“”的法律问题研究

“”的法律问题研究

[摘要]“”是非法经济活动的一种表现形式。我国改革开放以

来，“”的活动从未停止过，它己成为一道法律治理的难题。笔者认

为：对“”的治理，必须按照“疏堵结合，打防并举”的方针，尽快

完善打击“”有关法律法规；立法上应适当放松外汇强制性管制，以

满足企业和个人正当的外汇需求；法律实施上则采取以“制度对接和专项打击”

为主的强力手段来遏制“”活动。

[关键词]；破窗理论；疏堵治理；

一、问题的提出

2007年8月国家外汇管理局深圳分周和当地公安局联合行动，成功捣毁一

个大型“”。该仅2006年以来交易金额便达43亿元，交易

主体不乏“国内知名大型国有企业”。几乎就在同时，涉案金额高达53亿元的

上海最大规模“案” 一审宣判，涉案被告人分别被判以非法经营罪或

驱逐出境。“案”轰动一时，由此引发了无数关于如何打击和治理

“”的争论。

中国人民银行发布的《2005中国反报告》指出，中国的活动具有

很强的本土特征，其中以“”的活动最为典型。“”通

过从事、非法买卖外汇等各种非法活动，协助不法分子将资金转移出境，

并日益成为贪污、逃税、走私、偷渡等各种犯罪活动的通道之一。从总量

看，根据国内媒体披露及有关部门初步估计，每年通过“”汇兑及转

移资金的规模不少于2，000亿元人民币，大体上相当于中国经济总量的2%左

右。在这2，000亿元的地下资金中，走私收入约为700亿元，腐败收入

约为300亿元，外资企业进行非法利润转移1, 000亿元。当然，这些还

仅仅是可统计的部分，无法记录在案的资金流动则将更多。这些违法犯罪活动

每年给“”带来4亿元以上的利润空间。

“”在我国为什么会滋生和发展?在这里，我们把对这个问题的分

析纳入一个社会科学的标准范式里，即如图的Mount-Reitei?三角所揭示的由社

会选择理论、博弈论与机制设计所构成的规范框架，即“”产生的土

壤环境(原因）以及限制它的社会规则，但这些选择的价值规则必须通过完善的

法律制度(机制设计)得以实现(规制结果)，特别是其中的支付函数。也就是指

当“”并不因为相关政府部门的不断打击而销声匿迹，相反却出现其

规模反而越来越大的这种博弈后果时，就应该考察“”社会选择的一

些合理性因素，制定相应的法律制度

来规制“”的生存土壤。诺斯在

《经济史中的结构与变迁》里指出“制度是一系列被制定出来的规则、守法程

序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人

行为”。其实，我们对“”活动打击治理的这种博弈结果正是因为法

律制度的失缺和漏洞而使“”的治理陷入了困境。

u3000u3000什么是“” ？目前国内对这个概念没有一个统一而准确的法律界定。

“”实际上并不是一个确定的法律概念。单纯从字面上解释：“地下”

即非法和非公开的意思，一般是指没有得到政府相关管理部门许可的活动；

“钱庄”是指从事有关金融活动的机构，因此，“”就是非法的(或非

公开的)从事金融活动的机构。国家对非法金融机构进行明确界定的法规是

1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》，该办法

第3条规定：“非法金融机构是指未经国家金融监管部门批准，擅自设立从事

或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投

资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融活动的机构”。

u3000u3000但对“”，理论界则有以下几种表述：

u3000u30001. “”是民间对从事地下金融业务组织的俗称。它是一种独立于

现行金融体制之外，主要为非国有经济(民间经济)提供非正规金融交易平台的

组织。

u3000u30002. “”是以营利为目的，未经国家有关主管机关审核、批准，以

个人信用为基础，秘密从事非法金融活动和等违法犯罪活动，扰乱国家金

融管理秩序的机构和组织。

u3000u30003. “”实际上就是“地下银行”，因为它具有银行所特有的业务

性质，内部的结构简单，分工明确，职责分明，能够实现大量资金的周转，形

成了具有一定规模、有组织的、跨地区甚至跨国境从事人民币和外汇非法交易

活动的组织。

u3000u30004. “”是一种特殊的非法金融机构，游离于金融监管体系之外，

利用或部分利用金融机构的资金结算网络，从事非法买卖外汇、跨国(境)资金

转移、资金存储及借贷等非法金融业。

u3000u3000尽管理论界对“”有不同的表述，但对其性质的看法却基本一致，

都认为它是非法的金融机构或非法的经济组织。

u3000u3000笔者认为：将“”定性为非法的金融机构或非法的经济组织是无

可非议的，因它以贏利为目的，未经政府主管机关审核批准和登记，游离于法

律控制和政府管理之外，秘密从事非法金融活动，扰乱了国家金融秩序。但是，

由于我国目前“

”情况复杂，而且数量不少，因而需要区别对待。对

套汇、等严重违法犯罪行为，一定要给予严厉打击；对于民间一些小额借

贷行为，则应通过立法予以引导，让其浮出地面，走上正道。

u3000u3000三、法学视角中的成因分析

u3000u3000中国的“”，最早出现于宋代，始称“钱铺”或“银铺”。而真

正具有银行化功能的钱庄，出现于清朝的乾隆和嘉庆年间。到了淸道光年间，

由于两次战争，中国白银大量外流，更助长了钱庄向商业银行的转化。在

新中国成立后，由于实行计划经济体制，对商品、资源实行严格管制，民间资

本缺乏发展空间，钱庄逐渐淡出人们的生活。改革开放之后，这种传统的民间

金融机构又大量的出现在农村及城乡结合地带(尤其是江浙地区)，并作为地下

经济的一种表现形态而存在着。但此时的，己基本偏离了历史上钱庄

的良性作用(担负起民间资金往来的对冲和调剂作用），巧妙地利用体制改革的

不足和法律的漏洞，凭借现代化手段服务于体制转型期产生的资本需求，从事

非法吸收公众存款、借贷拆借、高利转贷、非法典当、私募基金，以及在国家

规定的交易场所以外进行非法买卖外汇、等非法金融业务，极大地冲击着

正常的金融市场秩序，影响金融政策的有效性、国际收支统计的准确性，而且

减少了国家税收，造成外汇流失；同时还容易成为贪污、走私、、恐怖组

织等各种严重犯罪行为及跨境的渠道，冲击正常的法律制度，破坏公平的

社会秩序。

黑格尔曾经讲过“存在的就是合理的”，意思是存在的必有其存在的理由；

但是存在的不一定是合法的。法有立法的理由，但立法时存在的理由现在不一

定依然存在。长期以来，“”的合理性与合法性之间一直存在着一个

有中国特的悖论，因为“”的存在是非法的，但“”却有

着内在的驱动力，它的成因是由众多因素所促成的。以下仅从法学的视角分析:

(一)从犯罪心理学角度分析。破窗心态左右“”。破窗理论是由

美国著名政治学家威尔逊和预防犯罪学家凯琳提出。它有两个版本：经济版讲

述敲破一扇窗户导致GDP增长的似是而非的链式过程：敲破窗户可以为补窗工

匠提供更多的工作岗位，玻璃店得以增加销售额，玻璃厂企业面临做大了的

市场蛋糕，玻璃厂工人购买力的提升将把破窗带来的经济增长驱动传递到其他

行业去。心理版是指一扇破窗对个体犯罪冲动的诱发，因为如果有人打坏了一

个建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修

，处在这种环境下的个

体就可能受到某些暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之，这些破窗

户就给人造成一种无序的感觉，结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会

滋生、繁荣。的破窗心态正是心理版破窗心态的具体表现。

的大量存在和巨大的利润空间，以及违法成本远远低于违法行为收益的示范效

应，使更多的不断进入到这个地下金融市场里面，产生“破窗效应”。

(二)从经济需求的角度分析。当前我国外汇管理体制遵循真实性和合法性并存

的原则，使得部分正常的外汇需求还无法从正规渠道得到满足。经济发展和体

制建设的不均衡性和多层次性，社会资金流动性需求与法定金融组织供给之间

产生一定程度的错位，由此出现的以利益最大化为基本动机、以经营行为的非

正规性和隐蔽性为特征的的存在就会有一定的必然性。从供给角度讲，

由于中国目前还是外汇管制国家，虽然中国外汇管理政策正在逐步放松，并且

实现了人民币经常项目下的可自由兑换，但对资本项目仍实行外汇管理，个人

和中小企业，个体工商户用汇需求仍受到一定的限制；同时实行有管理的浮动

汇率制度，而不是完全的浮动汇率，这样就给非法外汇买卖市场留下套利的空

间。从需求的角度讲，随着对外经济交往的扩大，人们对外汇的需求量也愈来

愈大,但由于现行外汇管理制度和运作体系存在一些弊端和漏洞，客观上使一

些个人和企业的需求无法实现，当正规渠道不能满足其需求时，就只能通过

“”来实现了。

(三)从转移赃款或的安全性角度分析。我国正处于经济转型时期，各

种贪污腐败和经济犯罪现象较为突出。贪污腐败分子或经济犯罪分子担心非法

所得存放在国内不安全而想方设法将其转移到国外，以达到转移资产逃避法律

追究的目的，“”便成为其中的一条重要渠道。

非法经营外汇业务以跨境交易居多，一笔汇兑交易，其本外币资

金在境内外分别交割，这就决定了跨境交易的证据必然一头在境内，一头在境

外。而取证涉及国际司法协助，费时费力，程序繁琐。同时，国际司法协

助机制的不健全，决定了跨境交易双边取证困难重重，这必然导致相关案件证

据链的断裂，影晌案件的定性及对事实的认定。同时由于“”经营方

式的特殊性，为逃避打击，其交易记录大多采用最简易的记账方式。成交与否

采用一些特殊的符号，甚至连货币符号和文字币种都没有，很少留下书面证据。

同时，随着科技的发展，不法分子所

采用的技术手段也日益先进，其大多采用

电话、互联网等方式进行联络，发布汇兑指令，这导致在调查取证时难以收集

有力的物证书证。近年来，一些“”非法交易向更加隐蔽的方向发展，

如减少银行转账，进行现金交易，使用虚假的或者借用不相关人员的身份证件

开立银行账户，并频繁更换等，使打击难度进一步加大。通过“”进

行跨境资金划转的交易主体大多从事走私、贪污、偷税、等违法犯罪行为，

一般都不可能主动配合调查取证，由此也造成取证的艰难。

(四)从我国金融立法角度分析。我国现有金融法律法规失缺或可操作性不

强，导致司法机关对不少“”的行为难以定性和打击。“”

所从事的非法金融活动以非法吸收公众存款、集资、、非法买卖外汇、

借贷拆借、高利转贷居多，虽然1997年《刑法》和以后的司法解释对非法吸收

公众存款、集资有较为详尽的规定，但对、非法买卖外汇却存在着诸

多法律适用难题。首先：法条可操作难。在我国目前的刑法中，给“”

定罪的关键是必须证明资金的来源属于罪规定的七种上游犯罪(走私、

、黑社会、恐怖活动、破坏金融管理秩序、金融和贪污受贿)之列，才

能有利于司法机关查证犯罪事实并追究其法律责任，但目前不少

犯罪分子却将侵吞、挪用公款、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款等非罪

的上游犯罪所得通过“”汇到清洗。其次，定性为非法经营罪也

存在一定的困难。因为非法经营罪通常是指合法公司非法经营，而“”

案件中，有的并非合法公司，有的甚至连公司都没有。而且刑法对非法经营罪

的量刑规定为两个档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或

者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒

刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。这就出现两个问题：

何为“情节严重”、“情节特别严重”，并未作明确界定。这给了司法人员过

大的自由裁量权，致使案件裁判结果任意性大。如果司法机关对“”

经营者的犯罪行为定性为“情节严重”而非“情节特别严重”，那么只能判处

最高五年的有期徒刑。对社会危害性如此严重且所获非法利益如此巨大的犯罪

行为，五年徒刑的犯罪成本无疑显得过轻，有违责刑相适应原则而有重罪轻判

之嫌。第三，非法买卖外汇犯罪的追诉标准较高，而且证据要求严格，既要求

双方当事人对非法买卖外汇的时

间、地点、金额比价、交易方式等供述一致，

又要求提供双方交易记录等相关证据。而的交易主要通过电话、传真

等通讯工具完成，很少留有书面记录，除非当场查获大量现钞，否则非法交易

金额无法确定。因此，公安机关侦办的一些“”案件不是达不到追诉

标准，就是法院最终以定罪量刑的金额比被告人实际的涉案金额小得多为由，

重罪轻判，从而不能使犯罪分子受到应有的惩罚。

四、治理“”的法律对策

要切实有效地治理“”，就必须把其作为一个系统工程来研究，

从宏观的指导思想到微观的制度安排，都要进行认真考量和权衡，并实现各自

的最优化设计和彼此的内在契合，从而做到标本兼治。

(一)在指导思想上，采取“疏堵结合、打防并举”的方针。“”

作为一种在经济领域存在的非法金融机构，其存在的土壤在短时期内难以根除，

客观地说，‘‘”并非都起着负面的作用。从法律经济学角度分析，

“”的业务规模膨胀，必然要分割金融资源，形成货币资金体外循环，

削弱正规金融体系的功能，进而影响投资与储蓄、经济增长速度和经济效率等，

造成货币政策及外汇管理政策的失效甚至成为等严重刑事犯罪进行资金转

移的通道，对国家的经济金融等非传统安全构成威胁。但从局部或微观的角度

分析，“”在一定程度上促进了地区或个体经济的发展，调和了一些

合理金融产品需求与现行金融及外汇管理制度缺陷之间的矛盾，弥补了正规金

融体系的不足。因此，对“”的治理应适时转变思维方式，客观区分

并理性分析“”不同业务的性质和其产生的根源，改变过去一味使用

封、堵、打的办法，采取“疏堵结合、打防并举”的方针，促使“”

走向分化，进而分而治之。换句话说，一些民间钱庄能在未来发展为合法的金

融机构是利国利民的好事。因此应加快金融改革，尽快建立起与市场经济要求

相统一的金融体制和金融监管体系，规范民间资金的流动，将一些有助于发展

地方民营经济、服务民间金融体系、运作相对比较规范的“”，通过

立法使其走出“地下”，纳入国家金融体系并实施有效的监控，以满足不同层

次经济主体合理合法的资金需求。一方面，我们要努力使“”失去生

存的土壤，最终退出市场；另一方面我们要应尽快制定和完善打击“”

活动的有关法律法规，为治理“”提供法律、制度保障。

(二)在制度安排上，要分门别类

对待。一方面要金融体制改革，允许符合

法定条件的民间“”合法化，并加强对其约束和监管。有二三百年历

史的“”从事的许多业务(不含)一般属于民间合同行为，对这种

“”应根据其不同业务的性质，采取适当的形式将其纳入正式的金融

机构体系，对它的资金运作去向、交易内容等进行约束、监管。比如：通过立

法准许其从事小额此务；让民间金融机构浮出水面，以合法的身份更好

地支持民营经济和地区经济发展。而对那些主要从事和非法外汇买卖业务

的“”则加大打击力度，予以坚决取缔。这样’ 一部分“”

就会主动浮出水面要求成为合法的民营银行，并在金融监管部门的监管下开展

业务，另一部分‘‘”则因没有生存空间而退出市场。t另一方面要

严厉打击、非法买卖外汇等金融违法犯罪活动。一是要提高刑法立法技术。

尽可能明确非法经营罪中“情节严重”、“情节特别严重”之法定标准，从而

规范刑罚的适用标准，以应规制之需、以符刑法原则之义；二是要通

过事实推定的举证方式解决打击“”犯罪取证难的问题。鉴于“地下

钱庄”犯罪的特点，建议由司法机关作出有关司法解释，规定对于非法买卖外

汇、犯罪行为的证据认定，也可以运用事实推定的举证方式。例如，规定

在调查非法买卖外汇案件时，可以根据查获的单方交易的证据推定交易金额，

如行为人对认定未提出反证或所提反证不成立，将其认定为非法经营的标的。

三是要完善对犯罪所得及其收益追缴与罚没制度。突破当个人逃至，国家

机关对其在境内个人财产追缴或罚没不能的法律困境。可通过立法建立特别情

形下刑事诉讼缺席审判和行政处罚缺席处罚制度，或者鉴于民事诉讼司法证明

标准较低，也可考虑通过民事诉讼中的缺席审判将犯罪分子的财产罚没。从而

使国家机关对逃至的违法犯罪分子之赃款赃物的处分具备正当性合法性。

要采取以“制度对接和专项打击”为主的强制措施对从事等违法犯罪

活动的“”进行遏制。制定《反法》及相关法律制度，并在其引

导下建立一个专门的具有侦察权力的机构，对“”等犯罪活动进

行专项打击。专项打击不仅可以克服一些地方保护主义的阻烧和干扰，还可在

当地形成巨大的声势和长久的威慑力，遏制犯罪的蔓延。但由于“”

中的活动组织严密、分工专业、手续简便，因此，应建立专项打击的预警

机制、防范机制和协作机

制，提高经侦人员的专业化侦察水平，以金融机构反

网络为平台，构建全方位、广渠道、多层次的情报信息共享预警机制，广

辟情报信息来源渠道，并强化经侦基层工作，对工作中发现的职业化、集团化、

网络化犯罪线索，积极探索“由钱及案”、“由人及案”、“由证及案”等多

元化侦査模式。此外，对涉及不同国家，国内多个地区、多个部门的案件，各

级机关应加强彼此间及国际间的组织协作：对查获的“”违法犯罪案

件，达到追诉标准的应及时立案侦査，并及时主动与检察、法院沟通和联系，

正确处理追赃和打击犯罪之间的关系。

此外，还要适当放松外汇强制性管制机制，满足企业和个人正常正当的外

汇需求，引导企业通过合法渠道通汇，从而减少对“”的需求。比如

尽快改革现有结售汇制度，变对外贸企业实行强制结售汇为比例结售汇，同时

继续较大幅度放松居民携带外汇出境限额；大力推进贸易便利化，简化贸易核

销手续，提高企业经常项目外汇账户限额，扩大企业外汇收支的自主性，采取

灵活多样的管理措施，尽量满足企业外汇收支合理；完善现行外汇管理政策法

规，堵住外汇非法交易的漏洞；尽快实现海关、外汇管理局、外汇指定银行、

税务等部门的电脑联网，提高贸易外汇监管的有效性；逐项研究服务贸易外汇

管理法规，大力规范和整顿服务贸易外汇收支活动：以外汇汇兑的真实性和合

规性审查为重点改进对投资的管理，加强对资本市场跨境资本流动和外汇

收支的监管，进一步完善资本项目的外汇管理需求。这些措施将在一定程度上

减少非法买卖外汇等违法犯罪活动的发生，规制的生存土壤D

参考文献：

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