国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案458

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案458

简析题

2004年3月，A市甲公司与B市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销

合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款50万元，由甲公

司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的10%。8月16日，甲公司将

货物交乙公司指定的承运人A市铁路运输公司运输。8月18曰，火车行至B市

边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9月1日，甲公司向乙公司

催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并

赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运人

负担。A市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公

司于是向B市人民法院起诉。问题：

第1题：

该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风

险?____________________

参考答案：

不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。

《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖

人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第"1条第2

款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的

物毁损、灭失的风险由买受人承担。本案中，甲公司与乙公司虽未约定交付地点，

但二者约定了代办托运的送货方式。在甲公司将货物交给乙公司指定的A市铁路

运输公司运输时，交付已经完成，标的物毁损、灭失的风险已移转于乙公司承担。

详细解答：

第2题：

假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正

确?____________________

参考答案：

正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。《合同法》

第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实

信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第

159条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不

明确的，适用本法第61条、第62条第2项的规定。本案中，货物毁损、灭失的

风险责任自甲公司货交承运人之后，转移至乙公司。甲公司已依约履行了交付货

物的义务，乙公司以未收到货物为由拒不付款是不符合法律规定的。因而，法

院判令乙公司向甲公司支付货款是正确的。

详细解答：

第3题：

假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，

不得不低价销售，损失5．5万元。那么在甲公司支付了5万元的违约金后，乙

公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?____________________

1

参考答案：

可以。因为根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成的损

失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。在我国合同法

中，违约金的功能是补偿，不具有惩罚的性质，其具体数额一般应与当事人所遭

受的损失相当。《合同法》第114条明确规定，约定的违约金低于造成的损失时，

当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的

损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，甲乙两

公司约定的违约金是合同标的的10%，即5万元，而乙公司因甲公司的迟延交付

损失了5.5万元，根据该第114条的规定，乙公司可以请求人民法院予以增加。

需要注意的是，约定的违约金高于实际损失时，只有达到一定的程度，即过分高

于时，违约一方才能请求减少。而未违约方请求增加，则没有这种限制。

详细解答：

第4题：

对该批货物的损失，A市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任?其支付运费的请

求应否予以支持?____________________

参考答案：

该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，

其运费请求也不应予以支持。《合同法》第311条规定，承运人对运输

过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物毁损、灭失足因不可

抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不

承担损害赔偿责任。本案中，货物的灭失是由于在运输途中突发泥石流造成的，

属于不可抗力，A市铁路运输公司不承担损害赔偿责任。《合同法》第314条

规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付

运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。因而，本案中，承运人因不可抗力

而免责的同时，也不得要求支付运费，对于其支付运费的主张法院应不予支持。

详细解答：

第5题：

如果双方在合同中还约定了定金15万元，定金合同是否有

效?____________________

参考答案：

10万元有效，另5万元无效。《担保法》第91条规定，定金的数额

由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。《担保法解释》第121条规定：

当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支

持。本案中，主合同标的额是50万元，50万元的20%是10万元，这10万元作

为定金是有效的，超出50万元的20%的另5万元是无效的。

详细解答：

第6题：

依民事诉讼法的有关规定，B市人民法院是否拥有管辖权?为什

么?____________________

参考答案：

B市人民法院无权管辖，因为根据最高法院解释，合同中对履行地、交货地

2

未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管

辖。而本案中被告甲公司住所地为A市。根据《关于确定

经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》(法发L1996]28号)

的规定，当事人在合同中未约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不为合同履行地。

同时，又规定：当事人在合同中对履行地点、交货地点朱作约定或约定不明确的，

或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行

地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖法院。本案中，当

事人没有约定履行地点，依照上述规定，本案不应该依履行地确定管辖法院。《民

事诉讼法》第24条规定，合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地

人民法院管辖。据此，本案应由被告住所地人民法院管辖。本案被告为甲公司，

因而本案应由甲公司住所地A市人民法院管辖。这里，考生要注意的是，《民

诉意见》第"条第1款的规定与最高法院的上述解释有一定的冲突，应当按照后

法优先于前法的规则予以适用。

详细解答：

吴某是一服装设计师，其设计、裁剪和缝制衣服的水平在当地小有名气。他

的朋友张某、李某、赵某和孙某建议其开制衣公司，并称愿意出资。五人一拍即

合，签订了发起人协议，并草拟了章程。约定张某、李某、赵某和孙某以货币(人

民币)出资，张某出25万元，李某出10万元，赵某出5万元，孙某出15万元。

吴某以其现有的制衣设备、剪缝手艺和房屋的使用权出资，折合人民币25万元，

并推举张某为公司设立代表人。章程规定，每1万元有一个表决权。在张某、李

某和赵某已足额向临时账户缴纳了认缴的出资后，孙某却迟迟不缴纳。在验资机

构验资时，认为吴某的裁缝手艺属于劳务，不是公司法认可的出资形式，不予评

估，最后评估吴某的出资为20万元。后经登记成立甲制衣有限公司，注册资本

60万元，股东为张某、吴某、李某和赵某，张某任董事长。公司成立前，张某

曾向乙工厂购买办公用品计1.2万元。但甲制衣有限公司不接受乙工厂的履行。

在一次股东大会上，除张某以外其余3人欲减少公司注册资本，不顾张某的反对，

通过"决议"，减少公司资本至50万元，需要张某执行，张某不予理睬，于是三

人将张某诉至法院，要求张某按公司法有关规定，执行股东会"决议"。问：

第7题：

公司法规定的有限责任公司的出资形式有哪些?如何看待劳务出

资?____________________

参考答案：

依据我国的《公司法》第24条的规定：有限责任公司股东可以用货币出资，

也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实

物、工业产权、非专利技术、土地使用权，必须进行评估作价，核实财产。不得

高估或者低估作价。因此，有限责任公司的出资形式有货币、实物、工业产权、

非专利技术、土地使用权。虽然劳务出资目前是我国合伙企业所特有的出资方

式，并不是《公司法》规定的法定出资形式，但是对有些公司来说，要从事经营

和取得经营佳绩，并不需要太多的资金或实物，更需要的可能是管理能力与技术，

譬如本案中。所以我认为我国的资本理论的研究有待突破，不能简单地完全否定

劳务出资，而应结合劳务的本身特点、劳务投资的实际情况和公司的具体运作酌

定。

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详细解答：

第8题：

孙某不缴纳出资的行为是否违反公司法?____________________

参考答案：

按照《公司法》第25条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自

所认缴的出资额。孙某到验资结束时仍未缴纳出资，违反了该条的规定，按照该

条第2款的规定，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，而不管其不缴纳

出资的行为是否导致公司设立失败。只要其他股东因孙某的行为受有损害，孙某

即应承担违约责任。

详细解答：

第9题：

请简要谈谈公司设立与公司成立的区别。____________________

参考答案：

公司设立和公司成立的区别主要表现在：第一、公司设立是法律行为，是

一系列法律行为的组合，如签订出资协议、购买必要的场地、用品。除实施私法

行为外，设立阶段还包括实施公法上的行为，如办理法人登记；而公司成立是设

立人设立公司行为的法律后果。公司设立发生在营业执照颁发之前，成立则发生

于被依法核准登记、签发营业执照之时。第二、公司设立阶段被称为设立中的

公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙，

在设立阶段的行为，如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关

合伙的规定，由设立人对行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立

公司所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司成立时即意味着公司取

得法律主体资格，能够以自己的名义进行法律行为。第三、公司设立阶段的行

为主体是设立人，既可以是自然人，也可以是法人。设立阶段产生的债权债务由

设立人承担；公司成立后的行为主体是公司本身，权利义务自然也归属于公司。

详细解答：

第10题：

乙工厂要寻求司法救济，应以谁为被告?为什么?____________________

参考答案：

作为设立公司的代表，张某与乙公司签订了购销合同，该购销合同是为设立

有限公司作出的法律行为，依据上题的分析，甲制衣有限公司成立后，即承担其

设立过程中的债权债务，乙公司要寻求救济，应以甲公司为被告，诉请其承担违

约责任。

详细解答：

第11题：

本案中的减资决议是否有效?作为承办本案的法官，你将怎样判

决?____________________

参考答案：

根据公司章程，张某有25个表决权，根据《公司法》第39条第2款，减少

公司注册资本属于公司重大事项，须代表2/3以上表决权的股东通过才可作出决

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议。甲公司另3名股东的表决权之和不及总表决权的2/3，所以，所谓的减资决

议是无效的。承办该案的法官应该判决3名原告败诉。

详细解答：

第12题：

发生了减资风波后，张某对其他三人极其不满，遂决定转让自己的出资，问他要

转让出资，须经什么程序?____________________

参考答案：

根据《公司法》第35条，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的

股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东

同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。张某可依此

规定转让其出资。

详细解答：

案情：甲商场同乙抽油烟机厂签订了购买300台抽油烟机的合同，价款为15

万元，约定价款于1998年12月31日前偿清，由丙公司作为保证人，保证合同

中约定对主债务承担保证责任，对主债务所生的利息、违约金等其他费用不承担

保证责任。由于甲商场在销售该抽油烟机的过程中，发现该抽油烟机质量有问题，

造成抽油烟机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至1998年12月31日，甲商

场仍没有清偿欠抽油烟机厂的15万元债务。数日后，抽油烟机厂致函丙公司，

要求丙公司履行甲商场欠其15万元的主债务。丙公司则以甲商场不能按期履行

债务是由抽油烟机厂的产品不合格引起的为由，要求先行解决主合同的纠纷。后

经查明：在甲商场与乙抽油烟机厂的购销合同中，有一条款规定：如果因抽油烟

机的质量问题影响甲商场的销售，甲商场可以要求抽油烟机厂予以退货，并相应

扣留货款。但此时，甲商场明确放弃此项权利。乙抽油烟机厂便以甲商场已放弃

此项权利为由，要求丙公司履行主债务。作为律师，请回答下列咨询：

第13题：

丙公司应按何种保证方式承担保证责任?为什么?____________________

参考答案：

丙公司应按照连带责任承担保证责任。本案中，丙公司与乙抽油烟机厂在保

证合同中未就保证方式作出约定，故丙公司应当按照连带责任保证承担保证责

任。本题的相关参考法条：1．《担保法》第19条：当事人对保证

方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2．《担

保法》第18条第2款：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满

没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第2l条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金

和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保

的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本题正是

属于另有约定的情形。3．《担保法》第20条：一般保证和连带责任保证

的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗

辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行

使请求权的权利。4．《担保法》第31条：保证人承担保证责任后，有权

向债务人追偿。

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详细解答：

第14题：

乙抽油烟机厂向丙公司提出请求有无法律依据?为什么?____________________

参考答案：

抽油烟机厂的请求有法律依据。本案中，甲商场到期没有履行债务，而且乙

抽油烟机厂只是要求丙公司履行其担保的主债务，而主债务即属丙公司的保证范

围。因此，抽油烟机厂的请求有法律上的根据。

详细解答：

第15题：

丙公司提出的抗辩是否合法?为什么?____________________

参考答案：

合法。因为本案中，作为债务人的甲商场依照合同约定享有以产品质量不合

格影响销售而要求退货并减少主债务的抗辩权，虽然甲公司放弃抗辩权，但丙公

司依法仍然有权进行抗辩。

详细解答：

第16题：

本案应如何解决?____________________

参考答案：

在本案的处理上，应首先根据质量不合格的抽油烟机的数量和价值总额，从

主债务中加以扣除；然后，由作为保证人的丙公司按照连带责任保证对余下的主

债务承担保证责任；丙公司承担责任后可向甲商场追偿。

详细解答：

2003年1月，张三、李四、王五共同设立一合伙企业。合伙协议约定：张三

以现金人民币10万元出资，李四以房屋作价人民币16万元出资，王五以劳务作

价人民币8万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立

后，为扩大经营，于2003年6月向银行贷款人民币10万元，期限为1年。2003

年8月，张三提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，李四、王五表示同意。同月，

张三办理了退伙结算手续。2002年9月，李一入伙。李一入伙后，因经营环境

变化，企业严重亏损。2004年5月，李四、王五、李一决定解散合伙企业，并

将合伙企业现有财产价值人民币6万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清

偿。2004年5月，银行贷款到期后，银行合伙企业清偿债务，发现该企业已

经解散，遂向张三要求偿还全部贷款，张三称自己早已退伙，不负责清偿债务。

银行向李一要求偿还全部贷款，李一称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责

清偿。银行向李四要求偿还全部贷款，李四表示只按照合伙协议约定的比例清偿

相应数额。银行向王五要求偿还全部贷款，王五则表示自己是以劳务出资的，不

承担还贷款义务。

第17题：

张三、李四、王五、李?D各自的主张能否成立?____________________

参考答案：

张三、李四、王五、李一的主张都不能成立。①张三的主张不能成立。

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