法与仲裁制度科目

杨秀清

第1章民事诉讼与民事诉讼法

1.1

1.1.1

民事诉讼

民事纠纷及纠纷解决机制

民事纠纷：主体平等性

多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均

借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济是民间机构，而诉讼则属于公力救济。【民事诉讼的特征（公权性

强制性程序性）】

1.1.2民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合

诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。【法院与其他诉讼参与人的活动法院

主项的行为。主要指向当事人证人，法院主持双方调解，开庭，向当事人送达文书，陈述证人证言】

诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。

1.2民事诉讼法

民事诉讼法的效力

◆注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可

以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。【实体法是规范民事权利义务主体私权上的权利义务关系，是规范

2个人合同上的权利义务关系】【仲裁法源于公立和社会救济】【诉讼法是公立救济，不仅当时诉讼参与人要遵守民事诉讼法还

涉及到法院审判时遵守的程序法】

第2章民事诉讼法的基本原则和制度

2.1

2.1.1

基本原则

当事人诉讼权利平等原则

含义：权利的相同性与权利的对应性

◆注意与同等原则适用的区别：平等原则侧重于解决原告与被告行使诉讼权利的平等性；而同

等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。

2.1.2辩论原则

【程序问题与实体问题：实体内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。

的事实认定包括法律适用】

适用于审判程序。

◆注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，(08年民事诉讼法修正案179条已确定)当事人主张与辩论的事

实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。

2.1.3处分原则【重点私权处分，】

当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的

处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程。辩论贯穿于诉讼过程。分别表达是对的可以做广义或狭义的理

解。辩论和处分均贯穿于诉讼的全过程，是错的。【处分原则贯穿于诉讼的全过程审判加执行】【辩论贯穿于诉讼过程指定的是审

判】

2.2基本制度

2.2.1合议制度

合议庭的组成因程序的不同而不同。

不同程序中合议庭的组成

程序

一审程序

二审程序

重审程序

再审程序

合议庭的组成

审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且

审判员组成

原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭

原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；

原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭

陪审员与审判员有同等的诉讼权利

陪审员是参与的角，是参与审理和审判员共同诉讼。只参加争议的案件。是为了防止法官因职业倒是事实的偏

差。非争议案件只是确认一种状态，合议制的是公式和催告不好陪审员。】◆注意：(1)参审制不同于陪审制

(2)

2回避制度

(1)

(2)

3

陪审员参加争议案件的合议庭

回避的情形：45条

回避的决定权：民事诉讼法第47条：

公开审判【公开审判指案件要不要公开，法定不公开，当事人申请不公开】

◆注意：(1)不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当

事人申请不公开审理案件。

(2)不公开审理与不公开质证的区别：《证据规定》第48条：涉及国家秘密、商业秘密、个人

隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。商业秘密是当事人申请不公开，但质证不公开】

4两审终审制度

掌握实行一审终审制度的案件：(1)审理的案件；(2)适用特别程序、督促程序、公示催告程序

以及破产程序审理的案件。实行一审终审制度是非争议的案件一审终审】

第3章主管与管辖

3.1

3.1.1

民事诉讼主管

法院主管的概念与范围【民诉】

◆注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。【调解是人民调解，

自愿来做】

3.1.2

(1)

法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系

与人民调解委员会

但具有合同的约束力人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，

【有调解的解释】

(2)与仲裁机构或者仲裁，或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。

3.2

3.2.1

3.2.2

级别管辖

确定级别管辖的标准

各级人民法院管辖的第一审民事案件

◆注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件

◆注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第19条

(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海

商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。最高有权管辖自己

认为自己管辖的案件，其他的都是指定。

【海事法院没有级别】【撤销仲裁裁决的案件：仲裁法58条仲裁所在地的中院】【仲裁协议：仲裁法解释12条】

3.3

3.3.1

地域管辖

一般地域管辖

◆确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。

【当事人所在地指户籍所在地】

◆注意经常居住地的判断(意见第5条)：公民起诉时连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。

原则规定——被告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第22条)【被告住所地指被告的经常居住地优先于住所

地，例外民诉法23条】

例外规定——原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第23条)

(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

(3)

(4)

对被劳动教养的人提起的诉讼；

对被监禁的人提起的诉讼。【对被监禁的人：被告单方被关押在原告所在地。双方都是被监禁，对被监禁超过1年的有

管辖权。｛监禁地优先原住所地，监禁地没有1年，还是被告住所地管辖｝】

◆注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。

意见第8条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者

被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。

3.3.2特殊地域管辖

◆特殊地域管辖确定的规律：【24—33条】

其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖

的重要原则。

被告住所地人民法院有法定管辖权：合同，票据，保险合同，运输合同，船舶碰撞，交通事故，侵权纠纷】【密切联系的2个精

神：管辖的确定要便利于当事人的诉讼，便利于法院刑事审判权】

3.3.2.1合同纠纷案件的管辖

（1）合同纠纷案件的法律规定

①关于合同纠纷法定管辖的具体规定：

第一、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（《民事诉讼法》第24条）

第二、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

（《民诉意见》第18条）

第三、购销合同履行地按下列情况确定：

A当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合

同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。B当事人在合同中明确约定了履

行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更

约定的，以变更后的约定地点为合同履行地【约定和实际履行地发生不一致的时候，以实际为准。】。C当事人在合

同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行

地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。

第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。（《民诉意见》第20条）②合同纠纷案

件协议管辖的规定

第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院

管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（《民事诉讼法》第25条）

第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管

辖，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。（《民诉意见》第25条）

（2）合同纠纷案件管辖确定的思路：

①有效协议管辖优先于法定管辖适用。

②法定管辖（没有协议管辖或者协议管辖无效时适用）

第一、被告住所地人民法院有法定管辖权；

第二、合同履行地：

A、约定的履行地（包括交货地）是否明确；

B、约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住所地，合同实际履行时有管辖

权，没有实际履行时无管辖权。

C、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就加工合

同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。

3.3.2.2侵权纠纷案件的管辖

【新闻作品管辖，执行（1）注意产品质量侵权纠纷案件（意见29条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。

措施考的多。侵权结果地的确定】（2）注意合同与侵权的竞合问题。

3.3.3专属管辖【排斥法院不排斥仲裁】

{1}专属管辖的案件：

民事诉讼法第34条：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生

纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主

要遗产所在地人民法院管辖。

民事诉讼法第34条：专属特定的法院，特定案件专属特定法院其他法院不能

管辖。针对国内涉外都可以。继承遗产：有动产和不动产，看经济价值，不动产排他，不动产之争是专属管辖不动产所在地管辖。】

◆注意：该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权，因此，该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件，也可以适用于涉外民事诉

讼案件。

{2}专属于中国法院管辖的案件：

民事诉讼法第244条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发

自然资源合同应专属于中国法院。【民事诉讼法第244条：特定的案件专属我国法院，外国法院不能管】

◆注意：该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权，因此，该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。

◆注意：(1)不动产专属管辖的确定；

(2)

(3)

专属管辖案件之间的排他性；

专属管辖不得对抗仲裁。

3.3.4共同管辖与选择管辖

共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。【共同管辖原告可以选择】

民诉法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。【立案和受理都是诉讼行为吗？不

是，受理是诉讼行为，是法院告诉原告接受了案件。立案是内部的事。】

3.4

3.4.1

裁定管辖

移送管辖

【判断移送做法对不对：如果第一次移送，你起诉我受理，第一次看理由，理由正确做法正确，

移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给

其认为有管辖权的人民法院。

我移送的理由是，对案件无管辖权。受移送法院，无论何种理由再移送都错，因为移送只能1次。

如果受移送法院没管辖权，只能到上级法院指定管辖，而不能移送。】移送管辖的次数：只能1次

◆管辖恒定问题◆：【看《最高院关于管辖恒定问题的解释》受理案件的因素，】

(1)地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。(意见

34条、35条)

(2)级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。

(3)两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立

案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。(意见33条)

3.4.2指定管辖

3.5管辖权异议

(1)异议的条件

异议的主体：当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，

但不是本诉的当事人。

异议的时间：答辩期

主体是当事人，实际上能够异议的只有被告。因为原告选择管辖，了。4种当2种第三人不是本案当事人，因此只有被告事

人，原告被告，有独三，无独三。答辩期内提出，法院审查，异议成立移送管辖，异

议不成立裁定驳回。驳回后当事人有意见可以上诉，这就是允许上诉的第一个裁定。】

(2)管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉

第4章诉

【反诉放到程序上考，程序的处理，剩下诉的问题1年一题，考诉的种类，要素。】

4.1诉的概念

诉就是当事人向法院提出的请求。【区分诉和诉讼请求，诉是抽象的请求，诉讼请求是具体的要求。】

4.2诉的要素

4.2.1诉的主体：当事人

4.2.2诉的标的注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别：

◆当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的；【一事不再理，同一标的不能第二次起诉】

◆具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物；

◆当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。【双方发生争议请求法院裁判的民事法律关系标的，法律关系

进入到诉讼，你的实体权利我的实体义务指向的对象—标的物，我们2个人之间的基于这个法律关系提出的具体的要求—诉讼请

求。】

4.2.3诉的理由

4.3诉的种类

确认之诉4.3.1

请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。

4.3.2变更之诉(也称形成之诉)【把明明存在的法律关系使之解除消灭，】请求法院改变或者消灭现存的某种法律

关系的诉。

4.3.3给付之诉【给付是金钱/行为的给付】

请求法院责令义务人履行一定的实体义．务．．．，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之

诉与消极行为给付之诉。

◆注意：(1)变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉，但不必然包含。

有诉讼标的物。(3)结合案例判断诉的种类时一定以当事人的诉讼请求为基础。

【变更中可能包含给付，不是必然。】【确认变更没有标的物，而是针对法律关系状态，不涉及具体的实体权利和义务，所以谈不到

标的物。给付之诉才有标的物。】

(2)单纯的确认之诉与变更之诉中没

4.4反诉

原告告被告，被告告原告】

请求吞并，我的请求比你的大，】

被告有选择权可以以反诉形式来提，但是本反诉合并不改变反诉的独立性。

(1)反诉主体的特定性

(2)反诉目的的对抗性

(3)反诉请求的独立性

(4)反诉与本诉的牵连性

判断具备其一：

不能说甲告乙设备款，乙说甲还借我钱呢，这个另诉，不搭借的。

A，基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求

B，基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求

(5)反诉时间的特定性：《证据规定》第34条：举证期限届满前提出反诉；《民诉意见》184条:二审中

的反诉：根据自愿原则调解，调解不成的，告知另行起诉。

(6)反诉与本诉适用程序的同一性在普通和简易程序中如何判断本诉与反诉程序的适用，如果其他都符

合，被告的请求是普通本诉也是普通，那就合并因为它程序同一，如果被告的请求是简易本诉也是简易，程序同一，

如果不同一是不可以作为反诉的。】【反诉一般考在处理上，诉就是一道题种类和要素】

第5章当事人

5.1当事人概述

1当事人的概念与特征

2民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力

◆注意：(1)民事诉讼权利能力与当事人适格的关系。

(2)未成年人与精神病患者的当事人资格。

(3)非实体当事人的情形：特殊情况下，没有民事权利能力的人，有独立的民事诉讼权利能力，可

以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。【当

事人的概念：因民事法律关系发生争议以自己的名义进行诉讼受法院裁判约束的人。1、因民事权利义务2个理解：

自己的权利义务，实体当事人。有管理职责的权利义务，有诉讼实施权。失踪人的财产代管人不能以自己名义起诉，

宣告失踪后让代管人代管的情况下依据代管文件可以以自己的名义起诉】

5.2原告和被告

5.2.1以民事法律关系为依据【法律关系决定了诉讼地位】

5.2.2法人和直接责任人问题

（1）法人和内部工作人员。取决于工作人员的行为是否为职务行为或者授权行为

（2）责任人作为当事人（意见49条）冒用法人或者其他组织的名义以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动以终止后法

人或者其他组织的名义从事活动

5.2.3

5.2.4

5.2.5

法人与分支机构问题：法人非依法设立，或者虽然依法设立但没有领取营业执照的，由法人作为当事人。法人依法

雇主与雇工问题取决于雇工的行为是否为雇佣合同中的行为，注意人身损害赔偿司法解释第9条的特殊规定：即雇

因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。根据《关于审理名誉权案件若干

设立并领取营业执照的，由分支机构作为当事人。

员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。

问题的解答》第6条的规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉

新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版

单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

5.3

5.3.1

共同诉讼

必要共同诉讼

（1）法律规定的必要共同诉讼的情形

挂靠关系（意见43条）、个体工商户与实际经营者不一致（意见46条）、个人合伙（意见47条）（注意与合伙组织作为当

事人的区别）、企业法人分立（意见50条）、借用关系（意见52条）、保证合同关系（意见53条）、继承关系（意见

54条）、代理关系（意见55条）、共有财产关系（意见56条）

【挂靠人和被挂靠人共同承担诉讼。个体工商户与实际经营者不一致：以营业执照上的业主做当事人，不一致了共

同诉讼。合伙组织，意见40依法成立有固定的财产和组织机构但不具备法人资格。保证合同关系53条中有条不能用了--“除保证

合同明确约定连带责任以外，追加被告人最为共同被告”用担保法19条。｛一般责任还是连带责任用担保法19条来判断｝继承关

系：部分继承人起诉，其他部分继承人遗漏了要不要作为共同原告参加诉讼取

决于是否明确放弃继承权。共有财产关系：两个或两个以上的人共同共有一个财产的话，一个共有人起诉，其他共有人只要没有放弃这

个权利的话，其他共有人就是共同原告】

（2）标的的共同

特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为

【共同危险行为：08年考了，证据的问题上。每个人独立实施了可能对别人造成损失的危险行为，只是无法确定损失是谁的行为导致，

那就形成了共同危险，共同危险发生后就形成共同被告，实施危险行为的人有举证责任，证明行为和损害没有因果关系，如果证明不了就

承担连带赔偿责任。

（3）必要共同诉讼人的关系内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。（民诉法第53条）

注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。（意见第177条）

（4）必要共同诉讼人的追加

意见58条、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；

既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。【职权

追加】

意见183条、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回

重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

意见211条依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则

予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

◆注意：

①人民法院可依职权追加必要共同诉讼人，且追加时区分为权利人与义务人。

②注意二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权

5.3.2普通共同诉讼人当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的为同一种类（可以若干个标的），人民法院认为可以合并审

理，当事人也同意合并审理的诉讼。

【普通共同诉讼：当事人一方或双方两人以上,标的同一种类,法认为可以合并当事人也同意,就形成了普通共同诉讼诉讼标的是同一

种类。普通共同诉讼也可能是同一种类标的的原告或被告，可能一同起诉一同被诉，也可能单独起诉单独被诉，是否形成普通共同诉讼要

2方面的因素：1法院认为合并方便不方便，（如果法院认为合并有必要的）2当事人同意。】

【判断】

注意普通共同诉讼人的独立性（诉讼行为独立特殊情形独立裁判结果独立）

【判断例题：哪个是对的？A、必要共同诉讼的标的共同，普通共同诉讼的标的同一种类。（对的，看概念）

B、必要共同诉讼有一个标的，普通共同诉讼有若干个标的。（对的，这是诉讼法中典型的意思同类项）

C、必要共同诉讼人行为一致，普通共同诉讼人行为不一致。（错的必要和普通的共同诉讼人都是独立的，但必

要在独立的时候要有个关联,（普通的是完全独立）必要⋯人行为可以一致也可以不一致，比如甲申请审判长回避乙也申请，那就一致

了，如果乙申请书记员回避，那就不一致了，因为甲乙只是关联。普通虽然是独立的，但独立不一定是不一致的，也可以一致。所以说一

致不一致没有必然联系。可以一致可以不一致根据个案。）

D、必要共同诉讼结果可以同一，普通共同诉讼结果可以不同一。（对的必要：你胜了我也胜了，普通：你的胜了我的败了，就不同一

了）这个题是共同诉讼考察较难的题。】【必要共同诉讼的标的共同标的同一就说明有一

个标的。我们2个共同原告但只有一个标的，这是才叫标的的共同和同一。类的标的一

普通共同诉讼的标的同一种类，同一种

定是若干个，2个8个10个都叫若干个。A是法语表达B是通俗的表达。意思同

类项和矛盾项，只要在民诉的程序法中意思矛盾项的题，单选题答案肯定在矛盾项里面。】

5.4诉讼代表人【每年都考】★

5.4.1诉讼代表人的概念

【在共同诉讼的基础之上，一方人数众多（10人以上）不能都来，那就推选代表代为诉讼，诉讼结果对被代表人有效，就形

成了代表人诉讼的问题。】

5.4.2诉讼代表人的相关程序问题

（1）诉讼代表人的确定

在起诉时人数确定的代表人诉讼中，由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的

当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（意见第60条）

在起诉时人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选代表人，也可以由人民法院提出人选与当事人协商，还可以由人民法院指定代表

人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。（意见第61条）

【起诉时人数确定的标的可以是共同（10个人财产共有）也可以是同一种类（一起告航空公司航班取消，卖了多

少张票人数是确定的，但同一种类，一个个独立的客运合同而已。）基础是必要也可以是普通。在起诉时人数不确定的标的是同一种类

基础只能是普通共同诉讼。】

（2）诉讼代表人的权限

诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。【没有规定反诉，从实

践的角度，不具有反诉的实践可能性。例如：2个代表人委托代理人之后如果代理人不合适，

可以重新委托。因为委托代理是一般性的不需要被代表人同意】

5.5第三人【每年都考】★

5.5.1有独立请求权的第三人【对他人的标的主张独立的实体上的权利。独三参加诉讼实际上是

之诉的合并.本诉甲告乙原告告被告，然后就是第三人参加之诉，有独三告本诉的原告与被告

2个独立

.特点是因为有独三均

不同意原告被告的观点2者谁胜都损害独三的利益所以把2者都做成共同的告，不是共同诉讼意义上的被告.独三参加诉讼后最为原告

可以撤诉，可以撤销参加之诉.本诉的原告撤销本诉，第三人参加诉讼继续。（意见160）】

有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位，注意有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉的原告申请撤

诉时的处理。（意见第160条）：有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，在法院准许撤诉后，有独立请求权的第三人

作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告

有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人之区别

，诉讼另行进行。

区别项

参诉依据

参诉地位

参诉方式

有独立请求权的第三人

有独立的请求权

参加之诉的原告

主动参加，即起诉方式

必要共同诉讼人

存在共同的权利义务关系

可以为共同原告，也可以为共同被告

可以主动参加，也可以被人民法院依职权追加

参诉时间

参诉目的

争议对象

一审开始后，结束之前

仅维护自己的合法权益

本诉的原、被告双方当事人

两个独立之诉的合并(混合合并)

可以在一审、二审、审判监督程序的各阶段参加(也可在诉讼开始阶段)

维护自己以及共同诉讼人的合法权益

仅为对方当事人

诉讼主体的合并合并种类

混合合并：第三人参加之诉本诉和反诉2个独立之诉。】【一审开始后，结束之前：法庭辩论终结之前】

5.5.2无独立请求权的第三人

【判断有独三和无独三：有独三是打原告被告，无独三是帮一方打另一方】

(1)参诉根据：法律上的利害关系

①实务中的几种常见类型

(a)连环合同引起的诉讼

(b)因使用原材料加工成品引起的诉讼

《关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼》的若干规定》中第9条、第10条以及第11条

【未考过】中关于不能作为无独立请求权第三人的具体规定。

第9条规定，受诉人民法院对于原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的

人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参

加诉讼。【仲裁协议、协议管辖的特点是争议解决方式或者争议解决的法院的基础是意思表示，通过意思表示形成了我选择了仲裁或者

诉讼，在诉讼中我通过意思表示选择了某个具体的法院，意思表示是必须要尊重的，所以不能把这样的人做第三人。要么我这属专属案件

的一方，专属案件专属法院管辖有个强制的特点，所以所不能做第三人】

第10条规定,人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合

法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立

请求权的第三人通知其参加诉讼。

第11条规定,人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的

原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。【善意第三人的保护问题】

(c)因三角债引起的代位权诉讼

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条规定：债权人以次债务人

为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债

务人为被告提起代位权诉讼的【管辖14条】，人民法院可以合并审理。【例题：a区的

甲借给B区的乙，到期不还。B区的乙借给C区的丙20万到期未还。如果甲告乙不还钱，能将丙做无独三吗？不能，这是事实联系。

如果甲代位乙诉丙，主债务人乙要做无独三吗？要做，这是法律上的联系，因为决定着甲代位权资格是否适格的问题，另外法院对本案的

如何审理其结果还影响到乙对丙的债权如何实现的问题，这是法律上的

权利义务关系，实体权利义务关系，所以乙要做无独三。

产品质量缺陷诉讼【产品在运输中导致出了问题或在仓储过程中有问题运输和仓储方的责任怎么办？制

造商销售商当被告了2个选择，1对消费者承担责任后另案告运输方或仓储方讼作为第三人。就会出现无独第三人】

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见

（d）

2请法院通知其参加本案的诉

（试行）》第153条的规定，

消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因

此提起的诉讼，由被告住所地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，

可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

②法律上利害关系的界定第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系；第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关

系有发生争议的可能，而且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。

（2）参诉地位

①无权行使的诉讼权利（意见66条）无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。

②附条件行使的诉讼权利

是否有上诉权（意见66条）或者调解的同意与调解书的签收权（意见97条），取决于是否直接承担义务。

判断：无独三有权上诉？错。无独三可依附于一方当事人提起上诉？错，无独三可以独立上诉，但以法院判决而承担民事责任为前提。

有独三和无独三均可委托代理人和申请回避？对。有独三是原告，无独三有几种附条件的情

形，是可以行使的。】

（3）参诉方式

可以申请参加，也可以由人民法院通知其参加诉讼

第6章诉讼代理人

6.1法定代理人

法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭.【法定代理权的取得依据监护权。】

法定代理权为全权代理

6.2委托代理人【简单的考法条】

1委托代理人的范围：（意见第68条）律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其

他公民，都可以被委托为诉讼代理人。无民事行为能力、限制民事行为能力或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉

讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

2委托代理人的权限：授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，

提起反诉或者上诉。（意见第69条）

委托代理人的范围是律师（中国律师）和公民代理，外国律师得以公民身份代理，中国是公民代理制度】

上诉在代理人中要授权，代表人行使上诉权不需要当事人同意的，代表人也是当事人，所以上诉不要别人同意】【全权代理：只泛泛

的写全权代理被认为是一般代理。】

3委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出

庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

【判断：哪个错误?A法定代理人可以独立行使属于当事人所有权利（对）

（民诉法第62条）

B法定代理人发生诉讼事件和诉讼行

为的后果和当事人相同。（错。法定代理人类似于当事人如果连事件都相同了，那法定代理人就成当事人了。）C法定代理人和当事人

都是诉讼参加人。（对）D委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人（对）问的是当事人与委托代理人的关系，｛注意思维

方式｝】【诉讼参与人＝法院检察院+诉讼参加人+其他诉讼参与人。诉讼参加人＝当事人，代理人（是对诉讼产生实质影响的

人）其他诉讼参与人＝（辅助诉讼的人）证人勘验人鉴定人翻译人】

诉讼代理人与诉讼代表人的区别｛不要混淆｝

比较内容诉讼代理人诉讼代表人

在人数确定的代表人诉讼中，由当事人推选；在人数不确定的

产生依据法律规定或者授权委托

代表人诉讼中，由当事人推选、与法院协商或者由法院指定

与诉讼标的有利害关系

既及于代表人本人，也及于被代表的当事人

维护本人及其所代表的当事人的合法利益

具有当事人的诉讼地位

与诉讼标的利害关系

诉讼行为的后果

参加诉讼目的

与诉讼标的没有利害关系

由被代理人承担

维护被代理人的合法利益

不具有当事人的诉讼地位诉讼地位

第7章民事诉讼证据

7.1民事证据概述

证据与证据材料概念：民事证

据，即能够证明案件真实情况的事

实资料。而证据材料是指当事人收

集并提供给法院以及法院

调查收集的能够证明案件真实情况的资料。【我们搜集的材料叫证明材料，法院调查取证也叫证据资料，一旦经过法定程序作为定案依

据了才叫诉讼证据】

证明标准：盖然性占优标准（不会直接考，对理解和运用证据有辅助作用）

【证据的真实性】【在刑事和民事中都接受了盖然性标准，只是在刑事中高于民事，它要求盖然到排除合理怀疑，

只要合理怀疑不能排除的话这个人是无罪的，指控当事人作案时间地点有没有，这个合理的怀疑点不能排除只能认定无罪。但在民事中

是请求能不能成立，驳回他的请求是不是事实不存在？不一定。而且这个证据支持这个请求究竟达到什么程度，在法官内心中有个确认标

准。

证据的特性：

★★

(1)客观性(2)关

联性

(3)合法性

◆第一、形式合法；

◆第二、收集手段合法；《证据规定》68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收

集的证据，不能作为认定案件事实的依据。

不要为了搜集证据采用窃听窃录的方式。未经他人许可私自偷偷录

制的录音录像只要不侵犯他人隐私，(法律也不禁止的行为)，实务上和理论上还是认可的】

◆第三、证据材料转化为证据合法——质证【当事人，代理人搜集的证据，当事人申请法院调查的也需要质证的，这些视为申请方

的证据，要经过庭审的质证才能转换为定案依据。法院主动调查的证据，法院向当事人说明并征求当事人后就可以采纳了(不会考，法院调

查的有争议。)】

7.2民事证据的种类【勘验笔录不考】

7.2.1书证、物证与视听资料

◆注意3种证据的鉴别：书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容明案件事实；物证是以物品本身的

特征来证明案件事实。

◆书证与视听资料的区别书证与视听资料的相同之处在于两者均以所载明的内容证明案件事实，其核心区别在于，书证的内容因已经

固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。而视听资料的内容则存储于特定的仪器

之中，不具有直观性，因此，较为容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。【移动硬盘看怎么告，如果告毁坏了我的移动硬盘，那就是

物证，他是用本身的价值来作证，如果用移动硬盘中的内容，借用法官的电脑来查看，是视听资料，打印出了文字就成书证了。】

7.2.2

(1)

证人证言

单位与个人可以成为证人，不能正确表达意志的人不能作为证人。(民诉法70条)

《证据规定》第53条的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和

限制民事行为能力人，可以作为证人。单位提出证人证言的要么是法定代表人要么是这个事的负责人。如果

有不相适应的人就不能做定案的证人证言。

】【注意和69条的冲突处理】

证据规定第56条：证人确有困难不能出庭的法定情形包括以下几种：第

，年

证人不出庭的法定情形：

迈体弱或者行动不便无法出庭的；第二，特殊岗位确实无法离开的；第三，路途特别遥远，交通不便难以出庭的；第四，因自然灾害等不

可抗力的原因无法出庭的；第五，其他无法出庭的特殊情况。上述情形，经人民法院许可，

(2)

(3)

下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员

证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。【除了法定不出庭的人，其他人无正当理

由不出庭作证，那他的证人证言就有瑕疵了】

7.2.3

(1)

鉴定结论

（证据规定26条）

鉴定的启动：当事人申请、法院决定(证据规定26条)

（2）鉴定机构和鉴定人员的确定方式：当事人协商，协商不成的由人民法院指定

（3）申请重新鉴定的法定情形（证据规定27条）：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提

出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：第一，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；第二，鉴定程序严重违法

的；第三，鉴定结论明显依据不足的；第四，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、

重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。【如果当事人认为证据合理性有质疑，不能采纳就可以申请重新鉴定】

（4）自行鉴定的效力（证据规定28条）：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重

新鉴定的，人民法院应予准许。

7.2.4当事人陈述的效力

当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。《证据规定》第76条【当

事人陈述是客观和虚假并存的证据运用陈述时要注意】[承认有时候发生在调解和解过程中，现

在形成了习惯的做法要调解和解成功权利人不做出足够的让步这事就和解不成]

和解或者调解中陈述的效力：《证据规定》67条规定：在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案

件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

7.2.5不能单独作为定案依据的证据【反复再考】★

未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视

听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。《证据规定》第69条【本条的‘不相当'和

53条的‘相适应'规定有冲突，但都在考。记住：如果考什么人可以作证什么人不可以作证，记得不相当就不能成为证人。如果考这个人

说的话能不能独立定案，记得不相当不能独立定案。证言指只要有利害关系，不管有利还是无利都不能独立定案。利害关系可以是亲

属关系，实体权利义务上的关系。总结：这些证据在证明力上有瑕疵，是为解决瑕疵的问题】

7.3民事证据在理论上的分类★

（划分的意义划分的标准）（1）按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证

对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一方当事人提出反驳对方主张的证

据为反证【本反正考虑的是举证责任，主张者是事实的证明对象的话，就有证明责任。主张者对该事实为了有证明责任，提出证据是支

持自己的，证据是本证。不是证明对象，不产生证明责任的，主张事实的人不具证明责任，提出证据表面上看是为支持自己，但不是本

证，本质在于反驳对方，动摇法官对有利于对方的确信力，是反正。】【主张积极事实，该事实有证明责任。主张消极事实，该事实不

是证明对象，主张者没证明责任。（借、还钱的人是证明对象，证明借、还钱的证据。没借钱的不是证明对象。有证明责任的人承担证

明的一系列不利的后果。如果借钱的事实能证明，而还钱的事实不能证明，那法官就会判还钱，因没有还钱是事

实认定，法官无法维护还钱的事实。如果借没成立或真伪不明时就可以驳回他的请求，不能因没有借就对被告作出不利的判决。还钱要取

决于借的事实成立。借的事实不成立会驳回请求。一个事物有正反2面。借证明不了判决驳

回请求，还证明不了判决还钱。)】

(2)

(3)

按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据

按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据

(注意直接间接含义，划分的

标准)直接间接的特点是单一证据能不能指向一个事实证明一个事实，

过补强不能单一依据它作为定案证据】

69条的单一证据的证明力是有缺陷的不经

大前提小结论的表达式错的，选项设计上有夫妻感情破裂是间接证据】

种方法：1、前提在选项中，结论在问题上，结论就是挑间接证据。2、在一个选项中的大前提小结论。如，财产保

全措施既可以因当事人申请也可由法院职权？错的，财产保全分诉前和诉讼中，结论只对诉讼中是对的，诉前就是错的。)【证据比管辖复

杂】

第8章民事诉讼中的证明

8.1证明的对象

证明对象的范围8.1.1

当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。实体法事实包括：第一、当事人

主张权利或者法律关系产生所依据的事实【合同成立生效，借款要求还款的权利，侵权赔偿的要件符合了】；第二、当事人主张权利或

者法律关系消灭所依据的事实【合同的解除权利消灭，义务的履行债务的清偿】

第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实【法律关系，合同的变更】；第四、当事人主张排除对方权利所

依据的事实【实体法的免责问题】；第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实【主要是没有民事行为能力】

8.1.2不需要证明的事实

《证据规定》第9条：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；已

为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事

实；已为有效公证书所证明的事实。【6个不需要证明的事实，除自然定律的除外其他的都可以主张证据推翻它。

《证据规定》第8条：{考条文表面}

】

(1)当事人的明示承认。即诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉

及身份关系的案件除外。【基础是私权处分】

(2)当事人的默示承认。即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不

明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。【基础是私权处分】

(3)诉讼代理人的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的

代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

（4）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作

出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。【自认免除举证责任，但可以撤回，也不能随意进行，要在法庭辩论终结前撤

回。】

8.2证明责任

8.2.1证明责任的负担原则谁主张谁举证（这里的主张指需要作为证明对象的主张）

8.2.2证明责任负担的例外规定：《证据规定》第4条{每年必考}★★

案件类型

因新产品制造方法发明专利

引起的专利侵权诉讼

高度危险作业致人损害的侵

权诉讼

原告需证明事实

原告有专利权；被告使用该专利方法制

造并销售产品的行；被告获得的利润

被告从事高度危险作业行为；被告的行为给自

己造成的具体损失

加害人证明法律规定的免责事由及其行为与损害

结果之间不存在因果关系

所有人或者管理人证明无过错（能证明受害人

本身或者第三人有过错除外）

饲养人或者管理人证明受害人或第三人

被告的动物造成原告损害；具体损失数额

被告的缺陷产品造成自己的损害?具体损失数

额

被告证明其行为与损害之间不存在因果

关系

医疗行为不存在过错；医疗行为与损害结

果之间不存在因果关系

有过错

被告证明其存在免责事由

被告需证明事实

被告的生产方法特点；生产方法不同于原

告的新产品制造方法为

受害人故意造成损害的事实

因环境污染引起的损害赔偿诉讼{去被告对自己实施污染行为；原告因污染行为而

年考了}

因建筑物责任引起的损害赔

偿诉讼{0304考过}

因饲养动物致人损害的侵权

诉讼

因缺陷产品致人损害的侵权

诉讼

遭受的具体损失

被告的建筑物或者其他设施以及搁置

物造成自己损害；具体损失数额

因共同危险行为致人损害的侵权诉被告存在共同危险行为；因被告行为所遭受的

讼{去年考了扔石子}

侵权行为法的动向）

具体损失

所遭受的具体损失

因医疗行为引起的侵权诉讼（注意

被告对自己实施了医疗行为；自己因医疗行为

8.3证据的收集与保全

人民法院自行收集的证据：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终

结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。《证据规定》第15条申请人民法院调查收集的证据：申请调查收集的证据属于国家有关部

门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行

收集的其他材料。《证据规定》第17条【15条的主动调查，是当事人私权之外的事情，法院要主动去负责。17

条依申请调查，跟私权有关但客观上当事人做不到，不是主观不愿意，而是搜集手段的不能。】

8.4证据的其他规定

1举证时限

（1）举证时限的确定（证据规定33条）：当事人协商一致并经法院认可；协商不成，法院指定，但不少于30日。

（2）

的权利{私权的处分了}

(3)

(1)

(2)

(3)

(4)

举证时限的延长(证据规定36条)

超期举证的后果：（证据规定34条）放弃提供证据

2交换证据

37条：当事人申请交换证据或者法院决定交换证据

38条：交换证据的时间：当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。

39条：审判人员主持

40条：次数：一般不超过2次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

3新证据【再审中的新证据要注意—审判监督的司法解释】★

根据《证据规定》第41条和第42条的规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人

确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据，应当在

一审开庭前或者开庭审理时提出。二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民

法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审

开庭前或者开庭审理时提出二

审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。【一审结束是庭审结束。再审是原审庭审结束】

关于再审程序中的新证据，根据《审判监督程序解释》第10条的规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民

事诉讼法第179条第1款第(一)项规定的“新的证据”：(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；(2)原审庭审结

束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；

(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质

证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。

4质证：

质证主体：当事人(证据规定47条)不公开质证：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在

开庭时公开质证。(证据规定48条)

质证的内容：证据的真实性、关联性、合法性以及证明力的有无与大小。(证据规定50条)

5认证：

(1)

(2)

认证的基本要求：(第64条)：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据；依据法律规定，遵循法官职业道德，运

对单一证据的认证：65条：审判人员对单一证据可以从以下方面进行审核认定：

①证据是否原件、原物，复印件与复制品是否与原件、原物相符；

②证据与本案事实是否相关；

③证据的来源、形式是否符合法律规定；

④证据的内容是否真实；

⑤证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

【65解决的是证据的采纳，证据的单一性问题。法院对单一证据一个一个的来认证的话，他是解决证据的采纳。

如果把若干个证据放在一起做综合性的认证，解决的是证明力——(77条)】

用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力以及证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果。

(3)综合性认证：77条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依下列原则进行认定：

①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录以及经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和

证人证言；【注意‘一般'的用词。】

③原始证据的证明力一般大于传来证据；

④直接证据的证明力一般大于间接证据；

⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证人证言，其证明力一般小于其他证人证言。

6妨碍举证问题：（75条）有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有

人，可以推定该主张成立。【妨碍举证后果由妨碍者来承担】

【总结，去年考了12分今年不会再突破这个分数，但也不能忽略了】

第9章期间、送达

9.1期间【不再考了近些年】

期间开始的时、日，不计算在期间内。期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。

诉讼文书的在途期间不包括在内。

9.2送达【偶尔会考留置】留置送达：应将诉讼文书放在受送达人的住所，但是简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。调解

书的送达：不得留置送达，可由本人或者代收人签收。

第10章法院调解【重点】

10.1法院调解的含义

【行使审判权解决争议，基础是私权处分。要达成协议。】法院调解的两层含义：诉讼活动与结案方式

◆掌握：不得适用调解的范围：★《调解规定》第2条的规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用

特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以

及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。【行使审判权解决争议所以先排除非争议案件外加商法上的破产，行

使审判权解决争议的程序有3个，一审二审审判监督，审级制度是两审终审。检察院的抗诉案件也可以调，是对抗诉案件的审理。身份

的确认不能处分，但解除可以处分。】

10.2调解协议的内容

1和解后的处理；（4条）当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调

解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。

2协议内容超出诉讼请求的处理（9条）：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

3协议内容涉及担保人的处理（11条）：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。

案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签

收调解书的，不影响调解书生效。【调解是执行根据，保人不收不影响，根据担保法的情况来看担保人承担责任】

4法院不予以认可的情形（12条）：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：第一、侵害国家利益、社会公共利益

的；第二、侵害案外人利益的；第三、违背当事人真实意思的；第四、违反法律、行政法规禁止性规

定的。【调解的原则是自愿合法，违反原则不予认可】

5和解、调解后不得制作判决书（18条）：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内

容制作判决书的，人民法院不予支持。

10.3法院调解的生效★

民诉法90条：对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调节维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需

要制作调解书的案件。【其他的情况：是一些比较小的案件如1000元调成了900元，但有执行的需要，可按调解规定13条

请求法院制作。但送达后你拒收不影响调解的效力。调解书签收生效。】【例题：老人告子女赡养费，达成每月给老人200元的赡养费

的协议。老人申请撤诉。要做调解书吗？不需要。如果没有申请撤诉就必须要制作调解书，因为它不属于即时履行的，‘每月200'，

是必须要制作的，但老人选择撤诉。我国使得诉讼结束有多种方式1法院直接行使权利作出处理（判决调解裁定驳回起诉，对案件审理

后做的处理）2当事人申请撤诉（法院审理撤诉的问题一旦裁定准予撤诉，案件就自然结束了）3非正常的结束——终结诉讼。一个

案件只能用一种方式结束案件。】

注意请求制作调解书的处理。（调解规定13条）

民诉法89条：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

10.4法律效力的体现诉讼结束；对调解书不得上诉；当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；具有给付内容的调解书具有强制执行

的效力。

第11章财产保全与先予执行

11.1财产保全【诉前和诉中】

1诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较

比较内容诉前财产保全诉讼中财产保全

管辖不同财产所在地法院

受诉人民法院采取；对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送

的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。

方式不同

担保不同

利害关系人申请

应当提供担保

当事人申请或者法院依职权采取

法院可以责令当事人提供担保；但是，代位权诉讼中，债权人请人民法院对次债务人的财

产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

处理时间不同

48小时内作裁定紧急情况的，48小时内作裁定；非紧急情况除外

涉外诉讼不能职权保全，涉外的诉前诉中都是申请保全。】【次债务人并不是债权人的债务人，要保全次债务

人的财产，担保就成条件了。】

2财产保全的范围（民诉法94条）限于请求的范围或者与本案有关的财物

3财产保全的措施可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法（民诉法94条）可以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留

置权人有优先受偿权（意见102条）

可以保全被申请人已到期的债权（意见105条）【三角债权债务，从财产保全的角度考虑。法院责令第三人丙不要向被申请人乙履

行义务，如果坚持履行，就给与提存。不可以对丙的财产直接去查封扣押冻结。

4

5

错误申请的赔偿【申请错误的标准就是将来申请人败诉】

行为保全

《著作权法》第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行

为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

该条第2款规定，人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。【申请采取责令停止..可以叫

诉前行为保全、诉前禁令，】

《专利法》第61条1款、《商标法》第57条1款类似。

11.2先予执行【选择题，案例分析题中】

先予执行的案件范围（民诉法97条）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件、追索劳动报酬的案件。因情况紧

急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款

的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。

执行？不可以。保险费没有紧急状态。】

（意见107条）【保险费能不能先予

◆注意：先予执行的一个重要条件：权利义务关系明确（案例中常用到）【给付之诉，申请人申请，被申请人有履行能力】

第12章对妨害民事诉讼行为的强制措施

12.1妨害民事诉讼行为的构成要件

1

2

3

4

行为主体要件——一切人【刑诉是特定人】

主观要件——故意

后果要件——妨害了民事诉讼【实际造成了妨害结果】

时间要件——诉讼过程中

12.2强制措施的适用【会在缺席判决结合起来考】拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体

或他人造成损害的未成年人

的法定代理人。必须到庭的被告见《若干意见》第112条【赡养扶养抚育费费案件，三费案件】

拘传、和拘留的适用应当由院长批准【拘传按照民诉法100条经过2次传票，无正当理由拒不到庭的，特定被告。法定代理

人可以被拘传，委托代理人不行。】

注意：数额的提高：根据民诉法第104条的规定，对个人的，为1万元以下；对单位的为1万元以上，30万元以

下。

对同一行为的、拘留不得连续适用；和拘留可以单独适用，也可以合并适用。（意见118条与119条）

总结：总论部分：管辖、当事人代理、证据是重点。其他特殊的点注意下。零散制度考的比较直接是拿分的地方】

第13章普通程序

13.1普通程序的审理阶段

起诉和起诉的处理可考的有3点：1考根据法律什么案件可以受理、不能受理。2给个案件，甲公司乙公司

什么案件，甲起诉了，问你法院以何种理由不予受理是正确的或错误的。3给个案件，在这种情况下法院如何处理。

那么就是不予受理驳回起诉的运用。】【每年必考】

13.1.1起诉与受理

（1）起诉条件的理解与适用

根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉应当具备以下条件：

第一，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；【起诉要求原告适格不适格裁定驳回起诉】

第二，有明确的被告；【下落不明≠不明确】

第三，有具体的诉讼请求、事实和理由；【不一定是法律要保护的权利，如青春费的问题

第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

注意：◆原告的适格；

◆被告下落不明不等于不明确；

◆诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利；

】

◆起诉证据不同于胜诉证据：《证据规定》第1条的规定，原告起诉时应提供符合起诉条件的相应的证据。

（2）不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用【裁定解决程序问题，判决驳回的是诉讼请求，主要针对诉

讼时效，证据不足，权利不予保护的】

不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的区别★

比较内容

适用文书

解决问题性质

适用诉讼阶段

适用条件

裁定

程序问题

审查起诉阶段

起诉不符合受理条件（指

起诉不合法）

当事人针对文书的权利

当事人针对案件的权利

上诉期

适用组织

不予受理

裁定

程序问题

驳回起诉

判决

驳回诉讼请求

实体问题

受理案件后

起诉符合条件，但原告的诉讼

请求不能被支持

受理案件后

起诉不符合受理条件（如：

原告不适格）

可以上诉、申请再审

可以再起诉

可以上诉、申请再审

可以再起诉

可以上诉、申请再审

不得再起诉，因为一事不再理

10日

立案庭

10日

审判组织

15日

审判组织

甲代为乙诉丙，审理过程中乙作为第三人参加诉讼，对甲的代位权提出了质疑，法院经审查乙的异议是成立的，

此时法院如何处理？A裁定不予受理B裁定驳回起诉C裁定驳回诉讼请求D判决驳回诉讼请求（原告不适格，B

对。C是文书错误，不考虑。案件已经受理就没有不予受理的问题了，那就该考虑是程序上的裁驳还是实体上的判驳，乙作为第三人对甲

的代位权提出的异议成立，那就说明原告的资格就有问题了，实际上就是原告不适格，适用

裁定。超时效起诉法院应如何处理，超时效后受理，受理后无中止中断延长判决驳回诉讼请求。

）】

核心：在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条件的，裁

定驳回起诉；对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。注意：不予以受理、驳回起诉与驳回诉讼请求后当事人针对文书本身以及针对

案件的相应权利。

（3）对特殊情况的处理

①撤诉后的再起诉问题；对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，

但人民法院准许撤诉的裁定除外。（民诉法111条—5项）【甲乙公司合同纠纷，法院受理后审查裁定驳回起诉，甲不服上诉，二审

法院裁定驳回上诉，维持原来的裁定之后，甲以同样的理由又向法院起诉且符合条件，问法院受

理吗？受理。（准予撤诉的裁定除外是因为撤诉后可以再起诉，同样道理，驳回起诉的裁定生效后同样可以再起诉。）

不予受理、驳回起诉、撤诉是我国3个裁定生效后针对案件可以再起诉的3个裁定，是程序上处理。】

②离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题；决

维持收养关系的案件，原告没有新情况、新理由在撤诉

处理的离婚案件，原告无新情况、新理由，在

（民诉法111条—7）判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判

6个月内起诉的，人民法院不予受理。此外，原告撤诉或者按

6个月内起诉的，人民法院不予受理。

（意见144条）【甲以乙

存在第三者为由于3月份向法院起诉

要求离婚，后来甲5月份撤诉了，5月份法院也准予撤诉了，后来发现乙还是不改，忍了2月后，甲在7月再次以乙有第三者为由起诉

要求离婚，法院受理吗？不受理。（看意见144，只针对身份关系有限诉期的规定。）如：甲诉乙财产权利侵权1万元要求赔偿3

月份起诉，后4月份撤诉，法院裁定准许，5月考虑后还得再起诉，甲在5月再次以乙侵权为由要求赔偿1万元法院受理吗？受理，限

制起诉只在身份

关系。】

③赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题；

增加或者减少费用的，按照新案处理。

④对于超过诉讼时效起诉的处理★（意见153条）应当受理，查明无中止、中断事由的，应判决驳回诉讼请求。根据《诉讼

时效解释》第3条与第4条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进

行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求

权已过诉讼时效期间的除外。

这次司解把时效作为了

（意见152条）即裁判生效后，有新情况、新理由，一方要求

抗辩事由。只要你被告的抗辩是有道理的，就判决驳回原告的诉讼请求。没有抗辩，法院不会向当事人主动说明时效和适用时效，你不抗

辩只要事实成立我们就判决你履行实体上的义务。一审未提出抗辩，二审提出来了不支持。

因为你应经放弃了抗辩这个权利。但有例外⋯.，因为二审可以提出新证据】

13.1.2

13.1.3

审理前准备

开庭审理【民诉不太涉及主要和仲裁做对照，主要是评论和裁判的问题】

注意：（1）与仲裁评议的区别。均实行少数服从多数的原则，形不成多数人意见时，仲裁按首席仲裁员的意见作裁决，但诉讼不得

按照审判长的意见作判决。

（2）宣判一律公开。

13.2撤诉与缺席判决★

【考法1撤诉缺判，直接考你情形，根据法律什么样的情形可以撤诉、缺判2给个案例法院应如何处理。】

13.2.1撤诉

【对原告（原告的法定代理人，有独三），不来或中途退庭。传票1次就够。】按撤诉处理的法定情形

经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告（民诉法129条）、有独立请求权的第三人（意见159

条）；无行为能力的原告的法定代理人（意见158条）；当事人不交纳诉讼费用（意见142条）。

13.2.2缺席判决【考ABCD情形的罗列】

经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告（民诉法130条）、反诉的被告（民诉法129条）；无行为能

力的被告的法定代理人（意见158条）；无独立请求权的第三人（意见162条）；申请撤诉未获得准许的原告（民诉法131

条）。【对被告，（被告的法定代理人、无独三），不来或中途退庭。原告申请撤诉，裁定不准，而不来就缺席判决。】

13.3

13.3.1

延期审理、诉讼中止与诉讼终结★

延期审理

法定情形：（民事诉讼法第132条）

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。【缺席判决是带有一定惩罚意味的】

（2）当事人临时提出回避申请的。【申请回避一般在开庭前，如果在庭审中才知道要回避的，可以在法庭辩论终结前申请回避的，

就顺延到下个时间。】

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。

（4）其他需要延期审理的情形。【弹性条款，甲诉乙追索赡养费，法院对乙一次传票后，到开庭时间，被告乙无正当理由不到庭，

法院如果处理？A延期审理B缺席判决C诉讼中止D诉讼终结（A，被告是必须到庭，因为是赡养费案件，1次传票无正当理由不

到庭，不能延期，2次传票还不来就强制他到庭）。必须到庭的被告，无正当理由不来，先延期审理，延期后再传，还不来就强制他到

庭】

13.3.2诉讼中止【针对审判程序，暂停】

法定情形：（民事诉讼法第136条）

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。【甲和乙私人借款纠纷案件，诉讼中被告突然精神失常，父母不愿意

做他的代理人，法院为了诉讼进行的需要确定父亲做代理人，父亲为何种代理人？A法定B指定（A法定）民诉中没有指定代理

人！！】

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。【次条考的最多。只要和民诉相关的问题，就

中止诉讼不一定，我们要中止的特点是那个案件是我们这个案件的前提，件的处理结果就不同，如果民事案件不必要建立在它之上，民事

诉讼就继续了。

前提的特点那个案件处理结果不同民事案

同无效。法院如何处理？中止诉讼。人是否精神失常只能通过特别程序解决，在争议

例题：甲和乙合同纠纷诉至法院，

诉讼中被告乙家人来法院说乙有间歇性精神病，签合同时处于发病状态，请法院认定他限制民事行为能力并认定合

案件程序中是不能解决人的行为能力问题的，只能走特别程序。是不是限制..能力人是民事合同的基础。如果认定限制人合同无效就双方

返回问题，如果认定没事，那就违约问题。所以只能中止。)(甲把一个价值10万的项链放到乙对外出租的保险柜中，后因乙的管理人

员监守自盗，把项链弄丢了，甲告到法院要乙赔偿，诉讼中，偷保险柜的人被抓回来了，进入了刑事诉讼，法院的民事案件怎么办？继

续。那个人盗窃与否不影响乙对甲的赔偿责任，因为乙是对外出租的保险柜，是有偿的，丢了就因该赔偿，民事案件就继续。)(在开庭

的审理过程中法院发现需要通知新的证人到庭，调取新的证据，此时依裁定延期审理。错。延期审理是决定，不是裁定。决定是这对紧急

的事情。用什么文书发条没写。)】

(6)其他情形。

13.3.3诉讼终结【永久性的结束】

法定情形：(民事诉讼法第137条)

(1)

(2)

(3)

(4)

原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。

被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。

离婚案件一方当事人死亡的。

追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。

第14章简易程序

基本就1题，4个选项就考了8个支持】

14.1

1

2

简易程序的适用范围★

可以适用简易程序的法院：基层人民法院和它的派出法庭

审级：第一审民事案件

3案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。简易程序的选择适用(简易规定2条)★：基层人民法院适用第

一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自

愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意，可以适用简易程序。【例题：A基层法院适用第一审普通程序审理

的民事案件，当事人各方可以自愿选择适用简易程序

B基层法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方

B错。考题一般以法条原文做题的选项，不可以机械的去背，这条友2个

含义1给当事人一个选择简易程序的选择权，2基于当事人选择适用的权利

自愿选择适用简易程序时，法院可以适用简易程序。

能不能用，要法院审查同意。】

不得适用简易程序的案件

★(简易规定第1条：)

(1)起诉时被告下落不明的。

(2)

(3)

发回重审的。

共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。【代表人诉讼不能用简易程序】

(4)适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。

审判监督是待审

保证质量的问题，其他的是非争议程序，简易和普通是针对争议案件设置的】

(5)

14.2

14.2.1

(1)

人民认为不适宜适用简易程序的其他案件。

简易程序的具体规定

起诉与答辩

起诉方式。《简易程序规定》第4条规定，原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，

可以口头起诉。【原则书面，口头例外】

(2)无法通知被告应诉时的处理(8条)人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他无法通知被告应诉的，应当按以下

情况分别处理；

①原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。

②原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。

14.2.2审理前准备：

(1)当事人异议(13条)：当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后，人民法院应当进行审查，并按下列情形分别处理：第一、

异议成立的，应当将案件转入普通程序审理，并将合议庭的组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人。第二、异议不成立的，口头

告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。转入普通程序审理的民事案件的审理期限自人民法院立案的次日起开始计算。(简易规定3

条)【简易程序还是法院在用，当事人行使选择权的还是很少的，法院用了，当事人有异议权。】【简易转为普通的审限从3个月不

能延长变成6个月可以延长，审限从何时计算呢？审限的确定：A转化次日B简易立案次日C普通立案次日。(B对)案子立案就

一次，这个立案就是简易立案，简易转为普通是正常的转入，后面的普通不需要立案。转入普通后要走合议庭，涉及到合议庭的告知权

利义务的告知，能口头告知吗？不能，转入普通就用普通程序，普通告知只能书面告知。】

(2)先行调解案件(14条)：

【调解自愿合法调解，先调的目的是为了解决争议又维护了和睦，先调是职权调解不是申请调解。

①婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

②劳务合同纠纷；

③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；

④宅基地和相邻关系纠纷；

⑤合伙协议纠纷；

⑥诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外

】

14.2.3开庭与宣判

(1)按撤诉处理和缺席判决。(18条)【主要是传唤方式问题，普通是传票，简易的就简单易行

以捎口信、电话、传真、等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院

不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。【实践还有发短信的。如果用这些简易方式传唤没来，不能按缺席判决。只能经过特殊的

程序要求，如果当事人确认收到了，或有证据证明他收到了而他没来就可以缺席判决。】

(2)开庭次数：(23条)适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。

(3)宣判方式(27条)：适用简易程序审理的案件，除需要定期宣判的以外，应当庭宣判。【原则一次开庭当庭宣判，你认为定

期宣判也成，是例外。(法院适用简易程序审理简单民事案件通常一次开庭并当庭宣判。对。)】

14.2.4裁判文书的制作

32条：适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简

化：【目的是尊重当事人，维护私权】

(1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；

(2)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方当事人全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；

(3)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；

(4)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容

的；

,人民法院认为理由正当

(5)当事人双方一致同意简化裁判文书的。

第15章第二审程序

15.1上诉的提起与受理【考点，上诉的条件，围绕上诉以及一审裁判在什么样的情况下生效】

1

(1)

上诉的提起

上诉的实质要件：允许上诉的判决与裁定

(2)上诉的形式要件★有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人；双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人；

(意见176条)必要共同诉讼人的上诉问题：有权上诉并提出上诉的人为上诉人，上诉人对与谁之间的权利分担有意见的，谁为被上

诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明即可。

【注意谁可以上诉，无独三能不能上诉就看他是不是被判了民事责任。程序的特殊规定176(在一审与，二审

程序中均存在诉讼地位对立是双方当事人，错了。一审一定有对立双方，二审如果都上诉了都成了上诉人就没有被上诉人就没对立的

当事人了，如果你上诉我没上诉我是被上诉人，就有对立方了，所以二审是不一定的。)注意：意见117条。必要共同诉讼是不可

(意见177条)

分之诉，一个人上诉所有的人都要进入二审。就涉及到以什么样的身份进入二审就取决于上诉人多你有没有意见，对你有意见你就是

被上诉人，没意见就以原身份参加诉讼。】上诉期与上诉状【没在考】

2上诉的受理提起上诉原则上应通过原审人民法院

3

(1)

(2)

上诉的撤回

在上诉期内上诉人撤回上诉后,不得再次上诉;但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。

在二审审理过程中，上诉人撤回上诉，法院裁定准许后，一审判决即生效。【上诉了一审判决能生效吗？甲乙合伙协议纠

纷，5号做了个一审判决并都送达了，上诉期第一天是6号，15天期限21号到期届满，6号

甲提起了上诉，9号申请撤回上诉，法院裁定准予撤回，请问21号上诉期届满前甲还能再上诉吗？不能。注意区别刑诉，刑诉中上

诉人上诉后又撤回了，只要上诉期没满还可以再上诉，但民诉不可以。为什么撤回起诉可以再起诉，上诉撤回就不可以再上诉？因

为撤回起诉是放弃了行使实体权利的一次机会，并没有放弃实体权利。这就是针对当事人要不要解决争议，可以再起诉。而上诉是

针对审判权的结果，上诉说明我对法院审判权有意见，撤诉就说明经过慎重考虑后愿意接受法院的审判结果，对审判权不能随意的撤

销。还有，甲撤诉后，一审判决能生效吗？不能，因为甲撤诉后就没有上诉权了，但乙还有上诉权，所以在21号期满前暂时还不能

生效，要等到上诉期满，如果乙上诉了案件进入二审，如果上诉期满乙没上诉，判决可以生效。再细说：6号甲上诉9号撤回上

诉，乙10号上诉，12号撤回上诉，12号法院裁定准予撤回上诉，这时候法院的一审判决要等到21号上诉期届满才生效吗？不

需要。因为所有的人都行使了上诉权，在经过上诉权的行使之后，又都选择了撤回上诉，最后一个人获得法院准许撤回上诉，从这个

裁定作出送达，一审判决可以生效，因为所有人的权利都行试过了。上诉期满之后撤回上诉，假如我上诉了，案件也进入二审审理

中，在审理的环节中，上诉人撤回上诉，法院裁定准许，从这个时候起一审判决生效。】【总结：一审判决生效的特点：1上诉期

满不上诉。2上诉，上诉人撤回上诉获得法院准许。】【例题：甲和乙解除收养关系，一审法院判决解除收养关系，被告乙不服提

起上诉，在二审的审理中，两人达成和解协议，维持收养关系。之后乙决定申请撤回上诉法官如果处理？准还是不准？准的话，一

审判决生效吗？生效。只要所有人的上诉权得到保障的情况下，上诉人撤回上诉，法院裁定准许撤诉的结果就是一审判决生效。上诉

撤诉都是你的处分，法院给了你处分的结果，是符合民诉里面的理论-私权处分，应遵循这个原理。那么这两人关系怎么办?如果二

审中和解维持收养关系，我希望收养关系维持而不

要消灭那么我们的选择就是申请法院做调解书。调解书一生效，原有的判决自然失效。可乙没有选择法院做调

解书而选择了撤回上诉，这说明我和你和解之后我后悔了，达到后悔的目的，就可以去撤回上诉。和解成功是

有选择权的，可以选择做调解书，形成法律意义状态，也可以选择撤诉，一审撤诉后以后还可再起诉，二审撤

诉后就会意识的一旦撤诉一审判决就会生效。】

15.2

15.2.1

上诉案件的审理

审理范围【有限审查，上诉什么审什么】

对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（民诉法151条）但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公

共利益或者他人利益的除外。（审改规定35条）被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。（审改规定36条）【36

条言外之意是，答辩状中提出的请求要看是什么，如果提出的是35条的3个例外，而上诉人并没有上诉，在答辩里提的是这3件

事情我请求法院改变，法院审查。就算不提法院也审查，这是法院要负责的。如果不是3个例外而是属于私权可以处分的内容，在答

辩中提出，不予审查】

15.2.2审理方式

开庭审理与迳行裁判【开庭是原则，迳行裁判是例外】

迳行裁判的适用：一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原判

决认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件（意见188条）

【需要理解是没有必要开庭】【每年考题是考范围不考方式考方式不考范围】

15.2.3对上诉案件的调解★【反复在考。考虑调解不成的责任在谁。】

漏审、漏判诉讼请求问题：调解不成，发回重审（意见182条）【责任在法院】

遗漏必要共同诉讼人问题：调解不成，发回重审（意见183条）【按权利和义务人规则来追加追加进来就涉

及到被追加人的上诉权，能调的调，调不成撤回一审重审，撤回一审重审的要列需要追加的人吗？不需要。这

个问题一审法院自己处理，不要去列。】

新增加诉讼请求或反诉问题：调解不成，告知另行起诉（意见184条）【责任是当事人的调不成当事人另诉，就可能面临

一事不再理的情形。】

离婚问题：调解不成，发回重审（意见185条）【考了好几次。有时候一审判决不准离婚，当事人上诉后

二审认为因该离婚，如果因该离婚就涉及到了子女扶养财产分割问题了，子女财产分割毕竟在二审中第一次处理，防止上诉权的剥

夺，能调就调不能调酒发回一审重审。】

15.3

15.3.1

上诉案件的裁判★【主要考判决不服上诉以后的处理】

对一审判决提起上诉案件的处理（民诉法153条）★

（1）驳回上诉，维持原判【判决驳回上诉维持原判。驳回上诉维持原判=意味着上诉请求从实体上不成立，

一审判决实体认定事实实体适用法律都是对的。因此是实体上的处理用判决。裁定驳回⋯原判

是文书错误！！】

（2）依法改判

原判决适用法律错误（法定改判）；原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误（可改判）【二审法院

自由裁量了，如果不愿意改就适用（3），裁定撤销原判发回重审。

】。

（3）裁定撤销原判，发回重审

原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误

决的（法定发回）

（可发回）；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判

（4）裁定驳回起诉的适用（意见186条）：第二审人民法院依照第二审程序审理上诉案件时，认为依法不应

由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。法院不该受理的问题，二审就裁定

驳回起诉。常考的就是到二审中出现仲裁协议。如：甲乙两公司合同纠纷，一审判决被告败诉，被告上诉，提

出的理由就是我没有仲裁协议，我在一审首次开庭前提了，法院不理我，后来我现在接着提，这个事你不该受

理，二审法院审查后发现确有其事，二审就裁定驳回起诉。

15.3.2对一审裁定提起上诉案件的处理★

一律使用裁定【裁定不服提起上诉一律适用裁定，不予受理驳回起诉管辖异议，我们上诉可能有2个，判

决上诉，裁定上诉。如果上诉请求不成立，裁定驳回上诉维持原裁定。二审将来在驳回维持的时候文书是对应

的——驳回上诉维持原判决，驳回上诉维持原裁定。在一审是实体问题到二审还是实体问题就用判决，在一审

时时程序问题到二审还是程序问题，就用裁定。问题的性质不能随着上诉而发生变化。

第16章特别程序

最近5年没考。注意：审判组织】

1

特别程序的特点

只有一方当事人；审判组织

：除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，，

并且不适用审判监督程序。

其他案件实行

独任制；实行一审终审

2选民资格案件申诉处理前置；起诉人起诉，并且对起诉人无限制；审理中的参与人特殊：起诉人、选民资格本人

以及选

举委员会的代表应参加案件的审理。先申诉后起诉】

发公告告知】3宣告公民失踪或者死亡案件

被宣告失踪人的财产代管人的当事人资格问题；

宣告死亡的法律后果：身份关系消灭，但该公民重新出现后，其婚姻关系能否自行恢复完全取决于其配偶是

否再婚。【没再婚就自动恢复】

4认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件【确定代理的问题，被确定的也是法定代理人】

确定代理人：近亲属之中，申请人之外

5认定财产无主案件

发布认领财产的公告，公告期为一年

第17章审判监督程序

【生效不意味着正确，本着事实求是纠正错误就设了这个纠错程序，程序的启动取决于国家的权利法院主动再

审检察院抗诉，当事人申请再审只是一个渠道。国家引起这个程序没有时间限制，而是当事人有2年限制，所

以程序的立足点是立足于国家的权利来进行监督，通过监督来纠正所谓的错误。】

【审判监督司法解释是今年的重点——可能跟当事人利益有关系的条文】

17.1

1

基于审判监督权的再审★★★【法院对争议案件的处理是重点每年考的很多】

提起再审的程序

民诉法177条：院长提交审判委员会决定再审;上级人民法院或者提审或者指令再审根据

《审判监督程序规定》第30条的规定，当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议

有损国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第179条的规定提起再审。

【院长是有审判监督的公职人员，所以他发现案件错了就提交审委会，由审委会决定。上级监督下级，也可以监督

地方。审判监督程序规定30条规定了法院主动再审的情形限制。】

2重审、提审与再审的比较

概念

重审

提审

审理法院

原一审法院

上级人民法院或者最高

人民法院

适用程序

一审普通程序

二审程序

一审案件：一审普

生效文书作出法院

自行再审

文书效力

未生效

生效

当事人权利

可以上诉

不得上诉

指令再审

再审

未生效可以上诉

通程序

二审案件：

二审程序

生效不得上诉

自行再审指院长提交审判委员会决定再审。指令再审，是上级或最高级指令下来了的】二审程序中发回重审的法定情形：民诉

法第153条、若干意见第182条、第183条和第185条再审程序中发回重审的法定情形：若干意见第210条第2款和第

211条

17.2基于检察监督权的抗诉和再审【连续4年每年都考围绕民诉的修改在考】

【民诉抗诉是事后抗诉（生效以后的抗诉）刑事是可以对未生效已生效的都可以抗诉】

17.2.1抗诉的条件

(地方)同级人民检察院应提请上级人民检察187条：抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院，

院向同级人民法院提出抗诉。【同级抗诉就一个例外：最高法对最高检，剩下的一定是上抗下。如北京市高级法院错了，北京最高检

来对他抗诉，最高检是他的上级，最高检对北京高院的判决进行抗诉，抗诉书送到他的同级法院最高法院。接受抗诉的都是抗诉检察院

的同级法院。北京市检察院对北京市高院是地方同级，只能发现错误但不能抗，它只能提请上一级最高检，然后向最高法抗诉。所以我

国只有一个最高检对最高法是绝对的同级抗诉。剩下的都是抗诉的检察院是生效法律文书法院的上一级检察院，但接受抗诉书的法院是

抗诉检察院的同级。也即是上级对下级，向同级法院抗，地方同级不能抗，提请上级向同级抗】

抗诉的法定情形：民事诉讼法第179187条【抗诉情形和申请再审情形一样，去年没涉及因为无法理解，但今年做了解释，就

要注意了新规定。】

(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。根据《审判监督程序若干问题解释》第10条的规定，新证据是指下列证据：第

一、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；第二、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内

不能提供的证据；第三、原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。此外，当事人在原审中提

供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。【再审中的新证据可能出选择题】

(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。根据《审判监督程序若干问题解释》第11条的规定，“基本事实”是指对

原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。【注意

出选择项】

(3)

(4)

(5)

原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。

原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。

对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。根据《审判

监督程序若干问题解释》第12条的规定，“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。【以上5个

是关于证据方面】

(6)原判决、裁定适用法律确有错误的。根据《审判监督程序若干问题解释》第13条的规定，“原判决、

裁定适用法律确有错误”是指：第一、适用的法律与案件性质明显不符的；第二、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；

第三、适用已经失效或尚未施行的法律的；第四、违反法律溯及力规定的；第五、违反法律适用规则的；第六、明显违背立法本意的。

【直接掌握住】

(7)违反法律规定，管辖错误的。根据《审判监督程序若干问题解释》第14条的规定，违反专属管辖、专门管辖规定以及其他

严重违法行使管辖权的，人民法院应认定为该项的“管辖错误”。

(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。【比如说独任制陪审员当审判员，陪

审员参与合议庭还当着审判长，组成不合法。】

(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加

⋯，一般问题在法诉讼的。【前句一般都是无能力的人提供了虚假资料。后句，因不能

院的送达上。】

(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。根据《审判监督程序若干问题解释》第15条的规定，原审开庭过程中审判人

员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应

当认定为该条中规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席审理，依法径行判决、裁定的除外。

(11)未经传票传唤，缺席判决的。【7-11，程序违法问题】【只有一审普通程序才有传票问题，一审简易的

不需要传票】

(12)

(13)

原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。

据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。根据《审判监督程序若干问题解释》第16条的规定，原判决、

裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或

变更的，人民法院可以认定为该项规定的情形。【1213新加的内容。】

此外，民事诉讼法第179条第2款规定，对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件

时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。根据《审判监督程序若干问题解释》第17条与第18条的规

定，该项中的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第179条第1款第(四)项以及第(七)

项至第(十二)项之外的其他违反法定程序,可能导致案件裁判结果错误的情形。该项中的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，

徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该

行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。【不允许随意的揣测】

17.2.2抗诉的程序

人民检察院决定抗诉的，应当制作抗诉书。

188条：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。有179条第1款

规定的(1)至(5)项情形的，可以交下一级人民法院再审。

17.3基于当事人诉权的申请再审

】【当事人2个权利：申诉和申请再审。申诉是民主权利没条件限制，申请再审有限制

17.3.1申请再审的条件

对象是生效的判决、裁定和调解书法定期间是法律文书发生法律效力后2年。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销

或者变更，以及发现审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内

提出。(184条)【2年内知道当然可以申请再审，2年后才知道，就从自知道或者应当知道之日起三个月内提

出。】

管辖法院是上一级人民法院。(178条)【解决申请再审难】

法定情形：针对判决裁定的情形同检察院抗诉情形。【针对判决和裁定】

针对调解书(第182条)：调解违反自愿原则或者内容违反法律规定

17.3.2法院对当事人再审申请的审查与处理

(1)再审申请的审查

根据《民事诉讼法》第180条的规定，当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之

日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面

意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人

民事诉讼法》第181条以及《审判监督程序若干问题解释》的相关规定，人民法院受理再审申请后

应当组成合议庭围绕再审事由是否成立进行审查。人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查

法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼

补充有关材料，询问有关事项。180一般不会考，重点掌握181条】

法第184条规定的期限，或者超出民事诉讼法第179条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。人民法院认为仅

审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。此外，人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。以有新

的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院应当询问当事人。在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法

院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并审查。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

(2)终结审查【掌握】

《审判监督程序若干问题解释》第25条的规定，人民法院对再审申请进行审查过程中，有下列情形之一的，人民法院可以裁定

终结审查：

第一、申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的；第二、在给付之诉中，负有给付义务

的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；

第三、当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；

第四、当事人之间的争议可以另案解决的。

《审判监督程序若干问题解释》第26条的规定，人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民

事诉讼法第188条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。该条规定实际上意味着抗诉引起再审程序吸收

了当事人申请再审。

(3)再审申请的撤回

《审判监督程序若干问题解释》第23条作出了明确的规定，即申请再审人在案件审查期间申请撤回再审申请的，是否准许，

由人民法院裁定。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。如果当事人在人民法院再审期间

撤回再审申请，根据《审判监督程序若干问题解释》第34条的规定，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申

请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。人民检察院抗诉再

审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程

序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。

(4)申请再审案件的审理法院★★★

根据民事诉讼法第181条第2款的规定，因当事人申请裁定再审的案件，由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法

院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。根据《审判监督程序若干问

题解释》第27条的规定，这里的“其他人民法院”指

法院同级的其他人民法院。【基层法院不能审。其他法院】

《审判监督程序若干问题解释》第28条与第29条又作出了进一步的规定，上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参

与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。接受指定再审的

人民法院，应当按照民事诉讼法第186条第1款规定的程序审理。但是，有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：

第一、原审人民法院对该案无管辖权的；第二、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；第三、原判决、

裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；

第四、其他不宜指令原审人民法院再审的。

与原审人民

17.3.3申请再审的范围对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；但就判决中已涉及财产的分割问题可以申请再

审，未涉及的另诉。

按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。【特别程序也不能再审】

按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。【解除收养关系的可以申请再审，法律没有写身

份关系不能再审，解除婚姻关系不能再审，是因为再婚权。判决生效后立马再婚了。】

17.4再审案件的审判程序

1裁定中止原判决的执行

2

3

4

另行组成合议庭

分别适用第一审程序或者第二审程序

再审案件的审理范围★

《审判监督程序若干问题解释》第33条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理

再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审

诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，

当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第126条的规定处理，即将当事人增加的诉讼请求与原诉讼请求合并处理。

5

(1)

再审案件的处理

再审中对违反法定程序的处理

①驳回起诉的适用(意见210条)

对于不符合受理条件的，裁定撤销一审、二审判决，驳回起诉

②发回重审的适用(意见210条)人民法院发现原一审、二审判决违反法定程序，可能影响正确判决、裁定的，裁定撤销一审、

二审判决，发回原审人民法院重审

发现原一审、二审遗漏了应当参加诉讼的当事人，可以根据自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人

民法院重审(意见211条)

《审判监督程序若干问题解释》第38条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认

定事实不清的，如果原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当

事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

(2)维持原判

根据《审判监督程序若干问题解释》第37条的规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确

的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结

果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。【结果是对的还是维持的。】

(3)依法改判

根据《审判监督程序若干问题解释》第38条与第39条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，

发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。此外，新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应

予改判。申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过

错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，

可以另行提起诉讼解决。

(4)对案外人申请再审案件的处理★【注意】

根据《审判监督程序若干问题解释》第42条的规定，因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必

要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议

的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部

分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决

相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。

【案外人可以是必要共同诉讼，也可以是第三人。】

第18章督促程序

【每年都在考，重点支付令】

1支付令的申请

适用范围：

债权人请求给付的只能是金钱或者有价证券（191条）【支付令实现的要求有到期债权，债权债务清晰】

支付令能够送达债务人：债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序。（意

见218条）【甲申请法院给乙发支付令，法院向乙送达的时候乙拒收，于是法院将支付令留置送达给了乙，做法对吗？对，可以

留置送达。】

2支付令的法律效力【法院制作发出支付令后，如果债务人在15天之内提出了支付令的异议，支付令可不生效，对吗？错的。

判决和调解的法律文书一旦作出效力同时产生，】

支付令自制作发出，即产生督促效力；但是强制执行力需债务人在收到支付令之日起15日内不提出异议时才能产生。【督促

效力，督促债务人履行义务，提出异议，从制作发出就产生，送达债务人后立即产出督促效力，还有执行效力，是附期限附条件

的强制效力。】

3对支付令的异议【也叫债务人的异议】

异议需在15日内以书面形式提出，口头异议无效（193条）【基本要求】债务人针对债务是否存在以及债务数额大小的不

同意见，构成异议

债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力债务人不在法定期间提出书面异议，而向其他人民

法院起诉的，不影响支付令的效力意见223

第19章公示催告程序

【很多年没考，公式催告最初是解决票据问题】

19.1申请公示催告的条件

【适用范围】195条：申请人是可以背书转让的票据或者其他事项被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。

19.2公示催告案件的审理程序

196条：受理案件的同时发出停止支付的通知，3日内发出公示催告公告【目的是申报权利】申报权利的期间为无效判决作

出之前意见229

无效判决：申请人应在公示催告期间届满后1个月内申请作出,未提出申请的,人民法院裁定终结公示催告程序

审判组织：审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效，应当组成合议庭审理【注意审判组织，

审理阶段：从申请人申请以后法院受理，发嘱咐通知发公式催告，申报权利人申报，申报权利人的处理。这阶

段是审判员独任。申请人申请做判决，就进入了判决的作出这个阶段，就要组合议庭，原来的独任审判员可以

参加合议庭。】

19.3对利害关系人的救济【另行起诉的救济，连续5年考了2次】

200条：利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年

内，可以向作出判决的人民法院起诉。【特别督促公式催告相同的地方：1基础法院管辖。2没有答辩程序。3没有开庭审理程

序。4一审终审。5没有审判监督。6除选民资格、起诉人起诉，其他都是申请人申请。】

第20章民事裁判

20.1民事判决

民事判决用于解决实体性问题，注意两点：第一、原判决就实体问题存在遗漏，可以直接作出补充判决，该补充判决与原判

决形成同一份完整的判决；第二、对于原判决中错误判决的内容，只能借助于法定程序予以

纠正。【法定程序是二审或再审，意见163】【实体性遗漏补充判决，实体性错法定程序解决】

20.2民事裁定

民事裁定用于解决程序性问题。【程序性失误裁定补正（笔误）】

20.3民事决定

民事决定用于解决一些特殊事项。【强制措施延期审理用决定】

【例题：甲公司诉乙公司偿还货款，要求支付货款369万，并支付迟延交付货款产生的利息，支付违约金

法院审理后判决，支持支付货款和利息的请求，但违约金给漏了，判决送达后，自己知道了3件事，1违约金漏判2计算利息的

时候，银行的利率查错了，导致计算利息的时候算错了。3货款本金在判决书书中写成了396万。那么现在处理这些问题。1做

补充判决，把违约金补上2是实体性错误，银行利率这个证据搞错了导致利息算错了，那么就当事人上诉报给二审解决，没有上诉

走审判监督，错判的程序法定程序。3货款写错了是程序问题，裁定补正。】【除了补充判决，别的都考过】【重点就是普通

二审和再审】

第21章执行程序

21.1执行程序概述

执行的原则

◆注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人

的人身。【考过什么样文书可以：1法院（判决裁定调解支付令。也包括涉外部分的司法

协助外国的判决和仲裁裁决需要在我国得到承认执行，外国的判决不是我们的执行根据，它到我们这需要得到承认执行的时候由我们有

21.1.1

管辖权的中级法院经过审查，做一个裁定承认在我国有效并给与执行。我们法院做的裁定就是执行根据。内容是这个裁定所附带的外国

判决或裁定里面的内容。刑事诉讼中的附带民事诉讼可以拿来执行，判决了调解了。行政诉讼的可以是行政判决书，或行政附带民事的

判决调解。要意识到这3大诉讼。）2仲裁（裁决书.调解书）3公正（赋予执行效力的债权文书）4行政（处理决定.处罚决定）】

【强制执行就2个民事和刑事】

21.1.2执行的一般规定【注意管辖，重点★】

（1）执行管辖

①执行管辖规定

201条：人民法院制作的生效判决书、裁定书、调解书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法

院执行。注意人民法庭的执行问题。

仲裁裁决与公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的执行。

②共同管辖的处理

根据《执行程序若干问题解释》第2条的感到，对两个以上人民法院都有管辖权的执行案件，人民法院在立案前发现其他有管辖权

的人民法院已经立案的，不得重复立案。立案后发现其他有管辖的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当

将控制的财产交先立案的执行法院处理。【立案后发现的，区别于审判的规定，审判要移送管辖，而这里是撤销案件】

③执行管辖权异议【掌握新的内容】

根据《执行程序若干问题解释》第3条的规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之

日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院

申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执

行。【时间有区别：审判管辖的异议提出

是提交答辩状前,在15日内，而执行是10日。处理不一样：审判管辖上被告提出异议之后法院审查异议成立的结果是移动管辖。执

行管辖中没有移送问题,而直接撤销案件,告诉当事人重新申请执行,异议不成立就裁定驳回.

当事人不服的是申请复议。审判管辖异议裁定不服的是上诉，而执行管辖是向上一级法院申请复议。驳回执行管辖异议就多了一个向上

一级法院申请复议的问题。】【执行管辖这块只是涉及到权利的实现，程序这么面的规定稍微弱了些。】

（2）执行异议【做了新解释要注意！】

①当事人、利害关系人对执行行为的异议

程序上的异议,解决执行行为不合法的问题】

202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提

出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当

事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。【裁定作出后可以申请复议的就4

个：财产保全,先予执行,（这2个向作出的法

院申请复议,）驳回执行管辖异议、驳回当事人利害关系人的执行异议（这2个是,向上一级法院申请复议。）】

《执行程序若干问题解释》第6条至第10条进一步对当事人、利害关系人申请复议的形式以及人民法院对当事人、利害关系人的

复议处理作出了详细的规定，即当事人、利害关系人申请复议应当采取书面形式。当事人、利害关系人申请复议的书面材料，可以通

过执行法院转交，也可以直接向执行法院的上一级人民法院提交。执行法院收到复议申请后，应当在五日内将复议所需的案卷材料报送

上一级人民法院；上一级人民法院收到复议申请后，应当通知执行法院在五日内报送复议所需的案卷材料。上一级人民法院对当事人、

利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查，并且应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要

延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提

供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执

行。【如果申请人继续执行对被执行人、利害关系人造成损失的，可以用申请人的担保进行赔偿。注意和当事人有关的规定。】

②案外人对执行标的的异议【本条是说：解决的不适当而不是不合法。指定的是法律文书指定交付的东西】

204条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁

定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；

与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。【案例：甲和乙争议一批木材,木材价值80万,后

法院判了木材该归甲公司的，判决也生效了，但木材在乙公司的控制之中乙公司就是不给，于是甲公司可以申请执行这批木材,法院对

木材也采取了措施,没想到丙公司来了，不能执行，这批木材实际上是乙公司已经卖给丙公司的，丙公司还没拉走，法院你不能执行。

这就是204条的情形，案外人对执行标的主张了实体权利。主张之后就该在15天内审查，异议成立就中止木材的执行，案外人的目的

就实现了。但有可能驳回，进过异议之后呢驳回了，丙公司对驳回有意见,其理由就是

你这个文书判错了。那么这时案外人也可以按审判监督。（审判监督程序中案外人也可以申请再审，如果案外人是共同诉讼走共同诉

讼，不是共同诉讼就成为第三人）继续上面的案例：进入到执行程序后发现木材没了，木材由于在露天的场所保管，因天气的原因导

致木材腐烂了，此时80万的木材还没进入执行程序就不值钱了，甲申请执行发现木材不值钱了，就不想要了，那甲是不是就可以到

乙公司的等值于80万的财产去执行啊？后发现有台设备不错，设备值80万，甲公司可以申请执行这台设备，法院对设备采取了措

施，案外人丙说这

个设备是我的，不能执行。这也涉及204条的异议。这时案外人主张的不是法律书指定交付的，就是和原判决

无关。无关的这块怎么办？如果法院经过案外人异议的审查，发现异议是成立的，那么法院会中止执行，案外

人的目的达到了，不会有意见。当事人再去其他财产执行就行了，因为它不涉及到文书的问题。如果驳回了，

案外人就有意见，这是的意见不是法律文书的对于错，而是这个财产的归属，这时就出现了：与原判决、裁定

无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向法院起诉。这就是另诉问题。】

《执行程序若干问题解释》第15条至第24条做了如下详细规定：第一、案外人执行异议的界定。根据该司

法解释第15条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，可以依照民事诉讼法第

202条向执行法院提出执行异议。

第二、案外人异议的处理。根据该司法解释第16条规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人

向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的

担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直

接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

第三、案外人异议之诉的当事人与管辖。根据该司法解释第17条与第18条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定

提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的

所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼的，由执行法院管

辖。【依申请执行人作为被告，因为你要申请执行，我认为可能会损害我案外人的利益，所以我就拿你申请人做被告。但有时

候，被执行人也反对案外人提出异议这时就把申请执行人和被执行人做共同被告，因为你们2个都来反对我案外人。案外人异议之

诉直接由执行法院管辖，因为它更了解情况。】

第四、法院对案外人异议之诉的处理。根据该司法解释第19条与第20条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提

起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求

作出相应的裁判。案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执

行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执

行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

第五、申请人异议之诉及处理。根据该司法解释第21条至第24条的规定，申请执行人依照民事诉讼法第204条规定提起

诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被

告。申请执行人提起的异议之诉的，由执行法院管辖。人民法院依照民事诉讼法第204条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执

行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。对于申请执行人提起的该异议诉讼，

执行法院应当依照诉讼程序审理。

经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。【204

条最后的争议之诉的根本就是人与人之间就这个执行标的财产的归属发生争议。】

(3)执行监督

203条：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法

院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他

人民法院执行。【203条去年没考，也是新内容】

《执行程序若干问题规定》第11条至第14条对执行监督的具体程序问题又作出了进一步的规定，具体如下：

①上一级人民法院根据申请执行人的申请责令执行法院限期执行或者变更执行法院的法定情形。根据该司法解释第11条的

规定，依照民事诉讼法第203条的规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执

行或者变更执行法院：(1)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产

未执行完结的；(2)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；(3)

对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的；(4)其他有条件执

行超过六个月未执行的。

②上一级人民法院责令执行法院限期执行的具体程序要求。根据该司法解释第12条至第13条的规定，上一级人民法院依

照民事诉讼法第203条规定责令执行法院限期执行的，应当向其发出督促执行令，并将有关情况书面通知申请执行人。上一级

人民法院决定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行的，应当作出裁定，送达当事人并通知有关人民法院。执行法院在指定

期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当裁定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行。

此外，该司法解释第14条规定，民事诉讼法第203条规定的六个月期间，不应当计算执行中的公告期间、

鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执

行

议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间。

争

(4)执行和解

第一、不同于调解【当事人之间的和解是没有执行效力的】

第二、和解的内容与形式(执行规定86条)：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义

务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。第三、法律效力：自觉履行完毕产生终结执行程序的效力。如果当事人未履行或

者未完全履行，权利人应申请恢复对原生效法律文书的执行。

(5)执行承担

最近几年不怎么考了】【执行中发现被执行人没有执行能力，就去与被执行人有连带关系的，或案外人替

被执行人，或提供一个补充责任，不管是连带替代同一补充都说明我是案外人和你被执行人在责任上是有关联的】

①执行规定76条：无法人资格的私营独资企业【业主】

②执行规定77条：合伙组织或者合伙性联营企业【合伙人合伙各方的】

③执行规定78条：企业法人分立【法人或分支机构】

④执行规定79条：分支机构【分立后的法人】

⑤执行规定80条：开办单位问题【追究在资金范围内有错的】

⑥执行规定81条：法人撤销、注销或者歇业

(6)执行担保

(7)执行回转【就没考】【要解决的是执行完毕后作为执行根据的法律文书被撤销了，如果权利人拒绝返还依据

被撤销的法律文书取得的权利，我们再执行它通过再执行让权利义务恢复到没有执行以前的状态。商标和专利的例外】

①商标侵权中的例外。

《商标法实施条例》第36条规定，依照《商标法》第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关

撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行

的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的

损失，应当给予赔偿。

②专利侵权中的例外

《专利法》第47条也规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出

并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权

转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。

21.2执行开始

申请执行21.2.1

申请执行期限：

215条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从

法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定

履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《执行程序若干问题解释》第27条至第29条对申请执行时效又作出一些具体规定，即在申请执行时效期间的最后六个月

内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时

效期间重新计算。生效法律文书规定债务人负有

不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。

主要对中止中断解释，实际上是拿民

法的内容过来用】

21.1.2移送执行

执行规定19条：追索赡养费、抚养费、抚育费的案件；民事制裁决定书、刑事附带民事判决书、裁定书

21.3执行措施【2个左右的题】

21.3.1被执行人报告财产状况

217条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人

拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予

以、拘留。

《执行程序若干问题规定》第31条、第32条又作出了更加详细的规定，主要内容如下：

(1)

(2)

报告财产令。根据该司法解释第31条的规定，人民法院依照民事诉讼法第217条规定责令被执行人报告财产情况的，

报告财产的范围。根据该司法解释第32条的规定，被执行人依照民事诉讼法第217条的规定，应当

【新增加的内容注意】

应当向其发出报告财产令。报告财产令中应当写明报告财产的范围、报告财产的期间、拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。

书面报告下列财产情况：

①收入、银行存款、现金、有价证券；

②土地使用权、房屋等不动产；

③交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产；

④债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利；

⑤其他应当报告的财产。

21.3.2对金钱债权的执行措施

涉及到金融机构的问题，掌握不能执行的财产：存款准备金，备付(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款

金，不要查封营业场所。】

①被执行人为金融机构的执行：执行规定34条

②金融机构的责任问题。执行规定33条

(2)

(3)

扣留、提取被执行人的收入

查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产

①查封、扣押、冻结财产的规定

第一、查封、扣押、冻结财产的范围：2条、5条【2条是指那些财产可以查封扣押冻结的，所强调的是本

【08年首次考】

质上时被执行人的。】

第二、财产的保管顺序：第12条规定：查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜

由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大

影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。【以不产生费用为原则：

法院-被执行人本人-申请人-第三人来报

管的顺序】

第三、查封、扣押的效力：第22条的规定：查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。第23条规定：查封地上建

筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权

分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。

第四、轮侯查封、扣押与冻结：第28条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮侯查封、扣

押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮侯查封、扣押、冻结即自动生效。

第五、查封、扣押、冻结的期限：第29条的规定：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月，查

封、扣押动产的期限不得超过1年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人

申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二

分之一。②拍卖、变卖财产的规定第一、拍卖机构的确定：第7条规定：拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协

商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当

事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。3个办法，协商反应政策、随机抽取、

公开招标】

第二、评估机构的确定：第5条：方法同上

(4)搜查注意院长签发搜查令

(5)对特殊标的的执行措施

①对知识产权的执行；执行规定50条

②对股票的执行：执行规定52条

21.3.3对交付财产和完成行为的执行注意：拒不履行赔礼道歉等行为的执行：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除

影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照《民事

诉讼法》第102条第6项的规定，视为妨害民事诉讼。

21.3.4强制被执行人迁出房屋或者退出土地

注意：院长签发公告，限期被执行人迁出房屋或者退出土地

21.3.5

21.3.6

21.3.7

(1)

办理财产权证照转移手续

支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金对于金钱债务，如果义务人逾期不履行义务，应当加倍支付延迟履行期间的债

其他特殊执行措施

务利息；对于非金钱债务，应当支付迟延履行金。

对被执行人到期债权的执行

①申请；即被执行人不能清偿到期债务，但是对第三人享有到期债权的，人民法院可以根据申请人的申请或者被执行人的申请

对该第三人的财产采取强制执行措施。

②异议及法院的处理；第三人接到履行通知后，如果对履行通知有异议，其异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行

人员应记入笔录，并由第三人丙公司签字或者盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人丙公司强

制执行，对丙公司提出的异议不进行审查。

③部分异议的处理。第三人对人民法院通知其履行的义务的一部分提出异议的，对于未提出异议的部分，可以执行；对其提出

异议的部分，人民法院不审查并不得执行。

④擅自履行的法律后果。第三人收到人民法院要求其向申请执行人甲公司履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成

已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责

任。

(2)参与分配

已经取得执行根据的金钱债权(执行规定第90条)

(3)执行竞合

执行规定第88条：

多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照

执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。

有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执

行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。【如果都没有担保物权，就

按法院执行措施，谁先采

取措施谁先执行，如果有债权性质上的区别所有物权和担保物权优先，如果有多个担保物权，就按成立的先后

先成立的先执行。】

(4)执行威慑措施【08新加的内容08没考】

231条：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取制出境，在征信系统记

录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

《执行程序若干问题解释》第36条至第39条对执行威慑机制又作出了进一步的详细规定，即依照民事诉讼法第231条规

定对被执行人限制出境的，应当由申请执行人向执行法院提出书面申请；必要时，执行法院可以依职权决定。被执行人为单位的，

可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力

人的，可以对其法定代理人限制出境。在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境

措施；被执行人提供充分、有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。依照民事诉讼法第231条的规定，执行法

院可以依职权或者依申请执行人的申请，将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。

媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。

21.4执行中止与执行终结(232条与233条)【1个题】

21.4.1

(1)

执行中止

申请人表示可以延期执行的，这体现了当事人对其权利的处分。

(2)

(3)

(4)

(5)

案外人对执行标的提出确有理由的异议的。

作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。

作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据《执行规定》第102条的规定，有下列情形之一的，人民法

院应当裁定中止执行：

第一、人民法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的；第二、被执行人确无财产可供执行的；第三、执行标的物是其他

法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；第四、一方当事人申请执行仲裁裁决，另

一方当事人申请撤销仲裁裁决的；

第五、仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担

保的。

21.4.2执行终结

第235条：(1)申请人撤销申请的。

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

据以执行的法律文书被撤销的。

作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。

追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。

作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。

人民法院认为应当终结执行的其他情形。

第22章涉外民事诉讼程序

【一般一年一题，】

22.1涉外民事诉讼程序的一般原则

注意：(1)中国律师代理诉讼(239条)；

(2)中国语言(238条)

22.2涉外管辖

22.2.1牵连管辖(民诉法第241条)因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉

讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域

内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供

扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

22.2.2协议管辖(民诉法第242条)

涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人

民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

22.3.3

22.2.4

应诉管辖(民诉法第243条)涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为

专属管辖(民诉法第244条)因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘

有管辖权的法院。【默示应诉】

探开发自然职员合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

22.3涉外期间、送达与财产保全

答辩期(246条)、上诉期(247条)、诉前财产保全后的起诉期均为30天(250条)，而且，答辩期与上

诉期可以延长。【判决和裁定不分都是30天的上诉期，30天不够可以延长。适用条件是在我国无住所，不

适用无国籍，他如果有住所哪怕是外国人就用民事诉讼正常的期间判决上诉15天裁定10天答辩15天】

22.4司法协助

包括一般司法协助(260条)与特殊司法协助(265条与266条)

仲裁法

1.1

1

2

3

仲裁的范围

可以依照仲裁法仲裁的范围

【不会超过10分】

第1章仲裁与仲裁法概述

仲裁法第2条：平等主体的公民、法人、其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

不可以依照仲裁法仲裁的范围

仲裁法第3条：第一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；第二、依法应当由行政机关处理的行政争议。

可以仲裁，但不适用仲裁法的范围

仲裁法第77条：劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷【这个纠纷现在不会涉及，因为要

单独立法】

1.2

1

(1)

(2)

2

仲裁法的基本原则和基本制度

基本原则

自愿原则

独立公正仲裁原则：仲裁法第8条和第14条

基本制度

一裁终局制度：仲裁法第9条★

第2章仲裁委员会和仲裁协会

2.1

(1)

仲裁委员会

仲裁委员会的设立

仲裁法第10条：设立地区、设立程序与登记机关★【地区是自愿设立的，程序是人民政府牵头组织有关

部门和商会组建。有关部门是设立仲裁委员会经验的工商局，国内商会就是我们的工商联。登记机关是省自治区直辖市的司法行政

机关登记，如河南，不管哪个市都有河南省司法厅负责登记。】

(2)

(3)

仲裁委员会的条件

仲裁员的任职条件

仲裁法第11条、第12条：注意法律、经贸专家的比例

仲裁法第13条：注意对审判员的特殊要求★【注意8年的规定】

2.2中国仲裁协会

社会团体法人，仲裁委员会是中国仲裁协会的会员成立后定性为社会团体法人】

第3章仲裁协议

考效力的应用，有效与否，协议的内容形式都可能涉及到】

3.1仲裁协议的类型

仲裁法第16条：仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式

仲裁法解释第1条规定：仲裁法第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、

电传、传真、电子数据交换和)等形式达成的请求仲裁的协议。

3.2

1

2

仲裁协议的内容

请求仲裁的意思表示

仲裁事项：注意仲裁事项的可仲裁性问题，即不违反仲裁法第3条规定；此外，根据《仲裁法解释》第

2条的规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠

纷都可以认定为仲裁事项。

3选定的仲裁委员会：注意仲裁法第18条将选定仲裁委员会的明确性作为仲裁协议有效的法定要求，在判断选定仲裁委员会

的明确性时需与案情内容相结合，不要仅仅根据语言文字表面进行判断。对此，仲裁法解释

第3、4、5、6条分别作出了相应的规定。【07年考了1次08没考，还算是新的东西注意】

(1)

(2)

3条：仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

4条：仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照

】约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。【地方仲裁不让选规则，贸仲海事仲裁可以选择

(3)

(4)

3.3

5条：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选

6条：仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以

择达成一致的，仲裁协议无效。

上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

仲裁协议的效力

仲裁协议的法律效力

对当事人的效力—约束当事人对争议解决方式的选择权

对法院的效力—排斥法院的司法管辖权

3.3.1

(1)

(2)

◆注意对仲裁法第26条的理解与适用：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另

一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异

议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。

(3)对仲裁机构的效力—授权并限定仲裁的范围【围绕着仲裁裁决有效与否的判断来考。对仲裁机构的效

力首先是授权，把争议的解决权授权给机构，又限制了仲裁的范围，主要要解决仲裁裁决的效力问题：一件事

项如果作出裁决是有效的需要2个基础同时具备：1对这个事有仲裁协议2基于协议提出了请求。两者缺一或

都没有，那作出的裁决这部分是无效的。部分有效部分没效，连着司法监督有效的部分，将来可以执行，无效

的将来可以撤销或不予执行。】

3.3.2

(1)

(2)

仲裁协议效力的确认

仲裁法20条确认仲裁协议效力的机构及程序：可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁

请求确认仲裁协议效力的时间：应在首次开庭前提出

委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

《仲裁法解释》第7条，当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构

申请仲裁，另一方未在法定期间提出异议的除外。

(3)确认仲裁协议效力的法院

由仲裁协议约定的仲裁机构所《仲裁法解释》第12条：当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，

在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确

认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管

辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海

事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

《仲裁法解释》第13条规定：依照仲裁法第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出

异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申

请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的规定的，人民法院不予

以受理。【申请撤销仲裁是决定】

(4)确认涉外仲裁协议效力的法律适用

《仲裁法解释》第16条规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁

地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

3.3.3仲裁协议的独立性【多次考到】【独立性不受合同的约束】

仲裁法第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力

3.3.4

(1)

(2)

仲裁协议效力的扩张【07年考第9条，8条还没考，而08年还没考】

《仲裁法解释》第8条：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协

《仲裁法解释》第9条：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时

议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。上述情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

3.4仲裁协议的无效与失效

3.4.1

(1)

(2)

(3)

3.4.2

(1)

仲裁协议无效的法定情形(仲裁法第17条)【也在考】

约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议

一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的

仲裁协议的失效【也在考】

基于仲裁协议，仲裁庭已对仲裁协议所约定的全部争议事项作出仲裁裁决。此时，当事人订立仲裁协议

的目的已经完全实现，该仲裁协议自然失效。【仲裁协议效力的规则上是一次性，只能消耗一次，除了大协议，部分部分的协

议。】

(2)当事人放弃仲裁协议。具体包括3种形式：

①当事人通过书面形式明确表示放弃仲裁协议；

②当事人通过书面形式，变更了争议解决方式；

③双方当事人通过起诉、应诉不提出异议的行为放弃仲裁协议。

3.4.3附期限的仲裁协议因期限的届满而失效。

第4章仲裁程序

考和诉讼程序的区别之处】

4.1仲裁申请与受理

院仲裁法第46条：仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地基层人民法院，但涉外财产保全与证据保全由中级人民法院进

行。

民事诉讼财产保全或者证据保全与仲裁财产保全或者证据保全的区别：

4.2仲裁中的财产保全与证据保全仲裁法第28条：仲裁委员会应当将当事人的申请提交有被申请人住所地或者财产所在地基层人民法

(1)种类不同；【诉讼是诉前和诉中，仲裁是仲裁中】

(2)保全的开始不同。【诉讼前/中证据保全，都有职权问题。仲裁没有职权保全，都是申请保全提交到仲裁机构】

4.3仲裁庭的组成

4.3.1

定

仲裁庭组成形式的确定方式

仲裁法第32条：双方当事人在仲裁规则规定的期限内约定；当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定的，由仲裁委员会主任指

4.3.2仲裁庭的组成

(1)合议制仲裁庭的组成

①先确定2名普通仲裁员，具体方法有3种：第一、由当事人各自选定1名仲裁员；第二、由当事人各自委托仲裁委员会主

任指定1名仲裁员；

第三、当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。【合议制3名仲裁员

都可以由当事人选定？对的(这里的选定包括单独选共同选的)。合议制3名仲裁员都可以由当事人共同委托主

任指定？错。共同委托主任针对的是首席，共同选定也是针对的首席不是针对单名。】

②确定首席仲裁员，具体方法有3种：第一、由双方当事人共同选定；第二、由双方当事人共同委托仲裁委员会主任指定；

第三、双方当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定首席仲裁员的，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。

(2)独任制仲裁庭的组成：方法同首席仲裁员的确定。

4.4仲裁员的更换

(1)仲裁员的回避

法定情形：

仲裁法第34条【私自会见是绝对禁止的，可以因此将仲裁员除名，退出本案回避是轻的，

旦被除名就没有再聘用的机会了】

决定权：仲裁法第36条

法律后果：(仲裁法第37条第2款)：因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是

否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

(2)仲裁员因其他原因的更换

4.5仲裁审理

(1)审理方式以不公开开庭审理为原则，以公开开庭(涉及国家秘密除外)与书面审理为例外，由当事人协议选择(仲裁

法第39条与第40条)【和诉讼相反了，诉讼是公开为原则，】

(2)视为撤回仲裁申请和缺席裁决

仲裁法第42条：申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；被申请人

经书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

◆注意仲裁中不适用拘传制度【仲裁是民间机构没有强制性】

4.6仲裁中的和解、调解与裁决

4.6.1和解

【区别(1)和解后的处理：仲裁法第49条，请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请

是诉讼作的是调解书】

(2)撤回仲裁申请后反悔的处理：可以根据仲裁协议申请仲裁(仲裁法第50条9条)【原协议新协议都可以。裁决依法裁定撤

销或不予执行之的，要申请仲裁不能用原协议了，因为已经消耗了，只能根据新达成的协议，要么去起诉。】

4.6.2调解(仲裁法第51条)

【仲裁中2个调解是并列的，诉讼中不是自愿是原则，先行是例外】(1)调解方式：自愿调解与先行调解

(2)文书制作：调解书与裁决书，调解书与裁决书具有同等的法律效力【诉讼中只能做调解书不能做判决书】

4.6.3裁决(仲裁法53条与54条)

(1)作出方式：合议庭形不成多数人意见时，按照首席仲裁员的意见作出裁决。【民诉和仲裁都是少数服从多数为原则，区别是

形成不成多数，诉讼不能按审判长的意见，仲裁可以按首席仲裁员的意见】

(2)裁决书：当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写；对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名。

【书一般写仲裁请求.争议事实.裁决理由.裁决结果.费用负担.裁决日期，因仲裁有保密性，所以争议事实.裁决理由可以不写。

诉讼中无权拒绝署名】

4.7简易程序【仲裁法里面没有简易程序，它是贸仲规则里面的内容，贸仲规则一般不会考】

4.7.1简易程序的适用

(1)除非当事人另有约定，争议金额不超过人民币50万元的案件

(2)争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的案件

4.7.2简易程序的审理

(1)采取独任制【不必当事人约定】

(2)仲裁庭可以决定书面审理，也可以决定开庭审理【仲裁法的程序上书面审理是由当事人协议选择的仲裁庭没权选择】

(3)决定开庭的，仲裁庭只开庭一次，确有必要的，仲裁庭可以决定再次开庭

第5章申请撤销仲裁裁决

5.1申请撤销仲裁裁决的条件

1申请主体：是双方当事人

2管辖：仲裁委员会所在地中级人民法院

3

4

5.2

法定期间：收到仲裁裁决之日起6个月

法定情形

申请撤销仲裁裁决的法定情形申请撤销国内仲裁裁决的法定情形：(仲裁法第58条第1款)

(1)没有仲裁协议的；

(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

(3)

(4)

(5)

(6)

仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；

裁决所依据的证据是伪造的；

对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。申请撤销涉外仲裁裁决的法定情形：(民事诉讼法第258