深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案若干问题的指导意见

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深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷

案件若干问题的指导意见

为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好

各类二手房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人

民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国物

权法》等法律、法规和司法解释，结合我市两级法院审判实践，提出如下意

见：

第一条本意见的二手房买卖合同是指出卖人将向商品房权利人购买的商品

房再次转让给买受人，买受人支付价款的合同。

该条是关于二手房买卖合同的定义。

商品房买卖合同从商品房的流转划分有两种，一种是房地产发开发企业与

买受人订立的买卖合同，俗称一手房买卖合同。另一种是出卖人将向商品房权

利人购买的商品房再次转让给买受人的合同，俗称二手房买卖合同。一手房买

卖合同特征为：1、出卖人是特定的即房地产开发企业;2、标的物是出卖人开发

建设的现房或者期房;3、该合同纠纷案件适用《关于审理商品房

买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。二手房买卖合同特征为：1、出

卖人是不特定的，既可以是法人也以是公民个人;2、标的物不是出卖人建设

的，是向房地产开发企业或者房地产原所有人购买得来的;3、该合同纠纷案件

不适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的

解释》。

第二条出卖人在取得《房地产证》之前与他人订立房屋买卖合同，房屋买

卖合同的当事人以出卖人未取得《房地产证》为由主张合同无效的，不予支

持。

该条是关于商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让的问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干

问题的指导意见(试行)的说明》第十六条。

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《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不

得转让，……(六)未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在

于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规

范。该法第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预

售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条可以看出，该法并不禁止预

售商品房再转让。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开

发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日

内，向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登

记备案手续。”预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企

业负有将预售商品房的所有权移转买受人的义务，买受人享有取得预售商品房

所有权的期待权。我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物

权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记

后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。

因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，预售商

品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，其和受让人签订的房

地产买卖合同有效。

第三条房屋所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订商品房买卖合同，

将抵押的商品房转让，受让人在签订商品房买卖合同时知道该房屋有抵押的，

双方之间的商品房买卖合同有效。

转让人未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，

双方订立的商品房买卖合同为可撤销合同，受让人有权主张撤销。

该条是关于商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为效力问题。

该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干

问题的指导意见(试行)的说明》第十五条。

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抵押期间，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，为转让抵

押房屋而签订的转让合同是否有效?虽然《担保法》第四十九条第一款规定：

“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”但

随后的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以

下简称《担保法解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押

物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行

使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵

押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人

在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，受让人也可以根据转让合同

取得抵押物的所有权。

房屋的所有权人依法对房屋享有占用、使用、收益和处分之权利。商品房

所有人将房屋设定抵押后，并不丧失转让以及再设定抵押等处分权，只是处分

权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的，并且，抵押

人转让被抵押房屋时，即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，只要

受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销，转让合同在抵押人和受让人之间

都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效，应该理解成“在未通知

抵押权人的情况下，抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”，而不

是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中，对于抵押人和受让人之间

所签转让合同的效力，应分两种情况确定：(1)如抵押人在转让时告知了受让人

房屋抵押的情况，或者受让人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订转让合同

的，转让合同在双方之间是有效的。(2)如抵押人未告知受让人抵押情况，受让

人在签约时也的确不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺诈行为，转让合同因此

成为可撤销合同，受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请

求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。

第四条房屋所有权人一房数卖，后手房地产买卖合同不能因订立时间在后

而被认定为无效。

房屋所有权人作为转让方就同一房屋订立数个转让合同，在转让合同有效

的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

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(一)已经办理房地产权转移登记手续的受让方，请求转让方交付房屋等合

同义务的，应予支持;

(二)均未办理房地产权转移登记手续，已先行合法占有房屋的受让方请求

转让方履行房地产权转移登记等合同义务的，应予支持;

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(三)均未办理房屋变更登记手续，又未合法占有房屋，先行支付房屋转让

款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理房地产权转移登记等合同义务的，

应予支持;

(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支

持。

未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人

民共和国合同法》的有关规定处理。

该条是关于一房数卖的买受人均要求履行合同应如何处理的问题。

该条是依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适

用法律问题的解释》第十条规定的处理原则作出。

该条的说明参考《<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案

件适用法律问题的解释>的理解与适用》第十条。

在一房数卖，数个买卖合同均有效的情况下，如果数个买受人均请求继续

履行合同，取得房屋所有权的，首先根据《物权法》确立的物权变动原则的规

定和物权优于债权的法理，确认房屋由已经办理权属变更登记手续的受让方取

得;对均未办理权利变更登记手续的，按照合法占有原则和房地产利用效益原

则，房屋所有权由先行占有的受让方取得;对均未办理房屋产权转移登记手续，

又未合法占有房屋的，按照诚实信用原则和合同履行原则，房屋所有权由先行

支付价款的受让方取得，房屋价款的支付可以是全部支付，也可以是按照合同

约定部分支付;对合同均未履行的，按照诚实信用原则，房屋所有权由依法成立

在先的房屋买卖合同的受让方取得。对于以上有权取得房屋所有权的受让方请

求继续履行合同的，应予支持。对于没有取得房屋所有权的受让方请求解除合

同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。

第五条房屋所有权人在房屋出租期间转让房屋，侵害承租人优先购买权

的，承租人以此为由主张房地产买卖合同无效的，应予以支持，但房屋买受人

善意取得的除外。

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房地产买卖合同无效的，受让人有权向房屋所有权人请求赔偿损失，但受

让人也有过错的，根据其过错大小承担相应的责任。

本条主要是解决出租人未经承租人同意，擅自转让房地产时，签订的房地

产转让合同的效力问题以及合同被认定为无效后，如何处理的问题。

依照《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的

意见(试行)》第一百一十八条(已于2008年12月18日废止)和《合同法》第二

百三十条规定，出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期

限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人欲出卖租赁

房屋，应当在出卖前的合理期限内将其欲出卖租赁房屋的事由通知给承租人。

这是出租人的法定义务，否则，出租人与第三人就租赁房屋所订立的买卖合同

无效，但买受人已善意取得租赁房屋所有权的除外。关于买受人是否已善意取

得租赁房屋所有权的问题，可依照《物权法》第一百零六条第一款的规定进行

认定。

在订立租赁房屋的买卖合同过程中，出卖人未将转让房屋负担有租赁权的

事实告知买受人，是造成买卖合同无效的主要事由，出卖人对合同无效负有主

要过错，由此给买受人造成的损失，应由出卖人承担。但买受人在签订合同过

程中同样负有谨慎审查的义务，如受让人知道或者应当知道房屋负有租赁权，

其对造成合同无效同样负有一定过错。按照无效合同的处理原则，双方对合同

无效都具有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六条房屋登记的所有权人出卖共有房屋，合同当事人或其他共有人以出

卖人擅自处分房屋侵害了共有人权利为由主张房地产买卖合同无效的，不予支

持，但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的除外。

本条主要是解决共有的房地产登记在一方名下，登记的权利人转让房地产

合同效力问题。

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公示公信是物权的基本原则。物权须进行公示，是因为物权具有对世的效

力。不动产物权以登记为公示，并经登记发生法律效力。物权登记的公信效力

是物权公示制度的法律效果。所为公信效力，是指登记的不动产物权的权利人

在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证

明该登记是错误，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。我国

《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证

明。在房地产交易过程中，买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式

审查义务。如房地产产权只登记在出卖人名下，根据物权公示原则，买受人有

理由相信出卖人是唯一的所有权人，有权处分房地产。买受人没有义务去审查

出卖人是否已婚或合伙，转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产

或合伙财产，否则，不利于鼓励交易，也将增加交易成本。在现代社会经济生

活中，物的静态安全已让位给物的动态安全，维护交易安全是法律所追求的更

高的价值目标。因此，房屋登记的所有权人与买受人订立的房地产买卖合同应

为有效，其他共有人可向出卖人请求赔偿损失。但是买受人知道或者应当知道

房屋为登记权利人与他人共有的，买受人不是善意第三人，在其他共有人不追

认登记权利人卖房的情况下，买受人与出卖人共同侵害了其他共有人的利益，

应认定双方订立的房屋买卖合同无效。

第七条房地产登记的部分共有人出卖共有房屋的，房屋买卖合同效力待

定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。

本条主要解决房地产登记的部分权利人未经其他共有权人同意转让房屋，

房屋买卖合同的效力问题。

我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在

订立房地产买卖合同的过程中，买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有

权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下，买受人仍与出卖人

订立房屋买卖合同，不能视为善意。《合同法》第五十一条规定：无权处分的

人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权

的，该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的，侵

害了其他共有权人的权利，在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前，

出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。

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由于其他共有人对出卖人与买受人争议的房屋享有实体权利，依照民事诉

讼法的相关规定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。如其他共有权人对

出卖人的转让行为予以追认，则房地产权利人均同意转让房地产，部分共有权

人与买受人签订的房地产买卖合同有效;如其他共有权人对出卖人的转让行为不

予追认，则部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同因违反《中华人民共

和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第(四)项“共有房地产，未经其他共

有人书面同意的”、《物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对

共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有

人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”规定，而无效。

房屋买卖合同无效的法律后果依据《合同法》第五十八条的规定处理。

第八条房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影

响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同

全部无效的，不予支持。

房地产成交价应依据当事人双方的真实意思认定。

第九条房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致

的，应认定符合当事人真实意思的条款有效，非真实意思的条款对当事人没有

约束力。

第十条买卖双方为逃避税收在居间买卖合同中约定虚假成交价，一方要求

以真实成交价订立现售合同，对方不同意导致现售合同未能订立的，视为房地

产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力，当事人请求适用定金罚则、

赔偿损失或者支付佣金的，不予支持。

第八条至第十条旨在解决二手房买卖合同纠纷中常见的“阴阳合同”作出的

规定。

《合同法》第五十二条第一款第(二)项规定：恶意串通，损害国家、集体

或者第三人利益的合同无效。在现实经济生活中，房地产买卖合同双方为追求

利益最大化，达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的，往

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往在递交给房地产权登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价

格。双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。

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《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律

约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在现实

经济生活中，出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合

同，然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求

确认双方签订的房地产买卖合同无效，显然违背了诚实信用的原则。此时，房

地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。除虚假成交

价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示，不存在其他法定无效情形，

应认定其他条款有效。逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的，当事人

一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的，不予支持。

意思表示是民事法律行为的核心要素，如付款方式等其他条款在“阴阳合

同”中约定不一致时，应以双方当事人的真实意思表示为准，非真实意思表示的

条款对双方当事人没有法律约束力。

房屋转让价款是房地产买卖合同的必备条款，在买卖双方对房屋转让价款

不能达成一致时，视为双方之间的房地产买卖合同法律关系不成立。由于原居

间买卖合同不成立，当事人以不成立的合同为依据请求适用定金罚则、赔偿损

失或支付佣金的，不予支持。

第十一条买卖双方约定在限期内订立本约的，应认定为二手房买卖预约合

同。

名为二手房预约买卖合同但具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要

内容的，应认定为二手房买卖合同。当事人请求继续履行的，应予支持。(另一

种意见认为，《城市房地产转让管理规定》第八条规定得过细，因此，名为二

手房预约合同，但具备本约合同的主要条款的，视为二手房买卖合同。)

当事人诉请继续履行的，应向当事人释明继续履行的具体内容。(另一种意

见认为，无须释明)。

本条旨在解决预约合同与本约的区别，及预约合同能否判令继续履行的问

题。

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预约是约定将来订立一定合同的合同;本约则为履行该预约而订立的合同。

诚实信用与公平交易原则是预约合同的理论基础。在预约效力期间，当事人的

义务包括：(1)实现交易义务;(2)双方当事人应遵循诚实信用原则，尽力完成协

商和谈判义务。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约

合同内容的条件。

预约合同的履行方式是要求对方按照预约的约定与相对人签订本约。由于

合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程，如当事人在预约合同中

仅约定了订立本约的意向，至于本约的内容，须待当事人协商定夺，则当事人

只承担继续谈判直到达成本约的义务，但是如果当事人已经诚信的谈判仍无法

达成“本约”，则双方不受任何协议的约束。在此种情形下，不能强制当事人继

续履行预约，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。但如当事人在

预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款，具备《城市房地产转让管理规

定》第八条主要内容，并且当事人双方同意接受该部分条款的约束，只要双方

当事人诚实信用地履行合同的约定，就可以实现交易，则应保护诚实守信方的

合法利益，认定二手房预约合同已具备了房屋买卖合同的主要条款，可以判令

继续履行。

关于继续履行的内容是否应释明的问题，有两种意见，一种意见认为应当

释明，释明的具体内容包括买受人支付购房款，出卖人交付房屋和协助办理房

屋的过户手续等，理由为：(1)《关于人民法院执行工作若干问题

的规定(试行)》第18条规定：申请执行的法律文书须有给付内容，且执行标的

和被执行人明确。判令继续履行合同，如未明确当事人应如何继续履行，则没

有具体执行内容，判决成一纸空文。(2)深圳市中级人民法院深中法审委通字

【2008】4号文中，也明确要求适当行使释明权，以保证诉讼活动能够高效进

行，妥当保护当事人的合法权益。

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另一种意见认为不须释明具体履行的具体内容，理由为：(1)在诉讼过程

中，原告往往请求被告继续履行合同，而被告则抗辩双方订立的合同只是预

约，双方尚未订立本约，预约对双方不具有法律约束力。经审理，如查明名为

预约的合同已具备房地产买卖合同的主要内容，应认定双方已达成房地产买卖

合同，原告关于继续履行的诉讼请求应予支持。(2)继续履行是《民法通则》和

《合同法》规定的承担违约责任的一种方式，法律未要求继续履行的内容须明

确具体。(3)二手房买卖合同是双务合同，买受人负有按约支付购房款的主要义

务，出卖人负有交付房屋和转移房屋所有权的主要义务。买卖双方履行合同义

务时须对方配合或以对方先履行合同义务为条件，有的义务还可能是非金钱债

务，事实上不能强制履行。如认定名为预约的合同实为正式的买卖合同，须释

明继续履行的内容，买卖双方的义务均应释明，而释明的内容已在合同中有约

定，无实际意义，并且将造成一个案件审理多种法律关系，增加审理的难度，

拖延审理期限，也达不到诉讼经济和效益的目的。(4)判令继续履行后，买卖双

方应按照合同约定全面履行各自的义务。如其中一方未按约履行合同义务，构

成违约的，守约方还可依据《合同法》的有关规定另行起诉请求违约方支付购

房款、交付房屋、协助办理房屋的过户手续，或解除买卖合同，赔偿损失等。

其中，支付购房款、交付房屋和协助办理过户手续仍然属于继续履行的内容。

第十二条买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金，当事

人未将房屋中介列为第三人的，应通知房屋中介为第三人。原告可选择请求被

告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可选择请求房屋中介在托管的定金

限额内直接承担返还责任。(另一意见是，原告可请求被告承担返还定金或没收

定金的民事责任，也可请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任，

如其中一方承担责任不足，另一方对不足部分负补充清偿责任。)

房屋中介与买卖双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等

义务的，不宜通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

本条旨在解决托管在房屋中介的定金和预付款的返还责任问题以及通过房

屋中介订立买卖合同的，买卖双方发生纠纷，是否应通知房屋中介作为第三人

参加诉讼的问题。

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一种意见认为：房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，对返还定金、预付

款不承担民事责任，买卖合同的违约方应依据合同的约定承担双倍返还定金或

定金被没收的民事责任。但定金、预付款托管在房屋中介的，房屋中介是受买

卖双方的共同委托保管定金或预付款，房屋中介依委托合同对托管定金或预付

款的返还负有辅助履行的义务。因此，对托管在房屋中介的定金，原告可选择

请求被告承担返还责任，也可选择要求房屋中介承担返还责任，原告一旦选

择，则另一方的返还责任消灭，否则，原告将重复受偿。

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另一种意见认为，买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同

的发生原因，对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务。原告可要求

买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担民事责任，其中一方返还

不足的，另一方对返还不足的部分承担补充清偿责任。

在二手房买卖合同纠纷中，一般存在两个法律关系，一为房屋出卖人与买

受人之间的房屋买卖合同关系，另为房屋中介与房屋出卖人和买受人之间的居

间合同关系。如果仅仅是房屋买卖合同发生纠纷，案件的处理不涉及居间合同

的效力、佣金以及房屋中介退还托管的款项等，房屋中介不是房屋买卖合同的

当事人，与案件的处理结果无法律上的利害关系，无须通知房屋中介作为无独

立请求权的第三人参加诉讼。

第十三条出卖人或买受人的违约行为应根据房地产买卖合同的约定和双方

的举证进行综合审查判断，一般不宜以房屋中介出具的证明或房屋中介的工作

人员的证言单独作为认定出卖人或买受人违约的依据。

本条旨在解决房屋中介及其工作人员的证明、证言的证明力问题。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人

员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联

系等方面进行综合审查判断。在房地产买卖合同纠纷中，中介虽处于出卖人与

买受人之间的中间位置，对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚，但不

排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人

串通，做出与事实相违背的证明、证言，因此，对中介的证明以及中介工作人

员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断，在没有其他证据佐证的情况

下，不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。

第十四条房地产买卖合同约定资金由房屋中介托管，并约定了房屋中介的

收款账号，未约定其他付款方式，买受人未将购房款汇入收款账号，而将现金

托管于中介，买受人、中介未告知出卖人，出卖人主张买受人违约的，应予支

持。

本条旨在解决买受人不适当履行付款义务的问题。

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在二手房买卖合同纠纷案件中，买受人往往请求出卖人因另行转让房屋或

其他违约行为，应承担双倍返还定金、赔偿损失等违约责任;而出卖人则抗辩买

受人未将约定的款项存入约定的房屋中介托管的账号。此时，买受人又主张其

虽未将资金汇入约定的房屋中介的收款账号，但已以现金的方式将约定的款项

托管在房屋中介处，并有房屋中介出具的证明。在该情形下，如何认定买受人

是否已按约履行了付款义务?

按照合同法的有关规定，合同当事人应按约全面履行自己的合同义务，即

按照合同约定的时间、地点、方式和数量等履行合同义务。在二手房买卖合同

中，如果双方约定交易资金由房屋中介托管，划入指定的账号，在履行合同

时，买受人未将资金转入约定的房屋中介的收款账号，却将现金托管在房屋中

介处，改变了买卖双方关于付款方式的约定，且出卖人又不知道买受人已以其

他方式履行了付款义务，应视为买受人未按约定方式履行付款义务。买受人的

付款方式有瑕疵，属于不适当履行，构成违约，出卖人可以拒绝受领，并可主

张买受人承担迟延履行的责任。买受人迟延履行达到了合同解除条件，出卖人

主张解除合同的，予以支持。

第十五条买卖双方在房地产买卖合同中未约定卖方赎楼和买方取得贷款承

诺函的先后顺序，双方都以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权为由，拒绝先

履行各自义务，导致合同无法继续履行的，一方主张另一方违约的，不予支

持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，应

予解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的，应给予双方合理期限，各自履

行自己的义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。

本条旨在解决买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺

序，双方均未履行各自义务，如何认定双方的违约行为的问题。

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在二手房买卖合同纠纷案件中，围绕房屋买卖合同无法继续履行的原因，

买受人往往主张房屋负担有抵押权，出卖人不赎楼，房屋将不能办理房地产权

转移登记手续，而取得贷款承诺函，买受人须支出相应的成本，而且取得贷款

承诺函和向银行申请按揭贷款须以买卖的房屋为抵押，因此，在出卖人未赎楼

前，买受人因不能为银行设立抵押权实际上无法取得银行按揭贷款。出卖人则

主张由于买受人未取得贷款承诺函，出卖人有合理的理由怀疑买受人履行付款

义务的能力，而且赎楼会产生费用，影响出卖人的资金安排，如买受人无法取

得按揭贷款，势必损害出卖人的利益，因此，买受人在未取得贷款承诺函前，

出卖人可以推延履行赎楼的义务。

关于买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，导致合

同无法继续履行，买卖双方是否均不构成违约，或各自违约，或只是其中一方

违约的问题，有二种意见。第一种意见认为，买卖双方都不构成违约，理由是

双方对赎楼和取得贷款承诺函的履行顺序约定不明确，买卖双方也不可能知道

二手房的交易习惯，双方应同时履行各自的义务，当事人一方在对方未履行之

前有权拒绝其履行要求，一方主张对方违约的，不予支持。如双方都表示无意

履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，解除合同;如双方或一方主

张继续履行合同的，给予双方一定的合理期间，各自履行义务，一方未在期限

内履行义务的，应承担违约责任。

第二种意见认为，出卖人应承担未赎楼的违约责任，买受人应承担未支付

购房款的违约责任。理由是通过赎楼的方式消灭房屋负担的抵押权是保证房地

产能办理过户手续的前提条件，赎楼是出卖方的主要义务之一，而取得贷款承

诺函仅是买受人具有支付购房款能力的初步证明，不是买受人的主要付款义

务。行使同时履行抗辩权须以双方的义务具有牵连性。出卖人赎楼与买受人取

得贷款承诺函不具有对价关系，双方不能行使同时履行抗辩权，双方应遵循诚

实信用原则，及时、适当的履行各自义务，双方没有履行义务的，应各自承担

相应的违约责任。

第十六条房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后，守约方不可进一步

追究违约方其他违约责任的，从约定。

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本条旨在解决有约定的情况下，适用定金罚则后能否继续追究违约方的违

约责任。

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在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，

守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。按照“私法自治”的原则，

当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究

对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，

属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益

和第三人的权利的情况;并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样

适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的

嫌疑，该约定应为有效约定。

第十七条当事人既约定定金，又约定赔偿损失的，一方违约时，守约方既

可主张定金罚则，又可请求赔偿损失。

当事人只约定定金，没有约定赔偿损失的，当定金不足以弥补实际损失

时，守约方请求赔偿损失的，予以支持。

本条旨在解决定金与赔偿损失是否并用的问题。

定金、违约金和赔偿金都是当事人承担违约责任的方式，但发生的原因却

有所不同。定金、违约金是因当事人的约定发生，与当事人的实际损失没有必

然的联系，而赔偿金无需当事人约定，因实际损害结果的发生而发生，并且原

则上以当事人的实际损失为限。根据《合同法》第一百一十六条关于“当事人

既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金

条款”的规定，违约金与定金条款不能并用，但定金与赔偿金的发生原因各不相

同，法律对此也未做出禁止性规定，按照“法无禁止即为允许”的原则，在当事

人有约定的前提下，当事人得同时主张定金和赔偿金。否则，当定金责任与损

害赔偿责任并存时，适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平

原则相悖，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，守约

方获得的实际赔偿总是相同的法律后果，当事人对定金数额的约定失去意义。

《合同法》第一百一十四条第二款亦规定，当定金不足以弥补实际损失时，当

事人可以请求人民法院予以增加。

第十八条因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一

方主张差价损失的，予以支持。

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双方对房屋差价有约定的，从约定;没有约定的，以法院委托的评估机构对

起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。

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该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。

《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者

履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约

所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订

立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同

中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无

法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或

卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约

定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同

双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应

予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并

将引发道德风险。

在因违约方过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，守约方请求赔偿房

屋差价损失的，如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的

意思自治，从约定。如当事人没有约定房屋差价，法院应委托评估机构对讼争

房产的市场价进行评估，评估时点为起诉之日，通过评估价与约定价的比较，

确定房屋差价损失。

第十九条当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，违约方虽未明

确表示调整违约金，但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的，应向当事

人释明是否申请调整违约金。

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失

的30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加

的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

该条主要解决调整违约金的适用条件问题。

当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出

调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是

否申请调整违约金。

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关于当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调

整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过

低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当

事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违

约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，

应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘

请律师的弱势体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体

公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。

关于违约金的调整标准，参照《关于审理商品房买卖合同纠

纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。

第二十条二手房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一

方原因未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，

对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未

能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，当事人可

以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受

人。

该条主要解决双方约定以抵押贷款方式付款，未能订立抵押借款合同导致

房屋买卖合同不能继续履行时，当事人请求解除合同和返还已付购房款的问

题。

该条依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

问题的解释》第二十三条作出。

该条的说明参考《<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法

律若干问题的解释>的理解与适用》第二十三条。

第二十一条买受人违约，出卖人请求解除合同，但买受人已将房屋转让给

他人的，应通知次买受人作为第三人参加诉讼。如次买受人属于善意第三人，

驳回出卖人关于解除合同的诉讼请求，出卖人可另行主张买受人承担违约责

任。

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本条旨在解决出卖人请求解除合同，但房屋已被买受人转让给第三人，诉

讼程序和实体如何处理的问题。

出卖人请求解除合同，目的是要回复到买卖合同签订之前的状态，即买受

人返还房屋，房屋已经过户到买受人名下的，应回转登记。但在买受人已将房

屋转让给第三人的情况下，出卖人的诉讼请求直接关系到次买受人的利益，次

买受人与案件处理结果存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第

五十六条第二款的规定，应通知其作为第三人参加诉讼。次买受人是否为善意

第三人，应根据《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定，如次买受人

属于善意第三人，则已取得房屋的所有权，从而阻断原所有权人，即出卖人的

追及权。此时，次买受人的合法利益应予以保护，以维护交易安全。出卖人由

此不能取回房屋所有权的，其可请求买受人承担赔偿损失等违约责任。如次买

受人不属于善意第三人，对其取得房屋的利益不予保护，第三人应将房屋返还

给出卖人。

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