何家弘法律英语第四版翻译完整版

法律英语何家弘编第四版课文翻译(1-20课)

第一课美国法律制度介绍

第一部分特征与特点

美国既是一个非常新的国家也是一个非常老的国家。与许多别的国家相比它是一

个新的国家。同时，它还因新人口成分和新州的加入而持续更新，在此意义上，

它也是新国家。但是在其它的意义上它是老国家。它是最老的“新”国家——第

一个由旧大陆殖民地脱胎而出的国家。它拥有最古老的成文宪法、最古老的持续

的联邦体制以及最古老的民族自治实践。

美国的年轻（性）有一个很有意思的特点就是它的历史肇始于印刷机发明之后。

因此它的整个历史都得以记录下来：确实可以很有把握地说，任何其它国家都没

有像美国这样全面的历史记录，因为像在意大利、法国或者英国过去的传说中湮

没的那样的事件在美国都成了有文字记载的历史之一部分。而且其记录不仅全

面，还非常浩繁。不仅包括这个国家自1776年以来的殖民时期的记录，还有当

前五十个州以及各州和联邦（nation）之间错综复杂的关系网络的历史记录。因

此，据一个非常简单的例子，美国最高法院判例汇编有大约350卷，而一些州的

判例汇编也几乎有同样多的卷数：想研究美国法律史的读者要面对的是超过

5000巨卷的司法案例。

我们不能说一个文件或几个文件就能揭示出一国人民或其政府的特性。但如果横

跨一百多年的千百万个文件敲出始终如一的音调，我们就有理由说这就是其主

调。当千百万个文件都以同样的方式去解决同样的中心问题，我们就有理由从中

得出可以被称为国民特定的确定结论。

第二部分普通法和衡平法

同英国一样，美国法律制度从方法论上来说主要是一种判例法制度。许多私法领

域仍然主要是由判例法构成，广泛而不断增长的制定法一直受制于有约束力的

（解释制定法的）判例法。因此，判例法方法的知识以及使用判例法的技巧对于

理解美国法律和法律方法是极其重要的。

从历史的角度来看，普通法就是由英国皇家法院的巡回法官的判决所得出的普通

的一般法——优于地方法。采纳或执行某项诉讼请求是以存在法院令状这种特殊

形式的诉为前提的，而这就使最初的普通法表现为由类似于古罗马法的“诉”所

构成的体系。如果存在令状（于1227年），诉讼请求就可以被采纳或执行；没有

法院令状（为前提）的诉讼请求就没有追索权，因而该诉讼请求也不存在。“牛

津条例”（1285年）禁止创设除了“个案令状”之外的新令状，这种“个案令状”

使该制度变得较为灵活了，而且导致了后来合同和侵权法的发展。

对于诉的形式的严格限制及由此产生的对追索权的限制导致了衡平法和衡平判

例法的发展。“衡平”的一般意义就是寻求“公平”，即公平且善良地裁决，它最

初是由国王，后来由作为“国王良知守护人”的大法官颁行，以便在艰难的案件

中提供救济。但是到了十四世纪，衡平法和衡平判例法发展成了一个独立的法律

制度和与一般的普通法法院一争高下的司法系统（衡平法院）。其规则和格言变

得非常固定而且在某种程度上不像在其它法律制度中一样灵活。衡平法的特点

有：以特定履行（或实际履行）的方式提供救济（与普通法提供补偿性损害赔偿

金的救济方式形成对照）；强制令（为或者不为某项具体行为的临时或者最终法

令）；渗透了整个法律制度并且能在许多场合下揭示现代法律概念的起源的所谓

的衡平法格言的发展。不过，一般都是只有在普通法救济不充分时，才会出现衡

平法救济。比如，优于普通法损害赔偿金被认为是不充分的，这是因为考虑到不

动产所具有的唯一性，这些赔偿金无法补偿不动产购买人（的损失），就可能判

以特定履行购买不动产。

与普通法一样，衡平法通过司法接纳或通过明确的制定法条款，成了美国法律的

一部分。目前，这两个法律制度在许多美国司法管辖区中得以融合（始于1848

年的纽约），因而，在这些司法管辖区以及联邦的实践中只存在一种形式的民事

诉讼。只有为数很少的州还保留着单独的衡平法院。尽管如此，提及这一历史演

变仍然是很重要的，因为它一方面解释了许多当代法律概念（如财产法中的所有

权分割）的起源和意义，另一方面，它仍然与做出某些裁决有一定的关联，比如

是否有权获得陪审团的审理（这仅发生与普通法的讼案中，在其它案件中仅由法

官审理）。另外，这种区别将决定“通常的”普通法赔偿金救济是否适用或者是

否可以使用“特别的”衡平法特定履行救济。

“判例法”代表了整个的法官造法体系，而且在现代还包括了普通法和衡平法先

例。在不准确的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”这两个术语通常

被当作同义词来使用，在这里，“普通法”这个术语一般代表着法官制定的法，

以示区别制定法。“判例法”总是代表着法官制定的法律，而“普通法”则相对

来说，根据想表达的意思不同，要么代表普通法主题事项（即具体问题）上法官

制定的法律，要么在更广范围内指所有法官制定的法律。

第二课法律职业

第一部分律师协会

法律职业的规范主要是各州的事务，每一各州对于执业许可都有其自己的要求。

大多数州都要求三年的学业和法律学位。各州自行管理本州申请律师资格的书面

考试。不过，几乎所有的州都利用“多州律师资格考试”，这是一种长达一天的

多项选择测试，在这项考试之外，各州还会再增加一次主要是关于其本州法律的

时长一天的论文考试。大多数申请人都可以通过第一次考试，而且许多失败者都

会在下一次考试中通过。每年有四万多人通过这些考试，在经过人品调查之后，

他们便可获准在相应的州执业许可。在获得许可之前或之后都不要求实习。到各

联邦法院执业的许可规则互不相同，但一般来讲，那些获准在州最高法院执业的

律师在办理一些无关紧要的手续之后即可获准在联邦法院执业。

律师执业范围通常仅限于一个地区，因为尽管律师可以代表当事人到其它地区办

理事务，但是一个人只能在其获得许可的州内执业。人们习惯雇用本州的律师办

理其它洲的事务。但是，只要一个人已经在其获得职业资格的州执业达一定时间

（通常是五年），那么他移居到另外一个州时通常无需考试便可获得执业许可。

律师不仅可以从事法律事务，还允许从事任何其他公民能从事的事务。执业律师

在企业客户的董事会中工作、从事商业或者积极参与公共事务都是很平常的事

情。律师即使在成为法官、政府或者私人企业集团的雇员或者法律教师之后仍然

是律师协会的会员，他们可以辞掉这些其它事务，回头开始私人执业。为了在工

商业中担任重要的执行职务而放弃执业的律师人数相对较少。这一职业中的流动

性和公共责任感的一个例证是哈兰·菲斯克的职业生涯，他曾多次成为一名纽约

州律师、一名教授和哥伦比亚法学院院长、美国总检察长和美国最高法院首席大

法官。

律师并不按照职责进行正式的划分。在英国对诉讼律师和非诉律师的区分并没有

移植到美国，既不存在拥有特别或者专有出庭权的职业体，也没有专门制作法

律文书的职业体。美国律师的业务范围包括出庭辩护、咨询和起草文书。另外，

在被广泛地成为“法律执业”的范围之内，律师的业务范围是专有性的，不对其

他人开放。在出庭辩护领域，这种规则非常清楚：任何个人都可以代表其自己出

庭，但除了一些基层法院之外，只有律师可以代表他人出庭。不过，律师不得代

表他人参与一些行政机关设立的具有司法性质的正式程序当中。在咨询和起草法

律文书领域的界限并不是太清晰，比如在在联邦所得税领域的法律执业和会计执

业之间就是如此。但是，纽约最高法院的一个裁决表明了大多数美国法院的严格

标准，该裁决认为，一个获准在外国执业单位获准在纽约执业的律师不得在纽约

对客户提供法律咨询，即使该意见仅限于该律师获准执业的该外国的法律。但是，

一个外国律师可能获准在一个州执业，而且无需获得许可便可以以一个外国法律

顾问的身份向美国律师提供法律咨询。

第二部分私人执业中的律师

每十五个执业律师中有九个（明显的多数）都是单独执业者。剩下六个在律师事

务所执业，这些所一般是合伙制。这六个律师中有四到五个都是合伙人，其余的

为非合伙律师（雇佣律师）。这种集体执业的趋势只是在近年来才开始出现。十

九世纪的大多数时间内，律师执业都是非专业化的，其主要内容是辩护而不是咨

询和起草法律文书，因此美国律师的最早形式是单独执业。明显的专业化出现于

十九世纪后期金融中心附近的大城市里。随着出现大型的企业、庞大的政府和大

规模的劳工，律师的工作本身要适应客户对解决争端以及专业咨询和起草法律文

书等预防性法律事务的需要。出类拔萃的律师都被吸引到这一领域，而且律师职

业领导的重心转向了那些很少出庭的从事顾问、做计划以及从事谈判的人。现在，

律师认为不断熟悉客户的业务问题并参与其政策制定的各个步骤已经成了一种

正常、合理的执业形式。

第三部分专职法律顾问

每二十个律师当中有两个受雇于私人企业，如工业公司、保险公司和银行。他们

通常在企业的法律部门工作，作为专职或者企业法律顾问。公司规模的扩大、业

务的复杂以及政府管制所产生的问题的多样化使得这类企业需要在企雇员中有

受过法律培训的人员，这些人同时还非常熟悉企业的具体问题和情况。在一些大

公司中，法律部的人数可能超过百人。该部门的主任，也叫总法律顾问，通常是

公司的一名高级职员，可能供职于重要的决策委员会，甚至是董事会成员。专职

法律顾问也是律师协会的成员并有权出庭代理诉讼，尽管公司打官司通常还是回

请外部律师担任诉讼代理人。但是，专职法律顾问的特长是咨询而不是诉讼代理，

这是他的一种宝贵资产。由于不断接触雇主的各类问题，专职法律顾问的理想定

位是预防性法律事务，它还可以根据要求向公司就其对公众和国家更为广泛的义

务提供咨询。

第四部分政府律师

律师职业在政府中也出现了同样的发展，目前每二十个律师中有两个（不包括法

官）受雇于联邦、州、县和市镇政府。进入公共服务领域的人许多是认为在其工

作生涯的这一阶段政府工资有吸引力和寻求锻炼机会并将这种锻炼作为私人执

业前奏的法学毕业生。他们大多数都是通过任命而供职于联邦和州的各级政府机

关以及劳工组织中的法律部门。仅美国司法部一家就雇佣了两千多名律师，纽约

市的法律部雇的人数超过四千。其他律师的角是公诉人。联邦公诉人，即美国

的检察官及其助理由总统任命，受美国总检察长领导。州公诉人，有时是地区检

察官，通常由各县选举产生，并且不受州检察长的控制。作为一种规则，政府律

师都是直接从事法律工作，因为法律培训很少作为一般的政府服务的准备工作。

但是，那些被任命为高级行政职务和被选举担任政治官职的人是这一规则的一个

少数但却很重要的例外。尽管近来律师参与政府工作在减少，但两个世纪以来律

师已经构成了美国国会和各州州长的大约半数。这些数字证明了斯通大法官的

话：“在我们的职业传统中，没有一个能像其担任公共事务领导的传统那样受到

律师们的钟爱。”

第三课法律教育

1983年，在170多所经美国律师协会认可的法学院里就读的法学学生有125000

多名。这些法学院包括由部分由政府资助的公立法学院、靠个人和基金会捐助维

持的私立法学院、以及提供全日制或者业余法律学习课程的地方性和全国性学

校。作为事实上的走向法律职业的唯一途径，美国的法学院履行着许多职能，包

括开展职业培训、使未来的律师具备社交能力以及对准备进入法律职业的人进行

筛选和把关等。由于没有一个供所有律师进行实习的中心机构，律师共同拥有的

机构性经历只能是法学院。

那些关于法学院行使这些功能的方式以及这些功能本身的从温和到刻薄的批评

是持续的、多样化的，而且根植于该职业的历史和政治发展之中。这些批评集中

于课程和以案例教学法为主导方面、在法学院内部和法学院之间的等级制度上的

权力和声望的分配方面以及在法学院的学生中和教师中的女性和少数民族成员

的不平衡问题。

第一部分课程与案例教学法

实际上在所有的美国法学院中都开设传统的一年级课程，包括合同、侵权、财产、

刑法和民事程序等。DuncanKennedy认为这些传统的一年级课程基本上是讲授

19世纪晚期自由资本主义的基础性规则。二年级和三年级课程讲述的是温和改

革主义的“新政”课程和现代法治（管制？）国家的行政结构。可能开设的边缘

学科包括法哲学、法律史、法律程序以及诊所式教育，即“一种学习作为律师所

应具备的自我表达社交艺术的操练场和精修学校”。

但是由于新的法律领域随着当代问题的出现而不断发展，一些法学院将课程予以

扩展，包括环境法方面的课程和诊所式课程，住房和城市发展、女权、工作场所

的健康、福利权以及消费者保护等。并且还越来越多地以交叉学科的背景讲授法

律，向其他学科靠近，如历史、心理学、社会学、医学以及经济学等。

在讲授传统课程时，几乎所有法学院的法学教师都在某种程度上使用案例教学法

或者苏格拉底教学法。这种案例教学法是由克里斯托弗·哥伦布·兰德尔于1870

年杂哈佛法学院创立的，它所关注的是作为法律原则渊源的普通法并重视将抽象

的法律概念作为一种科学进行讲授。他以一种独立于“低层次的实践领域，并且

也独立于政治学、历史学、经济学以及社会学背景的”方式讲授这种归纳出来的

法律原则。这种狭隘的形式主义方法由于教给了学生如何说明、分析、评价和比

较具体的实际情况并因此开发了他们分析、推理和表达的能力而被证明是非常有

效的。

但是，这种学习“如何像律师一样思考”的课程却被批评者认为对学生及其未来

从事律师工作的质量造成了负面影响。使用这种案例教学法或苏格拉底教学法导

致学生、法学教师以及其他人走向异化、焦虑、敌对和攻击性的道路。这种师生

对话或者通常的“老师一人独讲”教学法的狭隘的和破坏性的交互作用导致对法

学学生爱护他人的能力的损害，即一种职业性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。

而且这种狭隘的自我职业意识的受害者不仅仅是法学学生。律师的工作涉及到他

们与客户、雇佣律师、其他律师、法官、证人以及其他涉案人员的一系列合同，

也涉及到律师的自我目标、态度、成就以及满足感。

第二部分法学院的等级

邓肯·肯尼迪曾将法学院描述为“具有强烈政治彩的地方”，具有“中等专业

学校的思想水平，且只见树木不见森林”的特征。法学院作为“在思想意识上培

训学生自愿服务于这个共同福利国家的等级制度之中”的机构而发挥作用。在对

学生进行排位和评价的过程中，学生们学会了接收他们在这种表现为正当而必然

的等级制度中的地位，并“因此准备进入随后的所有各阶层当中”。通过法学教

师与学生、同事、秘书以及后勤人员的等级关系的示范，学生们学会了俯就被认

为地位低的人而遵从被认为地位高的人这一特定的风格。而且在以白人、男性和

中产阶级为主导的法学院教师所设定的遵从“白人、男性和中产阶级”的微妙而

强大的压力之下，学生们也调适了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于获

利的希望，部分是由于他们对其榜样的真心敬慕”。法学教育以这些方式“成为

了法律等级的一个诱因。法学教育通过类推支持这种等级，通过将其背后的规则

正当化的方式提出一个普遍的合法性思想意识，而且通过将法律推理神秘化的方

式为其提供一种特定的意识观念。法律教育将未来的律师这一体进行排列从而

使他们的等级组织结构似乎是必然的，它还培训他们像这一系统中的所有其他律

师完全一样地进行观察、思考和行动”。

除了肯尼迪所指的法学院内部的等级之外，其他关于法学院功能及其与职业之间

的关系的研究表明，法学院之间也存在着等级之分。前十几位的精英法学院有着

较高的权威和地位，其毕业生的职业生涯以及连接着法学院和其他法律职业的

“老同学关系网”也部分地反映出了这一点。“随着‘新政’的实施，作为进入

美国权力精英门槛的法学院”模式成了可能。这一关系网的最早范例是费利柯

斯·弗兰克福特在1930年代的新政期间为进入有影响的公共政策职位的那些“顶

尖人物”所罗织的职业介绍网。弗兰克福特在其哈佛法学院以及随后在最高法院

的任职期间，发起了一个“老同学关系网”，主要是招募大量进入公共服务领域

的“精英”律师，他们大多都是白人和男性。典型的弗兰克福特新会员是“一名

哈佛法学院的毕业生，自由主义政治观点，在其班级通常排名靠前，而且要么是

一个明显的上等阶层异教文化的产物，要么是一个明显在上等阶层异教体内能

够‘如鱼得水’的完全不同的文化的产物”。

在当前的主要律师事务所雇佣实践中，在法院职员的竞聘中，以及在选定法学院

教师时，精英法学院的毕业生一直比其他法学院的毕业生具有优势。在最近对芝

加哥律师进行的一项调查中，Zemans和Rosenblum发现，从“地位较高的法学

院并且其班级排名在前20位的”律师“更容易在大型律师事务所执业并且在社

会地位较高的法律领域工作”。在选任法学教师方面，有60%的法律职业讲授专

家来自于不及15%的全国经认可的法学院。这些生产法学教师的法学院大多是坐

落于城市的全国性法学院，包括诸如哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、密歇

根大学、芝加哥大学、纽约大学、西北大学和乔治敦大学等的法学院。如果法学

院的全日制教师“实际上垄断着谁将进入和谁不能进入这一（法律）职业”并且

垄断着“塑造未来数代人的权力”，那么在法学院之间存在等级之分就表明精英

法学院体对于向法学院提供教员负有主要责任，这些法学院转而为该职业内部

的各个阶层继续培养律师。

第四课美国司法系统概览

第一部分法院

美国共有五十二个独立的法院系统。哥伦比亚特区以及每一个州都有其自己非常

发达和独立的法院系统，另外还有一个独立的联邦法院系统。联邦法院并不高于

州法院；它们是由美国宪法第3条第2款授权的一个处理特定联邦利益的独立的

并列存在的系统。存在两套平行的法院系统经常会产生关于州和联邦系

统的关系问题，这是联邦主义的重要问题。由九位大法官组成的美国最高法院位

于所有这些系统之上，具有最终的和支配性的发言权。

尽管不少州如内布拉斯加有一个两级体制，而联邦法院和大多数州都是三级模

式。这意味着对于任何诉讼人，都有机会将其案件提交到审判法院，如果他败诉

了，那么还有两个级别的上诉的权利，而他最终有可能在上诉中胜诉。比如，在

联邦系统内，受理法院是美国地区法院，每个州都至少有一个审判法院。许多大

的州根据人口、地理以及待处理案件数量等因素划分为两个、三个甚至四个司法

管辖区。美国共有94个地区，而每一个地区法院有一个或者（通常）有两个以

上法官。在地区法院受到不利的裁决之后，诉讼人可以上诉到该地区法院所在的

巡回审判区的美国上诉法院。联邦系统内共有11个按数字排列的中级上诉法院，

每一个都包括三到十个州或者其它属地。另外，哥伦比亚特区有一个上诉法院，

审理来自当地联邦地区法院的上诉案件，以及一个为联邦巡回审判区而设立的上

诉法院，接受来自各种特别的联邦法庭如求偿法院的上诉案件。每一个上诉法院

都有四个以上的法官，他们其中三人组成合议庭对地区法院的裁决以及一些行政

机关的裁决进行审查。在某些案件中，在上诉法院败诉的诉讼人可以获得美国最

高法院的审理。各州法院的案件同样可以经过一个审判法院、一个上诉法院和一

个州最高法院。如果涉及联邦宪法问题，州最高法院的裁决可能受到美国最高法

院的审查。自从1988年以来，合众国最高法院可以自由裁量是否审查民事案件；

而实际上所有的民事案件都作为（当事人的）权利而上诉到最高法院的做法已经

被废除了。

三级体制在最高法院所扮演的角上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映

了关于最高法院应当发挥什么作用的不同观念（哲理）。比如，在加利福尼亚，

只有被判死刑的刑事案件才可以上诉到州最高法院。同样，在联邦法院中，除了

在一些非常有限的情况下，向合众国最高法院上诉属于其根据调案调卷令进行自

由裁量的事项。该法院自行决定哪些是最主要的问题而值得其关注，并且会拒绝

审查它认为会产生不重要的问题的裁决。它以这种方式对下级法院的司法行为进

行以个案为基础的监督。在这一问题的另一端，如在纽约，成文法规定大量的案

件都存在向州最高法院的上诉权。纽约上诉法院的主要作用就是确保案件得以正

确裁决。在您要确定这些上诉法院的特定规则的时候，有必要仔细察看该系统的

相关立法。

第二部分法官

那些获准法律执业的人当中只有不到二十分之一是联邦、州、县、或城镇法院的

法官。除了一些较低级别的法院之外，一般都要求法官具备执业律师资格，但是

他们在担任法官期间不得执业。由于一致性太少，因此除了指出关于选任法官的

等级、遴选方法及其任期的三个明显特点之外，很难再作进一步的概括。

法官是从执业律师中选任出来的，很少从政府服务或者教育行业选任。在美国不

像许多其他国家一样有职业法官，而且对于希望成为法官的年轻的法学院毕业生

来说没有规定的途径要走，不必要进行学徒，也没有必须（先行）进入的行业。

年轻的法学院优秀毕业生作为联邦或者州法院最为著名的法官的法律助手工作

一、两年只能从他们身上获取经验作为回报，而不是从事法官职业的保证。不过

一名低等级法院的法官获得高等级法院的职位的情况却是很常见的，尽管这还不

能说是一种规则。法律职业并非完全无视职业法官的优势，但是人们通常认为美

国律师带给法院的经验和独立性比这种优势更为重要。这个国家最高法院的许多

优秀法官都没有先行的法官经历。批评意见集中在这种盛行的法官遴选方法上。

州法院法官通常通过选举产生，而且一般都是由公众进行投票，但偶尔由立法机

关投票。公众选举受到包括美国律师协会在内的很多人的反对，其理由是公众

对法官职位的候选人缺乏兴趣而且所知甚少，因此其结果通常受到政党领袖的操

纵。由于许多地方律师协会承诺对候选人的资格进行评估并据此决定支持与否，

因此情况得到一定的改善。

自从1937年以来，美国律师协会提出了一个替代制度，根据该制度，地方长官

从一个特别提名委员会提交的名册上指定法官，而法官要定期参加没有竞争对手

的续任公众选举，选举的依据是其工作成绩。这一制度目前正在极少数州至少针

对一些法官得以实施。在一小部分州里，在立法机关批准的前提下，法官由州长

任命。

在参议院批准的前提下由总统任命联邦法官也是一种选任方法。即使在任命制度

中，法官的选任也无法免除政治的影响，因而被任命者通常属于总统或州长的党

派。但是联邦法官的候选人名单要提交给美国

律师协会的一委员会，而且一般只有在经其同意的情况下才得以任命。大法官和

首席大法官的职位的安置通常与其它法官职位相同，尽管在一些州是以轮流的方

式从法院成员中按照（在本院）工作的资历或根据法官的投票予以选任。美国的

首席大法官在参议院同意的前提下由总统任命。

第三个特点是法官通常有任职期限而非终身制。普通的司法管辖区的法院一般为

4、6或者8年，而上诉法院则为6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公众

选举方式选任法官的地方，那些工作令人满意的现任法官通常都能连任。在一些

州法院和联邦法院，法官终身任职。无论任期制还是终身制，法官只有在出现重

大的过错行为时才受到罢免而且要经过正式的程序。罢免的情况确实极其罕见，

只有屈指可数的几个联邦法官经过正式的程序受到罢免。法官不因其民事司法行

为而招致民事（赔偿）责任保证了司法的独立性，即使有欺诈和腐败行为也是如

此。

美国律师协会的《法官行为准则》作为法官应当遵守的一个标准受到广泛的接受。

高级司法职位的工资虽然低于成功的私人执业律师的收入，但通常非常之高，这

些职位的声望也很高，因而法官职位能够吸引全国最有能力的法律人才。美国法

律界的大家大部分都出自著名的法官。

第五课宪法

第一部分作为最高法律的宪法

美国宪法虽然是一部相对比较简单的文件，但它自我定名为“国家的最高法律”。

制定这一条款意味着，如果各州宪法或者各州立法机关或美国国会通过的法律与

联邦宪法相抵触，他们就是无效的。最高法院在两个多世纪的时间内所做出的各

种裁决确认并强化了宪法至上原则。

最后的权力归于美国人民，如果他们愿意，可以通过修正宪法或者起草一部新宪

法（这至少从理论上来说是可行的）的方式来改变这部基本法。但是，人民并不

直接行使这种权力，他们将日常的管理事务委托给经过选举或者委任的公共官员

们。

公共官员的权力是有限的。他们对公务行为必须符合宪法和根据宪法制定的法

律。选举产生的官员必须定期接受改选，届时其业绩要受到彻底的公开审查。委

任产生的官员要根据（有委任权的）人或者机关的意愿来做事，而且如果其表现

不能令其满意，就会被免职。在这一问题上的例外情况是由总统对最高法院大法

官和其他联邦法官的终身性委任。

美国人民表达其意愿最常见的方式是选举投票。不过，宪法还是规定了在公共官

员出现严重的不法行为或渎职行为时，通过弹劾程序予以免职的做法。第二条第

4款规定：

“总统、副总统和合众国的所有文职官员，因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪而受

弹劾并被定罪时，应予免职。”

在这种情况下，众议院必须投票通过一个弹劾法案。然后由美国（最高法院）首

席大法官主持在参议院对该公共官员进行审判。

在美国，弹劾被认为是一种非常严厉的措施。在过去的二百年里，只有十三位美

国官员受到弹劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位国防部长，

一位众议员和一位总统，即安德鲁·约翰逊（关于另外一位总统理查德·尼克松，

虽然众议院司法委员会建议对其进行弹劾，但在众议院投票之前他便辞去了总统

职务。）在这十三个案例当中，只有四名法官被宣告有罪而免职。各州官员也同

样可能受到其相应的州立法机关的弹劾。

除了提出一般性政治观念之外，宪法还规定了政府体制的蓝图。它用三个主要的

条款规定了美国政府的三个部门：立法、行政和司法，它们各自拥有相应的职权，

承担相应的责任。（联邦宪法中）相当详细地列出了立法部门可以制定法律的项

目，尽管多年来的司法裁决已经扩展了国会（立法）活动的范围。总统作为行政

部门的首脑，其权力和责任也（在宪法中）被规定下来。宪法还规定了联邦法院

的体制及其与其他政府部门的关系。

第二部分政府的原则

尽管这部宪法自从其最初通过至今已经在许多方面有所改变，它仍然保持着

1789年的基本原则：政府的三个主要部门相互分离和独立。赋予一个部门的权

力会受到其他两个部门的权力的微妙制衡。

每一个部门都作为对其他部门可能滥用职权的制约。

宪法与根据宪法条款通过的法律以及由总统签署并由参议院批准的条约的效力

高于所有其他法律和行政法规。

所有的人在法律面前都是平等的并有权获得平等的法律保护。所有的州都是平等

的，任何州都不能获得联邦政府的特别待遇。

在宪法的范围内，各州必须承认和尊重其他州的法律。

各州政府在形式上必须与联邦政府一样采取共和体制，最终权力归于人民。

人民有权利用宪法规定的合法手段改变其政府的体制。

第三部分修正案条款

宪法的起草者非常清楚，如果宪法要能够持久并与国家的发展保持同步，有时就

需要修改。他们还意识到的程序不能太容易，从而可能产生构想拙劣的

和草率通过的修正案。由于同样的原因，他们希望确保少数人不能够阻止大多数

人所希望的（修宪）行为。

他们的解决办法是设计一种的双轨程序。国会两院三分之二多数票可以

提出修宪动议。而三分之二的州立法机关也可以要求国会召开修宪大会讨论和起

草修正案。在这两种情况下，修正案都必须得到四分之三的州的批准才能生效。

除了宪法本身的直接修改程序之外，宪法条款的效力也可以通过司法解释而被改

变。在共和国历史的早期，在具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院

确立了司法审查（权）原则。这种司法审查权是法院对于国会的法案进行解释并

确定其合宪性的权力。多年以来，法院在从政府对无线电和电视的管制到刑事案

件中被告的权利等问题上的一系列裁决，都具有改变宪法指向的效果，但并未有

宪法本身的实质性变化。

国会关于实施这部基本法或者为了使其适应变化的情况而通过的立法也以某些

微妙的方式改变着宪法的含义。大量的联邦政府行政机关的规则和规章也在某些

方面具有类似的效果。按照法院的意见，在这两种情况下，严格的检验标准就是

这种立法和规章是否符合宪法本身的意图和目的。

第六课行政法

第一部分行政行为与行政法

旨在处理“行政法”问题的一般性立法措施将其适用范围划分为三个方面：“机

关”在实施“行政行为”中所使用的各种程序；对这些行为进行的司法（以及程

度较弱的政治）审查；以及与政府所拥有的信息的处理和公布有关的特别程序。

根据这些立法，法院、立法机关以及经选举而成立的行政长官都可以成为一个“机

关”，尽管法院、立法机关和行政长官与机构的关系主要是行政法所关注的一种

问题。另外，这一概念实际上包括了行使公共权力的每一个行政单位。“行政行

为”也被界定为一个包罗万象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法规范

一般性地涉及（或“规制”）相对正式的裁决和规章制定程序，联邦“行政行为”

包括基于“某（行政相对）人提出的而且是对其有利的申请或请求”而采取的批

准、不批准或不作为。根据最近的州标准行政程序立法草案，“行政行为”包括

“某行政机关履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的职责、职能或活动”的

行为。而且其种类实际上与公共管理的范围一样宽泛，只有传统的刑事诉讼、传

统的民事诉讼以及那些无可争辩地超出法律控制的即严格意义上的政治行为，不

在此列。

在法律制度中，“行政法”的范围如此之广是毫不奇怪的。在本世纪初公共管理

职能增长的时候，学者们就提出了这一概念。由于与其所寻求获得的发展一样难

以控制，他对所有那些影响到私人而且不能恰当地适用于任何现有法律分析结构

（如法院所使用的刑法或普通民法分析结构）的政府行为来说是一个百宝箱。学

者关于行政法的观点已经随着政府（的扩大而）发展，几乎囊括了所有能够与公

共管理联系起来的方面。尽管不包括刑事审判，但许多人认为它包括警察和检察

官对其自由裁量权的行使。它虽然不包括政府在联邦法院提起的收回简单债务的

诉讼，但如果这种行为开始于行政机关内部后来提交到法庭要求执行或审查，就

包括这种诉讼。人们一开始可能会说它的性质是亚宪法性的，即与政府立法和习

惯性安排有关联，但前文已清楚地表明，目前它所关注的重要问题是与政府结构

有关的宪法性问题。

在美国的（法律）框架中，对程序问题的重视为行政法的中心任务的概括提供了

分析框架，既确保政府（行为）的有效性又对其进行抑制。尽管人们认识到，机

关和行政行为的多样化，以及特定机关的实体性责任与其遵循（使用）的程序之

间的密切关系，使得这种概括很困难，但对程序的重视却是必需的。从“行政法”

的视角来讨论联邦证券交易委员会（或者森林服务局，或者某个州的公用设施委

员会，或者某个地方性建筑检验员）所关注的就是其程序而不是其实施某一部分

联邦（或州或地方）政策的具体的实体性责任。最初，人们假定所有的机关都使

用一定标准（范式）程序来实现其目的，而且这些机关都与其监管机关具有标准

关系，如审查其最终产品的法院。这些标准程序和关系可以而且确实在不断变化，

从而满足具体情况的需要。因此，在处理具体情况时，人们必须不断地去了解涉

案（其工作受到审查的）特定机关的责任和程序。尽管如此，一开始就进行标准

分析还是很有用的，这种标准以程序的形式表现出来，而且并不直接是涉案特定

机关的职能。

第二部分标准与模型

这些标准主要是以下各章所关注的内容。在这里不宜过早进行详细讨论。本章下

面几段考察了行政机关普遍应当承担的几种实体性责任。记住下列简要的模型有

助于（对这些标准的）初步理解。

正式裁决——一种与民事审判极为相似的程序，由一名行政法法官或者一个机关

进行“有记录的”审理，对具体纠纷进行裁决。正式裁决的一般特点是机构内部

职能有严格的区分，因此，负责调查和陈述机关观点的职员不参与裁决程序。正

式裁决的结果一般要由法院进行审查，法院比较关心的是其结果是否有事实上和

法律上的依据。

非正式裁决——不要求“有记录的”听证的争端解决程序。如果采用听证的方式，

就可能很不正式。但是“非正式裁决”指的是在日常行政活动中做出的裁决，如

授权使用联邦资金建设某个特定的道路项目的裁决。司法审查比较宽松，承认做

出行政行为的个人具有相当的自由裁量权。

正式规章制定——一种对未来适用的类似于法律的规范进行裁决的“有记录”进

行的程序，如在标有“花生酱”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服务收

费多少是合理的等等。正式规章的制定与正式裁决在某些结构性安排方面是不同

的，比如，负责在听证会上提出和陈述机关的分析的那些人不得像他们在正式裁

决中一样脱离裁决程序。但是，听证和随后的司法审查的特点同正式裁决非常类

似。

非正式规章制定——制定未来适用的类似法律的规范的普通程序。其公众参与阶

段开始于一个关于提议立法（行为）的通知，公众所后便有机会针对该提议提出

书面意见。当然，一些立法如许多与环境、健康以及安全规则有关的立法也鼓励

选择口头听证的方式。在通过一项规则时，机关有义务解释其依据和目的。裁决

以官僚的方式做出，而且司法审查相对宽松，尽管一些重要的规则是否有事实和

法律依据越来越受到重视。一项规则一旦有效通过就对受其影响的人具有完全的

效力。

（规章的）解释——一种制定和公布机关对所适用的规范进行的解释的非正式的

程序。这种解释可以由内部（主动）制定，也可以根据要求制定，一般没有程序

要求（尽管通常遵循与非正式规章制定相类似的程序）。解释并不正式约束机关

之外的人，但它们可能被法院视为具有说服力。裁决以官僚方式做出，司法审查

并不直接进行，而且在进行时，一般也对其比较尊重。

检查——由有资格的政府官员亲自进行的直接核查，又是作为裁决程序的替代性

程序（如在对农产品进行级别评定时或在对驾驶执照的申请人进行能力考核时），

也用来确定是否存在需要采取正式行政行为的条件。

第七课刑法

课文：杀人罪

杀人（homicide）就是一个人杀掉另一个人。但并非所有的杀人都是犯罪。比如

一个人在自卫当中杀掉另外一个人就不是犯罪，而是正当的杀人。在警察为了制

止暴力性重罪，如抢劫或入室盗窃，杀人是一种合理而必需的制止措施的时候，

或者警察为了防止危险的重罪犯逃跑而将其杀死，都是正当的。而且某些杀人行

为也是可以宽恕的，如一个人在意外而且没有重大疏忽的情况下导致他人的死

亡。

杀人如果没有法定的正当性或原因就构成有罪杀人。它根据具体情况不同构成谋

杀罪或过失杀人罪。

在我国早些时候以及在那时以前的英格兰，谋杀和过失杀人犯罪的要件是由法院

裁决规定的。这些裁决被认为是“普通法”。后来，大多数州的谋杀和非预谋杀

人都由立法以单行法规形式或者作为刑法典的某个条文进行了重新定义。

第一部分谋杀

根据普通法，谋杀是有“预谋”的杀人，而且在当今的一些立法和法典中也有这

种“预谋”的要求。比如，《加利福尼亚刑法典》就保留了这一点。与普通法一

样，该法典规定：

“??预谋可以是明示的也可以是默示的。在明显故意夺取他人生命的情况下，

就是明示的。而在没有故意挑衅或者在该杀人行为的有关情况表明了一颗冷酷邪

恶之心的情况下，就是暗示的。”

一个人故意将他人推下悬崖就是明显表明具有明示的预谋的一个例子。暗示的预

谋的一个例子是一个人仅仅为了吓唬一列正在行进中的列车上的乘客或者为了

展示它能够将子弹正好打过两节车厢之间而不会击中任何人而开的情况。至于

那些可以合理地归入这种行为范畴的杀人，该行为的危险性就是“预谋”的证明。

对于加利福尼亚法院或陪审团来说，它表明了“一颗冷酷邪恶之心”。

谋杀罪在一些州当中可判处死刑，在另一些州仅判处终身监禁或若干年徒刑。

重罪中的谋杀

预谋要件得以满足的另一个例子是在诸如抢劫之类的重罪中杀人。即使抢劫者的

走火致使抢劫受害人或旁观者或警察死亡，其实施诸如抢劫之类的危险犯罪的

行为就满足了预谋的要求，因此这种杀人可按谋杀罪惩处。根据同样的推理，在

抢劫者与警察的互相射击过程中，如果一名警察意外地被另一名警察射杀，那么

就可以将其认定为谋杀罪的重罪共犯。

如果一名抢劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑过程中故意杀人，也可以认定该抢劫

者有预谋。参与者的预谋是由抢劫本身的危险性所暗示出来的。而且每一个抢劫

者都可以被视为在实现他们的目的（包括逃跑）过程中代表其他人行事。

整个重罪中的谋杀问题主要起因于公诉人寻求将此类杀人行为判处死刑的意图。

在一些废除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一种将造成杀人后果的抢劫予以

严惩的可以理解的愿望，规定此类犯罪要比无致命的抢劫多判15年徒刑。

（b）谋杀的等级

一些州根据杀人的实际情况对谋杀罪规定了不同的惩罚。“故意的、蓄意的、预

谋的”杀人，如投毒或在危险性重犯中杀人可能被定为一级谋杀并判处死刑或长

期监禁。其他类型的谋杀可能是二级谋杀并被判处较轻的刑罚。但是按照普通法，

不存在谋杀的等级。任何非法的杀人行为要么是谋杀要么是非预谋杀人。

第二部分非预谋杀人

非预谋杀人在普通法中被定义为没有预谋地非法杀害他人的行为。它可以是故意

或非故意。

与谋杀相比，非预谋杀人通常被判处一年到十年或十五年的监禁。

（a）故意的非预谋杀人

在“激怒”或“激情”状态下故意杀人构成故意的非预谋杀人罪。其典型的例子

是丈夫（或妻子）无意中发现配偶与他人正在发生性关系，或者在证明通奸行为

即将或者马上就要进行的情况下实施的杀人行为。在这种情况下，杀死配偶的奸

夫（妇）或者将二人都杀死就属于非预谋杀人的范畴，这是因为（1）杀人者受

到激怒而且（2）“处于激情状态下”。

考虑到人类本性的缺点，这类杀人受到的处罚轻于谋杀。换句话说，人们对于丈

夫或妻子在这种状况下的本能反应要么是杀人要么实施其他的伤害行为是理解

的（有一种理解性的评价）。尽管如此，人们还是感到这种行为应当通过刑事惩

罚受到制止，但是应当是一种比谋杀罪轻得多的惩罚。

值得注意的是在这种杀害（妇）的案件中判罪率很低，这主要是因为陪审团

时不时地愿意接受（被告）通常所编造的关于杀人是在自卫中实施的这种解释，

换句话说，是由于（妇）袭击这位配偶，因此他（她）只是为了防止自己被

杀死而杀死了这位“袭击者”。在这类案件中的无罪判决有时被媒体称为根据“无

字之法”作出的无罪判决。

有不少的州（得克萨斯、新墨西哥和犹他州）已经试着在起立法中通过将在

（妇）被捉的情况下发生的此类杀人行为合法化而使整个的（妇）被杀问题

简单化。但是在这些州当中，这种特权并没有延伸到杀死参与通奸的配偶！

某一故意杀人行为是否在激怒或激情之下实施所适用的判断标准问题由陪审团

或者在无陪审团的案件中的法官按照被告是否是一个“通情达理的人”来解决。

从技术上来讲，并不考虑杀人者的具体的感受或情绪，而是要确定“一个通情达

理的人”在类似情况下会作出怎样的行为。一个英国案例可以说明这一点。在该

案中，一个阳痿的男人在试图与一名发生性关系失败后感觉受到该某些

言辞的侮辱，因而杀死了她。他主张在认定他的这种反应是否存在激怒的情况时，

应当将他在这种情况下的感受考虑进去。但是法庭认为他的行为要根据一般标

准，即正常的“通情达理的人”的标准进行判断。

（b）非故意的非预谋杀人

非故意的非预谋杀人一般可以被定义为由于重大疏忽或者作为危险的非法行为

的结果而非故意地致人死亡。比如，一个人从一栋大楼的高层向常有行人行走的

小巷投掷重物，如果导致杀人的结果，就可能构成非故意的非预谋杀人罪。同样，

汽车驾驶人如果在学校区的人行横道超速行驶而撞死学生也可能构成该项犯罪。

很多州已经创设了一个与此相关的罪名，叫做“疏忽大意杀人”或“过失杀人”，

它们适用于汽车驾驶人以一种疏忽大意或者重大过失的方式致人死亡的行为。制

定这种特使种类的杀人罪立法是因为在将汽车驾驶人定罪为非预谋杀人（即对人

的屠杀——英文中“对人的屠杀”的复合词）罪这个越来越令人反感的罪名时所

遇到的难题，而且这种罪行传统上还带有最低在矫正机构服刑一年的刑罚。因此

将这种行为归入不太令人反感的疏忽大意或者过失杀人罪名当中并且允许判处

比对非预谋杀人罪规定的更轻的刑罚被认为是比较可取的。换一种说法，即有适

当数量的带有相对较轻的刑罚的定罪要强于虽有重罚但定罪很少的情况。在关于

疏忽大意或过失杀人的法律中，允许的刑罚范围一般最高1000美元罚金，或者

最高一年的监禁而不在矫正机构中服刑，或者在矫正机构中服刑最高五年的处

罚。（在这类行为的交通受害人没有死亡的情况下，可援引另一新的法定罪名“疏

忽大意行为”。）

在交通（肇事致人）死亡案件中刑罚的灵活性产生一种鼓励罪犯认罪的效果，而

且这导致了那些如果法官或陪审团除了选择矫正机构服刑或无罪之外别无选择

便可能无法作出有罪判决。

第三部分联邦杀人罪法

不存在普遍的联邦杀人罪法。事实上，由于除了对在某一联邦领土内、在联邦大

楼中或者其他的联邦财产上的杀人行为或者针对联邦官员的杀人行为之外，国会

没有对此类问题进行立法的宪法性权利，因此也不可能有普遍的联邦杀人罪立

法。

举例

X在没有正当理由的情况下，在一家邮局射杀Y。X实施了联邦杀人罪。

举例

X是一名正在由联邦调查局特工追捕的抢劫银行的逃犯，他开射杀了这名特

工。X犯有联邦谋杀罪。第四部分当代谋杀-非预谋杀人罪立法体系

在大多数州，谋杀罪和非预谋杀人罪都是由各州法律管辖，这些法律都基本上继

承了普通法的形式。但是目前有一种正在进行的法律现代化趋势。1961年《伊

利诺斯刑法典》就是一个很好的例子。比如，在对谋杀进行定义的时候，它避免

了诸如“预谋”和“冷酷邪恶之心”之类的用于，而是用了更为准确和含义丰富

的术语。

根据该刑法典，一个人在没有合法理由的情况下杀死另一个人，（1）如果他故意

杀死他或者造成其重大身体伤害；或者（2）在没有杀人的故意的情况下，如果

清楚表明他应当知道其行为可能会导致死亡；或者（3）如果死亡是由实施诸如

抢劫、入室盗窃或者之类的非常危险的犯罪所造成的，那么就构成谋杀罪。

第五部分死刑

多年来对于死刑是否能够实现其预期的制止谋杀目的一直存有许多争论。这一问

题在研究人员之间仍然没有得到解决。但是，由于近年来死刑执行快速减少的原

因，关于死刑的争论变得仅局限于学术方面。尽管在1935年有199人被执行死

刑，但到了1966年在美国却只有1人被执行死刑，1967年2人，1968年没有。

不过在接下来的3年当中每年都有400多人被宣判死刑。

除了人们对已经被宣判死刑的谋杀犯越来越不愿意执行之外，最近美国最高法院

最近提出并阐述了一个关于在死刑案件中陪审团选择的法律观念也使得陪审团

对犯人判处死刑有了更大的难度。最高法院裁定，即任陪审员不得仅仅因为其反

对死刑的良心顾虑而被要求退出陪审团。最高法院认为，如果这样做，就构成了

对正当程序的剥夺，因为被告无法获得由“公正和公平的陪审团”的审判。

只有在即任陪审员声明他不会考虑在其参与陪审的特定案件中弃之不管的情况

下，才允许仅仅由于这种观念而将其排除到陪审团之外。

第八课民权法

课文沃克诉美国国内税务署案

被指控在工作场所有种族歧视行为的案件绝大多数都是在不同的种族或者不同

的种族背景的成员之间互相提起的。但在沃克诉美国国内税务署（IRS）案中，

美国佐治亚州北区的美国（联邦）地区法院却根据1964年（联邦）《民权法案》

的第七编认定了由一个浅黑皮肤雇员针对其深黑皮肤上司的歧视行为。通过将

“种族”和“肤”识别为（民权法案）第七编的诉讼请求所依据的不同因素，

沃克一案在承认产生种族内部歧视的浅黑皮肤和深黑皮肤的人之间的历史性紧

张关系问题上迈出了重要的一步。但同时，法院对于第七编范围的扩张（性解释）

却预示着削弱法律对黑人不受更为普遍的和破坏性的歧视的保护的危险。

翠曦·沃克是一名浅黑皮肤妇女，在女性占多数的美国国内税务署（IRS）亚特

兰大办公室工作。1985年11月，沃克的上司由拉比·刘易斯接替，这是一位深

黑皮肤的妇女。虽然沃克与其前任上司有着很友好的工作关系，但她与刘易斯的

交往从一开始就比较紧张。

沃克声称刘易斯经常因为一些“伪造的或无关紧要的”事情而斥责她并使她遭受

一种其同事均未受到过的“严格审查”。沃克到了IRS“同等受雇机会办公室

（EEO）”亚特兰大地区的项目经理倾诉其冤苦。两周以后，在刘易斯的建议下她

被解雇。

沃克依据第七编规定自己提起了雇佣歧视之诉。她诉称刘易斯“对浅黑皮肤的黑

人有偏见”，而且在其离职之前对其进行“嫉恨式的歧视”。她还诉称她是由于向

EEO项目经理抱怨而被报复性地解雇的。该案首先由一名治安法官审理，这名治

安法官建议对于沃克的嫉恨式歧视诉讼请求准予被告的即决（简易）审判动议并

驳回被告关于其报复性诉讼请求的即决（简易）审判动议。在上诉中，地区法

院驳回了这两个即决（简易）审判动议。

法院确认了两个原则性问题：在种族之外，肤是否可以构成第七编规定的歧视

行为的基础，以及一个基于肤的案件是否可以由一名有人针对另一名有人

提起。对于第一个问题，法庭驳回了被告关于“种族”和“肤”必须按照同义

词对待的主张。相反，法庭将第七编与（美国法典）第1981条联系了起来，因

此对第七编提供了一个关于“肤”和“种族”的更广义的解释。

法庭注意到，根据最高法院的解释，第1981条作为第七编的前身，保护公民不

受基于“种族、肤或先前奴隶身份”的歧视并且“原始性地规定应适用于‘每

一个种族和肤’”。另外，它还注意到第七编还将“肤”包括为被禁止之歧视

的一个基础，以及除非“按照字面含义的适用”会破坏“[法律]起草者的意图”，

“立法的字面意思（plainmeaning：平义，普通词义或显然意义）应当是决定

性的”。

法庭将第七编特别提到“种族”和“肤”两个词解释为明确表明了国会在第七

编的诉讼请求中确立两个不同的要素的意图。为了证明这一解释，沃克案法庭引

用了最高法院在圣弗朗西斯学院诉艾尔-卡兹拉吉一案中的裁决。在该案中，一

名阿拉伯大学教授诉称他的白人雇主基于他的种族对其进行歧视。最高法院在圣

弗朗斯西案中认定，尽管第1981条“最低限度地包括了由于一个人在遗传学上

是某个依据种族和相貌划分的人类亚体的部分而产生的针对个别人的歧

视??”，但要根据第1981条受理诉讼，“相貌上的差别并非必须条件”。

法庭在确定基于肤的歧视可以支持第七编诉讼请求之后，便开始解决一个更为

具体的问题，即法律“是否允许浅皮肤黑人对黑皮肤黑人（歧视）的案件”。法

庭再次审视圣弗朗西斯案时，注意到了最高法院先前曾对第1981条的立法史有

过评论并发现国会的意图是将这条法律“适用于所有形式的歧视”，包括那些由

白人实施的针对其他白人亚体的歧视行为，如针对“芬兰人、吉普赛人、巴斯

克人、犹太人、瑞典人??爱尔兰人和法国人”。法庭推理认为，只有种族中心论

和朴素世界论观点才会有所有的黑人与白人不一样，“都是同一个亚体的一部

分”的看法。因此法庭得出结论，认为在确定第七编范围方面，“种族”和“肤

”决非同义词，而且在作为一个种族的黑人之间会存在各种亚体。因此认定

沃克依据第七编提起的嫉恨式歧视是有诉讼理由的。

虽然一些观察家可能会赞美沃克案对黑人之间歧视的承认，认为这是一个对第七

编非常必要的扩大（性解释），但这种赞赏可能被误导。沃克案判决认定第七编

同时解决种族间和种族内歧视问题，可能会为了纠正一种偶尔发生而且意义不太

深远之歧视的短期目标而牺牲国会要粉碎美国传统种族主义的本意。

在圣弗朗西斯案中，最高法院通过承认各种白人亚体互相之间存在着历史上的

敌意从而扩展了第七编保护的范围。但是，直到沃克案，最高法院才发现黑人也

存在着同样的情况。黑人社区内部的观察家早就发现在浅肤黑人和深肤黑人

之间有着历史性的紧张关系，其根源是南北战争以前的奴隶社会。另外，黑人社

区中现代关系的评论家也注意到，“对肤的普遍关注”仍然牢牢地根植于黑人

的意识当中。虽然“所有黑人来唯一所共同拥有的就是肤”，但具有讽刺意味

的是，正是肤破坏了“种族内的和谐”并“永久性地成了种族团结的拦路虎”。

沃克案对这种历史性紧张关系的承认反映了一种认识，即正如歧视造成各种白人

亚体之间的冲突一样，黑人之间的偏见仍然是寻求民权之努力中的一个削弱因

素。沃克案对于传统上关于歧视行为的受害者和发起者提出了质疑。它承认不管

是由其他种族还是在同一种族内部实施的，所有形式的歧视都是有害的。

但是，由于拓宽了第七编的适用范围，沃克案代表着近期对1866年《民权法案》

及其后续法案立法意图的削弱。许多在“重建”期间通过的立法都关注体尤其

是黑人体之间而不是个人之间的歧视。当然，第1981条的历史表明该项立法

是要“根除[白人]对黑人在缔结契约特别是在私人雇用方面的种族歧视”。沃克

案说明了反歧视立法在反映体及其历史经历的实际情况与实施更为宽泛的针

对歧视的保护之间的张力。沃克案由于认定黑人可能成为种族内部歧视的受害

者，因而与第1981条和第七编的立法意图不同，强调的是对个人的直接损害，

而不论歧视行为实施者的身份如何。

沃克案对第七编所据以产生的历史的和系统的现实的重要性的降低，可能会转移

对第七编、第1981条以及1866年《民权法案》规定的白人歧视黑人行为这一直

接规制对象的注意力。在美国一直是经济社会方面的强势体的白人所实施的歧

视比由经济社会地位较低因而在工作场所的影响相对较小的其他黑人所实施的

歧视更为有害和普遍。

因此，沃克案的遗产对未来的黑人诉讼者来说可能证明是一把双刃剑。尽管法庭

对第七编的广义解释本身可能表明对于受到种族内部其实的黑人来说有所裨益，

但它也会证明对那些受到更为普遍的制度性种族主义问题之害的人来说是一种

祸根。沃克案可以使法官们在不贬低体矫正效能的情况下在个人层次上抗击歧

视的程度仍有待实践的证明。

第九课合同与合同法

当我们使用“合同”一词的时候，通常是说它是一份存在于两方或三方之间的契

约。它不是一种简单的信任，而是通常理解为合同的一方或双方在将来的时候都

要去做的某种事情。2.有时候，“合同”也用来指一套包括四部分内容的文件。

3.对于律师而言，“合同”通常是指具有法律效力的协议，即设置了一种法律义

务，当某行为没有按照预先约定的那样去履行时，可以依照合同去依法强制履行。

【对于律师而言，“合同”通常是指当某方没有按照预先约定履行义务时，当事

人可以依照这个文件依法强制对方去履行的法律协议书。】这种翻译方式比较符

合现代汉语的句式结构，但是在口译时比较费劲。4.因此，有时候，在一次交易

中，区分三种不同的因素就变得非常必要，这些因素中的每个因素都可以叫做合

同：（1）双方之间的事实合同（2）书面合同，它可能与事实合同不完全一致（3）

基于前（1）（2）两项而对应产生的权利和义务。注：此段的“合同”是基于我

国合同法》的分类而翻译的，《合同法》规定了“事实合同”“书面合同”，而非

“事实协议”“书面协议”。5.在权利义务问题上，如果情况可以允许，我们可做

到不用去努力阐明这种短少但包含法律意义的界定情况，那么它就强烈建议我们

在早己设定好的合同和现行法律（定义）柜架下的去审视在（订立）创制合同中

律师和法官的（角）作用，他们会解决各方行为引发的争执以及对违约行为以

恰当的形式进行补偿。

在英美法律体系中，有相当大部分的法律都明确或者间接的规定了所有权这个敏

感的问题。2.从一台推土机、一枚钻戒到帝国大厦、小说《飘》，都可能是一个

人或者一些人的财产。这意味着国家将保护所有权人对其所有物的使用、享受甚

至是毁灭的权利，同时排除他人对此行为的干涉。3.按照惯例，第一年的财产

课程会侧重于英美法律对财产保护的详细规定，诸如土地和地上物等不动产的所

有权的细化性规定。

4.然后，你将会学习到基本是对版权、专利权，股权，可转让票据等无形财产的

所有权的法律保护。

任何社会一旦承认财产的所有权，那么它就必须解决如何处置“侵犯财产权”的

问题。2.财产权不是由法律简单地保护的一种个体性权利。3.甚至，社会不允许

财产所有权个人肆意同意他人创设某种随意侵害他人身体或其他有损他人个体

自由或者尊严的行为的权利。4.关于（财产权的保护）这个问题，刑法和民事侵

权行为法有自己有不同的规定：刑法侧重于对个人和财产性权利不受妨害的保

护，即社会认为这些犯罪行为的危险性已经严重到须以一系列刑罚惩处方可阻止

的程度。比如抢劫、、谋杀都是明显的例子。民事侵权法则认为对于个体的

伤害应给予有效的赔偿。5.由行为在本质上的不同，因此，刑法和民事侵权法即

使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.许多行为由于他们侵犯的不是

个体而是国家，因此它们不是民事侵权行为而是刑事犯罪，比如，叛国罪、偷税

罪；而诸如诽谤则是民事侵权行为而非犯罪行为。

在上述情况下，合同法是如何运用的呢？2.我们已经注意到我们的社会已经承认

并保护一系列的人身性和财产性权利。3.最初的财产所有权，包括使用和消灭自

有物的权利，但通过许多判例，它发展为所在权人有交易或转让的权利，对于交

换中的许多人来说，这种所有权具有更高的价值，它可能是金钱，也可能是其他

财产的所有权。4.一架钢琴对于会演奏它的人来说，价值要远高于那些不会弹奏

的人；两个相邻的不动产，可能比两个彼此独立的不动产捆绑销售更有价值。5.

同样地，当一家机器工厂拥有一可以工作的技师和工人，有独立可靠的原材料

供应渠道和加工产品时所需的专利许可的时候，它的所有权的价值要更高。6.

为交换而订立的合同，意味着它可以集中并大量的被使用。7.这种合同数量巨大，

要求在购买货物或者服务的时候，即时支付合同规定的价钱，比如买早报、汉堡

包或者去理发。8.然而，进行那些重要的买卖合同的时候，合同通常会规定双方

将在未来相当长的一段时间里要去履行的行为和计划。9.为了保护基于合同的约

定而在未来的时候，任何一方都履行自己合同义务的可期待性，合同法己成为我

们社会对此予以调整的法律途径。比如转让有形和无形的财产、提供服务行为、

支付报酬。

在更加细致地检查合同法之前，这里我们应指出必须先要弄清楚今年你们能遇到

的不同的实体法之间的关系，这种关系有时候被描述的过于简单化。2.法律问题

并不总是很巧合地按照法律体系调整的类别来发生，有一些法律问题通常须由几

个部门法共同来解决。3.例如，在课程里将会学到有多种欺诈行为合同法和侵权

行为法都会调整到。4.传统上，地主与佃户之间出租土地契约的法律效力由财产

法规则调整，但近年来，法院更倾向于使用传统意义上的合同法来分析他们的法

律效力。5.法谚有云：“法网致密，无有疏漏”，尽管这种情况从来不会出现。可

是，研习法律的老师和学生都应该小心不要陷入一个错误思维的窠臼：我们不同

类型的法律都是坚不可破且永恒不变的，实际上它们并不这样。

第二部分合同法的法律渊源

上面已经分析过合同法的概念了，那接下来，我们就要解决“如何寻合同法”

这个问题。法院是依据什么情况权力和什么授权来制定他们的所争论的合同法的

规则呢？我们认为，有关合同法的效力渊源通常有2个：首要法律渊源和次要法

律渊源。律师和法官通常认为首要法源是法律本身，它包括判例法（也就是把案

例判决集中起来，我们称之为普通法的法律）和制定法和条例，以及相类似的适

用规则，诸如基于某份裁定而合理地根据某种目的阐述某个部门法的作用范围的

规则。次要法源，也许像任何事情一样，

很难准确地定义它对法院的影响，我们认为，次要法源包括两种具有劝诱性的法

源，即法学家评论和美国法学会出版的《法律重述汇编》，他们对普通法中的合

同法已经产生了深深地影响。

作为一个重要的例外情况，合同法在很大程度上是由法官制定出来的普通法，这

部法律的许多规则是法官们对先前的判决进行提炼和概括后而制定的。因此，今

年你们的首要任务之一是学会如何读、理解和阐述适用法院的裁决。你一开始就

会发现，这些法律像是以一种外语的形式写下来的，诸如技术术语。法律语言充

满了奇怪的词语，像“要求赔偿违法行为所造成的损失诉讼”和“无合同规定时，

按照合理价格支付”，同时，它们具有不同的含义，且并不相似，比如对价、要

约。

我们现在做出判决的法律体系，通常说是一种“遵循先例原则”的体系，它是对

先前的判决或决定的坚持。先例是一种先前的决定，它有与将要做出判决案件相

似的案件事实，法院认为必须迫使自己去遵守并提出与之相似的裁决。以判例为

主要依据的法律制度通常从两个方面证明其合理性。第一，要求欲判决案件与先

例在本质上具有高度一致性，法官据此去查明欲判决案件将适用的法律。第二，

要求对法官个人对某些案件的癖好、个人情感因素以及其他我们可以看作是对决

的有个人倾向的因素上加以控制。这种情况下的法律体系具有明显的特征：有时

侯是非常有效的，有时侯是失败的。这些源于法律体系的稳定与保守，通常有助

于法律令状的持续稳定。

然而，有时候一个判例法法官盲从一个先例判决会对在审案件造成不公平的结

果。实际上，有很多方法可以避免这种情况的出现。一个先例是否是失去效力，

通常由作出它的法院或是这个法院的上级法院来认定。而在其他情况下，对于下

级法院或其他无管辖权的法院对此只能做劝诱性的结论。在后一种情况下，这个

先例实际上不具有“约束性”，法官就可以不考虑他而自由裁判。如果先例不仅

是建议性的，而且是无效的，它就不能被简单地忽略掉。而是可以被省略掉，排

除在法官的考虑范畴之外。如果目前的预判案件与先例不具有本质上的一致性或

必要性，法院会把这个案件与先例区别开来，做出不同的判决。如果判例己处于

事实上的无效，尽管这很难并且不太可能区分，仍有一个别外的一种方法使之无

效。如果欲判决法院是做出判例的法院或是其上级法院，那就很简单地宣布这个

先例无效。宣布判例无效并不对这个判例中诉讼双方的权利义务产生回溯性的改

变，它只是改变了欲判决案件所适用的裁判规则。宣布无效被认为是一种严格的

行为，法院通常在认为判例所建立的规则是非常错误地时候才适用。比如，“不

公正”通常可以理解为“一开始被错误的表达”或者“因后来发展而过时废弃了”。

事实上，合同法发端于英裔美国人制定的普通法而非制定法。直到本世纪，这一

法律传统最著名的例外就是“反欺诈行为法”的制定，它首先制定于英格兰，然

后，在美国各州都适用。这部法律规定：合同一经签订就具有法院强制执行力的

效果。就像我们看到的这部“反欺诈行为法”法典本身己经因法院的判决而失去

了原有的制定法的特，这意味着它具有比现代意义上的制定法具有更多的普通

法的特。但总体而言，即使到了今天，除了受到现代著名的具有里程碑式的《美

国统一商法典》的影响外，以这种方式修改合同法仍然是很少见的。

在决定适用某部法律来裁决某个案件的时候，法院会探寻各普通法法律原则的各

自不同适用问题。任何法院，即使是联邦最高法院，都会按照现行有效法律的规

定范围去适用这部法律。这种适用义务源于当今社会的一个基本的政治信条，即

在宪法授权的范围内制定法律，立法机关享有最终的立法权。因此，立法机关可

以根据它的意图变更或废止任何普通法的条款。当然，有时候法律用语会有多种

理解，这种情况下，法院为使法律发挥更好的效果，通常会探寻最符合立法机关

立法时的意图。有时候，立法史资料包括立法资料，大会报告等等，都可以用来

说明立法意图。

1923年，美国法学会成立。这个组织的最重要的科研项目是对诸如合同法、侵

权法、财产法在内的各种领域的普通法规则的权威和真实目的进行论证和确立。

【原意是“准备”和“出版”】这种《法律重述》于1932年由美国法学会正式出

版，并最成功地被法官和律师届所引用。但在1932年之前的几年里，它的雏形

文本就己经面世了。《法律重述》像一部法律，“黑体字”代表基本原则，或者对

某个最佳原则抵触的案例。另外，大多数章节至少都有法学家评论和注释作为论

据支持。对于任何一个法官或者法院而言，美国司法协会出版的任何一部《法律

重述》都没有法律强制力。尽管对各部门法的《法律重述》仅仅是本

部门法的次要法源，但是事实上《法律重述》有着相当显著的说服力，经常有法

院为了论证某个问题的公正性，就直接引用和援引《法律重述》的原文或者是相

关观点的适用规则。

自1932年《法律重述》出版以来，合同法体系己经发生了实质性的发展，美国

司法协会从1962年开始准备对《法律重述》进行修订。最终，此修订于1979

年完成。《法律重述（二版）》更换了许多《一版》中裁决所依据的哲学原则模式。

在损害多样性和不确定性问题上，《法律重述（一版）》往往强调规则的普遍适用

性和可预测性。而《二版》则试图辅以评论和编者按，去证明《一版》中宁愿忽

略对这些问题的复杂性的讨论，以及试图去建议对自由裁量权的必要限制。

尽管《法律重述》是次要法源，但《法律重述》中有关合同法的部分己经实实在

在的影响到法官如何认识普通法中合同法的应有含义。或许没有其他次要法源可

以对法律产生如此的影响，但纵观这几年来出版的各种书籍、文章、条约汇编，

他们己经开始对美国法院判例集中公布的浩繁的合同案例进行分析、评价，综合

归纳。这些著作的作者们着意探究法律的本意，对未决案件提出判决建议，对某

些案件中的问题展开热烈的讨论。综上，这种（类型的）法律评论己经对普通法

中的合同法的形成进程产生了决定性的影响。

第十课侵权法

第一部分基本概念

1．在美国,基于侵权行为法产生的诉讼仍是大多民事诉讼案件的主要来源，其中

基于交通事故产生的损害赔偿案件居于首位。很多因素造成了这一现象：（a）在

美国民事诉讼案件中的原告通常利用法律赋予他的诉讼权利主张赔偿，因为陪审

团更多的是基于可以理解的人性考虑而非法律考虑，例如当一个孩子在一起交通

事故或因购买大公司的瑕疵产品而受到伤害往往能得到陪审团的同情理解。（b）

补偿费和损害赔偿金不仅包括实际的损害而且包括了无形损害。原告经常可以利

用陪审团的人性反应：比如，当永久的失去肢体时怎样才算是一个适当的赔偿金

额。（c）美国法律允许律师分享原告所获得的赔偿金（胜诉酬金）。这种酬金达

到法院判付赔偿金金额的百分之二十五到百分之三十的情况并非罕见。由于以上

所有因素的存在，在侵权案件中若想获得巨额的赔偿金必将经历一个冗长的审判

过程。这方面的一个例子是在陪审团对一个重大的侵权案件做出裁决后，专家（证

人）的酬金可能是“渺小”的原告所获得的损害赔偿金的全部。陪审团做出一个

超过100，000美元的裁决已不再是不可能的，而是极其常见的。这些因素都将

成为若干改革努力的试金石，我们将在下文中更多的讨论其细节。2．侵权行为

法常常与合同法产生竞合，受损害的一方也常常在侵权之诉（例如将未经授权使

用的财产转移和因非法占有他人财产所造成的个人损害）和违约之诉中做出选

择。比如，在格式合同及在个人损害赔偿案件中或因为违反保证诺言的案例中。

因为侵权行为法还将赔偿无形损失（而违约责任往往不赔偿无形的损失），因为

侵权行为法如此的规定，在现实生活中原告往往选择它提起个人损害赔偿。3．每

个人都要对其侵权行为承担责任，在有限的形式下儿童亦然（但是，父母仅当其

作为该儿童之代理人或未能按照其监护义务行事时才负此责任），但国家不在此

例，除非法律明确规定取消了国家的豁免权。4．每个人都受到侵权法的保护其

中还包括婴儿。继承人或近亲属可以提起损害赔偿之诉，当其被继承人或近亲

属被故意或过失导致死亡时（非正常死亡之诉）。一些州的法律规定，对于第三

方的行为使侵权行为人醉酒从而导致受害人受伤的可以提起侵权之诉，这些规定

被称为“小酒店法令”，作为侵权行为人醉酒之结果而受到伤害的一方有权向那

些造成该侵权行为人醉酒的人提出索赔请求。5．最后需要强调的是侵权行为法

主要是各州的立法。

第二部分故意侵权

以往的判例包含了各类故意侵权。例如殴打、故意伤害、非法占有他人财产、非

法拘禁和对动产和不动产权的侵犯。一些侵权行为，例如破坏他人夫妻关系在很

多的州的法律中都被废除了。另外一些，例如诽谤，最近就在宪法判例法中得到

显著的修改。一些传统侵权为包含的新的侵权行为，也被这些判例法所介绍。其

中特别重要的是侵犯隐私权的行为和产品责任侵权行为。

第三部分过失侵权责任

过失侵权责任以过失行为与对人身或财产的侵害之间的因果关系为前提。一个人

若没有尽到他的照看义

务就被认为是有过失的。客观地讲，他没有像一个理性且谨慎的人那样行为。最

新的修正案中包含了特殊行业侵权行为所该承担的责任。这样，比方说对一名建

筑师就要适用不同于一名建筑工人的标准。判例法已经对“照看义务”给出了限

制性解释。这种责任必定属于特殊的原告而非普通的社会大众。这样，一个人对

于非法进入其土地者所负有的照看义务就小于其邀请的客人。一些州的侵权立法

发展得更加迅速，例如，对于免费搭乘乘客的司机的照看义务做出了规定。即使

司机未尽到小心与观察的义务，受害一方仍不能主张赔偿请求。下面就是一个因

共同过失或承担风险而获罪的案例。共同过失辩护的严格性，其结果并不是减少

赔偿数额而是完全排除侵权行为人的责任，已经因一些州采用了“比较过失”原

则而得到减弱。比较过失原则又可译为相对过失原则，即通过比较双方的过失来

确定双方的责任。该原则要求共同过失的双方基于造成的损害程度来确定赔偿数

额。该法令的贡献在于过失侵权的赔偿责任可能因为“最后明显机会”原则得到

排除，有过失的原告可能得到赔偿，如果它能够证明被告因“最后明显机会”原

则而避免损害。

过失侵权法极其复杂，因为在庭审过程中很难避免陪审团对原告产生同情从而不

考虑原告的过错也不考虑接下来的损失计算。如今对此现象可以从两方面努力去

改革它，尽管有时这两者不相一致。一方面可以在很多案件中规定严格责任，另

一方面可以创设一种不考虑过错的赔偿制度，例如类似保险制度的形式。在接下

来的章节将简要评论这两种立法趋势。

第四部分侵权法改革：严格责任和无过错责任

a.严格责任

首先，严格责任只存在于几种特殊情形，比如饲养危险动物、诽谤，通过一个被

称之为“不言自明法则”的可反驳之推定，从事实或行为本身的性质推定过错或

者过失，例如施工缺陷或者是疏忽使用。

从合同法概念的作用说起，尤其是在合同或侵权中提供担保可以避免出现过失，

更多的近期判例法承认在产品责任领域的严格责任。这一新的侵权主张不再依据

合同法主张从而独立存在：销售商的责任如今扩大到所有“危险产品”，而不在

乎是产品本身的问题还是包装问题。“危险产品”包括产品“在有缺陷的条件”

下对使用者或消费者或其财产有不合理的危险。在此，“缺陷”一词意指该产品

未达到一般消费者关于该产品安全性能的合理期望标准。销售商“应该预见到会

由于对该产品的恰当使用而带来危险的”每一个人均受保护。纵观美国各州，在

所有现实目的中这个定律总体扩大了对社会公众的保护。

b.无过错责任

产品责任适用严格责任的趋势应当与另外一种改革努力相比较，就是为了因过失

提起的主张，特别是大量的机动车事故，力求寻更多解决措施。这些主要建立

在基顿和奥康内尔两位教授之方案基础上的改革努力试图取消侵权法中的过错

责任原则并按照保险原则在不要过错证明（“无过错”）的情况下给予与赔偿。在

目前采用无过错责任制度的国家，已经证明了这一主张非常成功。司法实践表明，

当很大部分受害者能得到赔偿时可以降低保险费。然而，机动车事故和产品责任

引起的损害赔偿仍然是压倒性多数的严重问题。每年超过5,000,000,000美元的

损失数额却只有800,000,000美元保险收益可以用来赔偿。鉴于因产品责任引起

的侵权主张稳定增长，生产者的保险责任花费（保险费）也从1950年的

25,000,000美元增加到1970年的125,000,000美元。进一步的改革运动，尽管

目前只在初步阶段，试图将无过错责任原则扩大到几乎所有的诉求，主要是产品

责任，但是也包括其他的责任例如医生不当行为。在无过错责任体系中，生产者

同意并且据此保证他自身在某些伤害中不用证明过错而承认赔偿。在此“赔偿”

意指实际损失赔偿，而不包括无形的损害。因此，生产者的责任将会受到限制，

这样就要求相对较少的保险费以涵盖这种风险。另一方面，相较传统的侵权法，

受害者能处于更有利的地位，因为其有权因其实际损失（花费、收益损失或者薪

资）取得立即赔偿而不用通过长时间的诉讼，也没有证明过错的困难。

第十一课财产法

第一部分简介

财产法是美国法律体系中的核心制度之一，它在自由市场经济中为计划活动提供

了必要的确定性和稳定性。和其他的制度一样，它内部也存在大量的不一致和范

例。在接触许多之后，讨论将会转向那些影响私人财产紧张关系上。如通过土地

所有权转让带来的集体义务和个人自由之间的紧张关系。讨论将转向既作为公共

职能机制的管理者和在机构内部时常独立者的政府角，它试图更进一步自己的

政策目标，对后一种角的全面讨论将留到后面的土地使用模式之处。它作为公

共机制的管理者的角是在美国革命后，在形成政府法律地位的过程中考虑到财

产才开始的，她表明了财产法主题的演变过程，从绝对权力的僵硬原则到经常被

调整去提高社会目标的一系列权利义务。

我将讨论在这一制度中律师的角。他既作为建议的提供者又作为讨论者。每一

角都有为公和为私的姿态。这里可能是也可能不是简短讨论职业标准和法律职

业责任的地方，但事实上，美国不动产法律经常利用律师的专业地位。例如关于

产权或为第三者保存契约之安排的观点。

现在不动产律师履行者许多独立但内部有关联的活动。任何参与者冒险的成功不

仅仅取决于他自己在交易关系中的关系也取决于他不是一方当事人的交易领域

的关系。使用人体做个类比，律师经常承担着循环系统，连接着全部的器官和提

供大量互相合作的权利义务体系。如果与开发商洽谈合同的建筑方想获得保障那

么他或她很可能根据关于建筑费率表的合同获得工资，建筑商律师便会在查阅银

行和开发商间建设贷款合同去了解从该建设贷款中逐次提取资金以支付此费用

的时间和条件。如果一个有意投资者想知道当开发商在完成建设后违约时他的债

务，他的律师便会通过检阅开发商长期财政记录获得信息。基于律师的发现，投

资者可能要求开发商提供履行定金。

如果律师在不动产交易中为一个主要参与者（土地所有者，开发商，出借者）服

务，他的作用便是缔结合同、条约和那些描述双方商业意图及定义双方基于合意

或法律所期待的行为的文件。对于争议解决方法要认真考虑。如果律师代表着次

要一方（提供者或被动投资者），那么律师的主要任务便是履行“适当努力”，即

仔细审查全部相关法律、条约和文件，去使当事人确信他的决定是基于关于交易

结构的准确信息和他的法律观念与义乌需求相一致，无论他是否决定参与其中。

第二部分不动产法律的基础

在不动产法中有三个主要领域。第一所有权和其他拥有形式。第二契约、通行权

和妨害行为。第三房主和房客之间的法律。

在两种与不动产转移有关的基本担保买卖合同和担保交易。关于买卖合同的讨论

将会增加对于基本合同条款，关于那些由不动产固有的特点所决定的领域。关于

担保交易的讨论将会覆盖各种担保形式，间接融资的概念，抵押财产的转移，抵

押权人的补救（或者分期付款的土地出售人），包括恢复占有，取消赎回权和回

复不足额判决。

当财产法规定了谁在占有、开发和转移土地时拥有可允许的利益，土地使用法规

定了政府在影响土地利用时的利益。正如当地政府使用和法院解释的那样，土地

使用法为解决因使用土地产生的竞争需求产生的纠纷提供了一个体系，大多数现

代土地使用调整体系既利用针对土地使用的某种形式和强度的禁止措施又利用

激励措施去鼓励特定的土地使用方式。这些对自由市场反应好的监管体系可以做

好3件事。第一，它们拥有一个机制用来确定在竞争利益全体中根据私有财产和

个人的流动能力谁应该在社会中占据主要地位。我们将看到因经济的发展和环境

忧虑和历史维护的忧虑的冲突引起的问题。第二它们可以清楚的鉴定出谁应该为

决定的制定负责和决定的制定需要考虑什么信息。我们将看到公众参与的需要。

最后，它们提供一般原则的基本标准，为了引导将来的参与者。我们将讨论美国

宪法、州立法和行政过程在实现这些目标中的角。

第三部分不动产交易中律师的角

不动产交易包括买者和卖着，历史上是律师工作的主要来源。现在也是。然而在

很多不动产买卖交易中，当事人不雇佣律师，文件准备和其他过户手续都由当事

人和其他服务中介实施。比如，经纪人、放款人或产权保险人。不动产买卖双方

当大数额金钱被涉及时更可能雇用律师，在一些州律师仍垄断着土地所有权的查

索于审验，并且在一些州相关未经授权之从业活动的法律对于经纪人和其他转让

中介是相当严格的。律师经常被牵涉进商业的不动产和工业财产的买卖中，多单

元住宅产业和更贵的单个家庭住宅，伴随着单个家庭住宅的增势价格，在一个不

断增长比例达的买卖交易中，律师似乎可能代表买房和卖方，甚至一般的可以给

房子定价。尽管这常常要到买主承诺购买之后。然而，有证据表明至少在一些特

定的地区，律师在房屋买卖中的作用长在减弱。

美国律师协会特别委员会报告中的摘录指出，以下描述的步骤是需要的以完成一

项常规性住宅买卖合同通过按揭。相似的程序在非住宅财产转让时被普遍适用，

尽管有些被增加的步骤经常被实施联系到几个相同非住宅地块的出卖。美国律师

协会的报告在住宅不动产交易中律师的需要是一份表明立场的文件，正如从事律

师所看待的，并且是对作为土地销售总成本之一项的律师费数额批评的一种回

答。

第十二课公司法

第一部分基本标准

在美国，商业组织可能被划分为3个主要的类型：个体业主，合伙，公司。影响

这些商务企业形式的法律是多种多样的。没有一个单独的法典或法律来管理美国

商务企业法。各州的公司法并不尽同。每个州的公司法相似但不相同。下面列举

了一些美国商务企业实用的法律的分类。

内部持股公司

一些州采用内部持股公司条例,它授权公司以内部持股公司标明自己，选定这种

公司要求限制股东的数量和身份

合伙

几乎在所有的州，对于一般合伙的形式和结构由1916年的统一合伙条例管理，

1976年的统一有限合伙修订条例（针对有限合伙）被这些州以微小的偏差采用。

公司法

公司没有统一的法律。调整公司的法律在各个州的商务公司条例中被到。这些

条例为在它的框架下的任何企业的形式和做出决定提供程序。然而，有一部1984

年标准商务公司条例（标准公司条例）。标准公司条例仅被一般的州采用，在州

的公司条例下运行的企业不是必须在其下组成公司。比如，那经常会发现在特拉

华州设立的公司在加利福尼亚州营业。在美国现行的冲突法规则下，关于公司内

部事务的法律以公司组建地所在州的制定法和判例法为准。公司的内部事务油它

自己的组织章程和内部章程调整。

联邦证券条例

在美国由联邦法律调整证券活动。联邦证券条例是1933年的证券条例（即1933

年证券条例）和1934年的证券交易条例（即1934年证券条例）及证券交易委员

会（即美国政府证券管理机构）发布的多种法规的总称，它是美国商务法的一个

组成部分。1933年证券交易条例主要调整发行企业筹集资本和新的证券的发行，

1934年证券条例调整投资者买卖上市证券的机制。

蓝天法

蓝天法是州的证券法，联邦证券法优先于州的蓝天法。在联邦证券法发展以前，

蓝天法的创制用于调整工业证券。现在他在抑制联邦证券法没有调整和纯属州内

部的违反证券法规的行为仍然具有效力。

联邦反托拉斯法

反托拉斯法主要通过防止垄断调整市场行为和制止贸易限制和鼓励竞争。

第二部分商业形式

A、所有人

任何一个人都可能通过他或她想要建立企业的县获得一个从事商业活动的证书

独立创建企业。这种企业的形式就叫做业主。它不像公司和有限责任合伙，没有

许可和形式的要求，州的公司处也不包括在内。业主不是独立的法律实体并且它

经常是小的零售商店和服务企业像咨询公司和保险代理。从数量上来看，业主是

美国企业最普遍的形式。但是，在它们创造的税收方面，他们又不是那么重要。

B、合伙

合伙同公司一样（但不用于独资公司）是独立的法律实体，在美国一个非美国公

司或个人可以同个人，公司或其他合伙企业共同组成合伙企业，反之一样。对于

合伙的存在只需要一个书面合伙协议，通常书面合伙协议应该实行合伙人的行为

就是以构成合伙关系特别是党他们以行为向一般公众表明其为合伙人的话，在没

有合伙协议的情况下当事人之间的关系是由统一合伙条例决定的，该条例被所有

的州采纳，统一合伙条例制定规则决定一个合伙企业是否存在，例如，当事人

持有的企业的股份收据是证明当事人是该企业一员的表面证据（除非，出示该收

据是因为其他合法的原因，比如工资），然而，两个或两个以上人共同拥有财产

的事实并不必然在共同拥有人之间成立合伙协议。

合伙企业有两种类型：普通合伙和有限合伙

1、普通合伙：当两个或者两个以上的个人作为企业的共有人共同成立的企业，

不是作为公司来管理，他们会成立合伙企业，合伙的成立不需要正式手续，除非

合伙协议对合伙做了详细的说明。合伙人在解除合伙关系时平等分享该合伙的资

产和责任。

在合伙企业中，不划分合伙人和合伙企业的责任。这意味着，不像公司股东一样，

当合伙的资产不足以抵其债务时，合伙人个人会负有偿还该合伙之债款的责任，

在特定服务企业中如律所，合伙是最普通的形式。

2、有限合伙：当合伙人想要限制其在合伙企业中的个人责任时会成立有限合伙，

这些合伙人会被称为有限合伙人，一个有限合伙企业的存在，必须至少有一个为

合伙企业债务承担责任的一半合伙人，这个一半合伙人可以是一个公司、不同于

一般合伙中的合伙人和有限合伙中的一般合伙人，有限合伙人必须与合伙企业订

立书面协议，必须不参与企业的实际运行，她只从有限合伙企业中分享利润，有

限合伙人作为一个投资者，与公司的股东类似。

C、公司

1、总体规定：与合伙形成对比公司是独立的组织，一旦公司正式成立，他将成

为一个独立的法律实体，他的存在将独立于成立公司的个人，公司可以自己的名

义拥有财产，可以以自己的名义起诉或应诉。

公司以不同规模和形式存在，有的公司有成百上千的股东而有的公司只有一个。

然而总体上公司被划分为两种

A.公众持股公司b.内部持股公司

公众持股公司是指那些股份能在有组织的市场上公开交易的公司，内部持股公司

是指严格限制股东人数俄日35人或更少且尽职在未经股东同意的情况下转让股

份，

在美国没有联邦公司立法，州制定的合同法律框架只能规制本州范围内的公司，

每个州都有州务部长办公室，他的公司部门通常管理公司的行政事务，例如：成

立，登记和解散，公司的所有权实际上由那些有权任命公司董事会的人拥有。

州之间关于商务公司的规定的不同，远大于关于合伙的规定的。值得注意的是，

一个公司可以不根据其行为规定的法律或者公司主要营业地的法律来设立公司，

根据一个州的法律设立公司而根据另一个州的法律设立主要营业地是可能的。然

而，对公司而言，在公司在任何一个州而非是为了营业的州注册是必须的。这些

登记需要经过营业地所在州的部长的同意，如果不能再其营业地注册，意味着公

司不能再该州提起诉讼，并将会导致征收罚金，或者导致这些公司签订的合同是

无效或可撤销的。请注意，在这篇文章中是一个加州公司在Arizona就像一个中

国公司在arizona一样是一个外国公司，一个公司要想在一个州注册，基本上取

决于各州的法律规定，但是，这通常意味着多于一项单独的合同或者由主要业务

范围在其他地方的销售代表在该州做的一笔生意。

2、规范公司的不同州之间的法律

一个公司成立的不同法律要求取决于州的组成法律。例如，特拉华州的公司法仅

要求一个董事，而哥伦比亚特区纽约州的法律则要求至少三个董事，传统上特拉

华州的公司法最为自由，但因此有更多的公司在其注册，特拉华州的突出优点表

现在他把独立的董事们对公司的某些错误行为应负的责任减到最小限度。

第十三课保险法

商业保险

第一部分商业保险的种类

很多类型的保险都是通过商业的形式进行购买的。许多保险都是通过团体保险以

一个更便宜的价格来满足个人的需求。健康保险和人寿保险的优惠价格可以通过

团体购买的政策过得，而这样的商业形式对家庭来说并不是正常能够利用的途

径。但这却是给你的员工的一个额外的好处，值得我们进行考虑。团体价格是经

常被使用的，即使是那些只有少数员工的家族企业。

其他还有一些重要的商业保险的类型，他们是意外伤害保险和伤残保险。一旦你

的员工在上班途中发生事故或者是变残疾了，这将会为他们提供一些额外的保

障。责任保险同样也很重要。业主的业务所产生的风险正是责任保险所能够帮助

减少的部分。如果你的以为客人滑倒受伤了，业主将要为这些伤害承担赔偿责任。

责任保险可以帮助减少因为受伤而引起了侵权判决所带来的失去商业机会的风

险。

关于一个商业保险的需求，应当由一个专业的人员来进行处理，他们可以帮助分

析什么事可用的，以及什么是企业所能够承受的。要时刻记住一个保险代理人或

者经纪人总是在试图做销售。与几个不同的经纪人或代理人讨论投保的事，然后

得到最优惠的价格，这是明智的做法。

人寿保险提供多种不同的商业目的的投保种类。首先就是保证一个重要员工的生

活不会因为他的死而遭受商业损失。第二种就是当一个合伙人或者股东死了的时

候，通过保险来促使赔偿资金回购协议的生效。

通常情况下，一个特定的员工将会是重要业务取得成功的关键。该业务将会给这

个员工一个可保利益，因为它会在这名关键员工继续受到聘用中获得pecuniary

gain，同时也会因为他的死亡而遭受损失。

当一个公司确保它自己不会因为失去一名有价值员工的供职而遭受损失时，即意

味着公司购买了“关键人物”或者是“关键人”的保险。不确定的损失所带来的

货币影响可能是显而易见和可预测的，比如失去一个出的销售人员，一个掌握

技术诀窍的工厂经历，一个具有独特技能的特定员工，以及回失去的销售、收

购途径，或到一个合适的代替品所花费的成本。

关键人物保险的是一个获得的免税的收据，在通常情况下，本公司指定自己的受

益人，不能作为在企业成本中扣除的保费。公司通常会获得收益免税，只要公司

具有保险利益。这必然是合理的，若这个被保险人继续存活将有利于公司，而他

若死了则会造成公司的实际损失。一般情况下，这个雇员必须是在从事至关重要

的业务。

例如：XYZ公司，为公司总裁和其中一个股东投保了人寿险。当这个股东死了，

那么所有可能的所得收益款都将为应课税的了，因为XYZ公司不具有可保利益。

而另一方面，若XYZ公司的总裁去世了，则具有保险利益，因而也可以得到保险

收益免税。

第二部分买卖计划和股票退休计划

在成立公司时密切的合伙人关系和股东关系常常依赖于个别业主的对业务投入

大量的时间。结果是，当任何一个业主死亡的时候，他们常常不希望有错误留在

业务中。因此，当他们参与一个买卖协议时，根据该协议，使得健在者（们）可

以购买已故股东的股份。一个主要问题是，健在者们没有流动资金来进行购买。

例如：Able,Baker和Charlie在许多年前成立了ABC公司，各自为平等的股东。

他们有一个协议，当他们其中任何一个人死了，剩下的股东将会以公平的市场价

格，购买ABC公司的股份。当ABC公司价值300万美元时，Charlie死了，但此

时，公司只有一点现金。Able和Baker只能去债台高筑来购买C的股票。

在其最基本的形式里，是一个密切召开合作协议，这个合作协议是关于赎回去世

的股东所留下的作为遗产部分的股份。这（退股计划）与股权买卖计划不同。按

这种计划，赎股使用的是公司资金，而不是由其他股东同意个人购买那些股权

为了保证股票retirement计划的成功运作，公司必须有新的资金来源使它能够

参与股东死亡的遗产分配。人寿保险常被用来解决这个问题。在基本的股票

retirement计划中，公司将会拥有政策，同时也会成为受益者。就像在关键人

物保险中一样，保费将不能抵扣。这可能会带来一个问题，一些股东因为年纪大

而需要更高的保费，而相反的，年纪轻的则只需要相对低很多的保费。不相称的

金额将会用于保证老股东。问题是，那些老的股东拥有比年轻的股东多很多的股

票。这是因为该公司将要支付更大面值的钱去购买保险，来满足更大的股东利益。

其中一个解决方案就是，允许少于年纪较大股东股票的全额价值去投保。在

stockretirementplans上投保人寿险是为了创造新的资金来源，这是没有必

要完全从insuranceproceeds就开始支付thestockretirement。这对公司来

说是除了以现金支付的股票价款以外，签署本票的方式。

合伙关系是一种典型的使用买卖计划来收回一名已死亡之合伙人的股权的一种

方式。无论是个人合伙与否，都可以设定关于其他合伙伙伴或者是合伙关系存在

与否的ownpolicies。在买卖计划中，有几个关键的元素。首先就是，各方合

伙人必须订立一项有约束力的合同，这个合同可以在已故合伙人的遗产中得到强

制执行。

在股权买卖协议中的第二元素是一个明确的定价公式。任何一个合伙人都可能先

死，并且每个人都有一份既得利益来保证他或者她的财产会通过合伙权益得到公

正的补偿。公式不可能适用所有的情形。有一种可能性就是一个建立在合伙利益

基础上的公式，但是这将不会在一个真实的房地产合伙关系中发挥作用，因为在

这个合伙关系中，资产很少或者是根本没有盈利。因此，另一种可能的公式就是

建立于底层合伙资产的值上的。另外，其他的公式可能也需要考虑确定的资产和

盈利。

协议的另一个因素是资金。同样的，人寿保险在许多情况下都提供了答案。在某

个合伙人死去的时候，它提供了一个快速的资金来源。它允许房地产为利息收取

大部分的现金（一些票据可能对保险来说并不是必要的，而这些保险并不能够充

分支付合伙利益）。

协议的注释：你和你的合伙人已经决定当一方死亡时，另一方将会购买该合伙伙

伴的利益，而不是使继承人继承业务，而且你要保险，以帮助基金买入。你们是

不同的年龄，而且你们并不在这个公司享有相同的经济利益。你将如何安排协议，

以公平地对待所有的合作伙伴呢？

首先，你需要确定当前的业务价值，并提供一种方法来确定当一个所有人死亡时，

业务的价值。这样有许多种方法来完成估值——关键是所有你所需的是承认这种

方法，同时它有合同的约束力。你们任何一方都应该得到满足，若是你先死了的

话，将提供一个公平和公正的方式来从你的房地产中购买你的利息。

此外，你必须决定购买多少保险。保险可以用于投资所有购买数额，或者它也可

以用于支付一部分的购买价款。事实上，由于一些所有人将会花费更多来保证，

一个合同可能不为它们购买那么多保险，为了减少目前的保险费用。剩余部分的

购买价格大概会分期收入现有的利润。事实上，也值可以协商各种支付方式，在

未来的几年内支付完成。同时，年轻的合伙人的付款，可以在扩展到较长一段时

间去提供收入。这是所有的协商。你应该试图起草一份协议，从而来保护你自己

的权益。

第十四课商法

第一部分国会的力量规制商业活动

宪法的第八章第一条授予国会拥有规制与国外各州之间及与印第安部落的商业

活动，这一条款的简要性误导了如下事实：国会的解释在塑造联邦制和允许使用

的国家权力的概念中发挥了重大的作用。但我们必须记得的最后一章，联邦，至

少在形式上，被授予的既不是一般的警察权力，也不是任何涉及促进整个民族的

健康，安全或福利的固有权利。宪法的制定者们没有授予国会规制商业活动的权

利。

商业权，依赖于这个似乎并非专门术语之词的定义，包括促进全国各地公民的经

济福利的权力。该授权还可以被视为将此事项交托国会并由此取消各州处理那些

审议被认为是本条所描述的商业的地方事务的权力。因此可以看出，权力没有进

一步限制后，它可能确实是一个广义的功能相当于警察权力，因为大部分发生在

国家内的活动，甚至是在一个州，都可以说存在着经济问题。对该条款的广义解

释不仅给与联邦政府庞大的权利，同时也限制了每个州通过承认联邦政府的控制

的带有关于某些商业活动的规定法律。

从现实意义上来说，历史上的商业条款裁决，就是联邦制的历史，也就是支持一

个特定的联邦权力的学说的发展历史。因此不同时期的最高法院在审判中适用本

条款的情况就变得非常的重要，即使我们还会总结法院现在的适用情况。因此，

本章内容按时间顺序排列的基础上阐述法院对商业权的解释。在一番介绍说明

后，我们来转向第一例定义商业权的案例，他展示了法官在确定新的国家政府权

力时历史和理论的不确定性。在下一章我们将研究法院试图倾向于保护联邦制度

而不是维持政府有限的权利的手段来限制商业权。最后，我们将会看到现代经济

问题使得裁决意识到无法在一个原则基础上制度上能够限制商业权。其他政府部

门更具有实体性的定义全国性商业性问题的性质及促进国家的经济福祉的能力。

今日，只要有合理论据证明该国会规制事项属于商务权力的范畴，该法院就会支

持国会的决议。为了理解国会权力的性质和对其的限制，我们必须还要了解法院

根据过去的经验所做出的现在的判决。

第二部分最高法院对商业条款的解释

TheSupremeCourt最高法院当今对商业条款的解释为权利的完全授权。第十次

修正案不再被视为对于国家条例来讲的某种主题的保留。一旦大法官们开始把商

务权利界定为一种独立授权而不是第十修正案中的的授权，生产和商业与直接和

间接地区别很快就失去了意义。法庭将会尊重立法团体的经济原理的选择，可能

的经济冲撞的活动在经济方面，在州际之间，归到这个权力之内。于是陈旧的与

商业有实质联系的概念和“商业流”理念就被作为对商务权力的不恰当的司法限

制而抛弃了。法院最终回到马歇尔的州际商业活动定义作为考虑更多的是州际间

而不是单一州内的。法官将在这个领域要尊从立法机关的选择，并且赞成法律，

如果有一个理论基础在国会能到一种在法规和商业之间的关系。

现代商务权利检验标准。现在有三种方式，是条款，人或者行为在联邦商业权利

之下。第一，国会能制定法规，限制条件，或者禁止与之有关的州际间旅行和装

载货物的准许，如果该法律不与某项宪法保障相抵触的话。第二，联邦政府也能

规定任何行为包括单一的州府活动，如果这个活动有一个亲近和充足的关系或者

说影响对于商业。这种关系或者影响可能在理论性的经济关系或者影响的基础

上。这种行为必须服从于国会的权利在一种对贸易有累积影响的普通活动的地

方。第三，国会可以规定那些对商业本无影响的单一的州的活动，如果这种规制

对管理商业活动或者实施有关商业活动的规则来说“必要且合适”的话。

现代授权原则——授权给州或者给行政部门。就像第十修正案中较旧的理念没有

苏醒。没有重要的“反授权”原则限制商业权利的实践。国会可能通过法律去准

许州独立的去制定洲际间的商业；这些法律涉及联邦对各种贸易结构的调整，没

有任何违反宪法的将商务权利赋予各州。

在当代，政治进程已经导致联邦控制力在州内和多州间的商业事务的广泛多样

性；这对于国会来讲去定义商业状态精密的范围和意义是不可能的。在过去的半

个世纪已经证明增长联邦执行的代理机构的国会作用去管理联邦法令并且去发

布完成的立法政策的法规。国会有授权立法和行政的功能对行政机关或者代理机

构的建立。

当今，最高法院会允许国会去和行政部门分享他的立法权力通过授权，从权力到

行政部门方面。这种总立法性授权会得到（最高最高法院的）支持，除非国会将

某项权力放弃给行政机关或者未能就该行政机关的权力范围给出立法性界定。

如果国会准许一个私下团体去控制它的竞争者的权力，在某些情况下，会有程序

上的问题，是否那些被规定的人因必须服从与其利益相对之实体的意志而被剥夺

了正当程序（权利）。

然而，这个问题不构成一个过分的授权问题。

动机。如果国会制定一个被认为在三个部分的检测对于商业权力的行为，这种国

会的动机在通过立法问题上是不相关的。因此，国会应该实践它的商业权力去清

晰非经济原因。法庭支持广泛多样的立法在商务权力下的，包括医疗监管，刑法，

民权法。如果有理论基础去到一个充足的关系在法规和商务之间，通过三项测

试中的一个去讨论以上问题，在法条在商务权力之内。如果不违背宪法的限制或

者基本的宪法权力必须被给予支持。

第三部分统一商法法典

为了统一和改革的利益，律师界，在美国法律协会的领导下，建议综合法典去让

各州去采用。最重要的统一商法法典。其他的统一法律被发展为合伙，共同，遗

嘱认证在其他之间，但是在所有的最有抱负的统一条例中是统一商法法典。

全国性会议的委员在统一州法和美国法律委员会发起和指导统一商法法典的准

备。上百的法律教授，商人，法官和律师给这两个组织帮助。关于统一商法法典

的工作开始于1942年，最终的起草在1952年结束。所有50个州和哥伦比亚地

区以及维尔京岛认可统一商法法典的全部或者部分内容。路易斯安那州只接受

第1,3,4和5条款。统一商法法典包括10个条款：

1.总则2.销售3.商务文件4.银行押金与托收5.信用证6.大量（财务）

转让7.产权证书8.投资证券9.有担保的交易10.生效日期和废止议案

当每个州都采用这个法典，它代替了许多法规，如，统一销售条例，统一提单条

例，统一仓储条例，统一票据条例，统一附条件销售条例，统一信托单据条例，

统一股票过户条例，（防止）大宗销售条例，代理商留置权条例。

法典没有大量的改变商法源于商业习惯法和普通法的基本原则，但是取而代之的

是发展和编成法典去现代化，简明，标准，和自由化那些规则。这部法典也帮助

简明不同派别的法律关系，在当今的商品交易。这部法典被设计成去帮助决定不

同党派的意图，关于一个商业合同和给予强制和影响在他们的协议之中，这部法

典的深层意义是去鼓励商品交换通过呈现商人的协议，如果是有效签订的话，将

会被强制实施。

第十五课税法

第一部分美国联邦税收

一．引言

美国的联邦财政权是一项综合的权力，它对国家经济产生支配性的影响。这些权

力是美国联邦政府拥有的最重要权力之一，它们的宪法性权威已经深入人心。这

些权力包括税收权，造币权、为美国举债权，以及财政支出权。

二、税收权的一般范围

宪法特别条款赋予国会自由税收权，除了2项对该权力行使的特定限制和一项禁

止性规定外，该税收权是绝对的。对行使税收权的特定限制是：[1]直接税和人

头税必须根据各州的人口分配；[2]关税和国产（货物）税在整个美国必须是统

一的。该项禁止性规定是指对各州之间的货物销售禁止征税。当然，宪法第五修

正案的正当程序条款是对执行税收权的一般限制。允许不在各州按比例分配征收

联邦所得税的宪法第16修正案是因波洛克诉农场主信托贷款公司一案（1895年）

中五票赞成四票反对而通过的最高法院判例确立的。42年后，当时的最高法院

在审理的纽约州科恩诉格雷夫斯案时作出的判例实际上推翻了波洛克案的判例，

这使得宪法第16修正案成为多余。

三、直接税和间接税

1．历史背景

尽管美国宪法赋予联邦政府以税收权自由，但对直接税与间接税分歧的最终被证

明是美国当今联邦税收结构发展的绊石脚。早在1895年的波洛克案之前，宪法

中的“直接”税是仅指土地（不动产）税和人头税已成为共识，通过至少三个重

要判例，该共识被牢固地加以确立。第一个判例是希尔顿诉美国案（1796年）。

在该判例中，新宪法实施早期的最高法院确认对运输费征收的联邦税是非按比例

分配的税。第二个判例是维齐银行诉芬诺案（1869年）。在该判例中，最高法院

确认对州货币的发行和流通所征收的限制税（关税）为间接税。第三个也是最重

要的判例是斯普林杰诉美国案。该判例中，最高法院确认依据内战所得税法征收

的税是非按比例分配的税。因为存在这些判例，波洛克案判例的出台使人大吃一

惊。

在波洛克案中，联邦最高法院认为依据1894年的所得税法征收的是直接税，该

税法对不动产及私人财产不按比例分配征税是不合宪的，因此无效。而且，重要

的是在最高法院的复审判决中，法庭的多数法官特别提到了商业和职业收入所得

税。

我们只考虑了对来自于房地产和私人财产投资而产生的收入征税的法律，而未考

虑来自于商业特许经营或雇佣产生的收益或利润，同时也未考虑以执照税的形式

表现出来并被确认如此的涉及商业、特许经营或雇佣的税收。这种基本认定的例

外是重要的。即，最高法院认定来自于商业和职业所得的税不是直接税，可不以

人口为基础按比例分配进行征税。

对适用宪法第16修正案的波洛克案判例的撤销是美国历史上的迷人篇章。19世

纪末的美国人民党运动而产生的1894年所得税法仍有影响力。在1908年的（总

统）竞选活动中，民主党的竞选纲领中包含有支持用宪法修正案授权政府征收所

得税的政策要点。当时的共和党总统侯选人威廉·霍华德·塔夫特在竞选活动中

表达的观点是无须宪法修正案国家就可开征一项所得税。1909年，来自于一项

所得税的压力最终导致达成了一个折衷方案。即1909年的公司执照税法作为佩

恩一奥尔德里奇关税法案的一项修正案，以及参众两院共同决议将宪法第16修

正案提交各州批准。1913年2月25日，美国国务卿发布公告，宣布该修正案已

被通过。

其间，1909年的公司执照税法受到了来自于弗林特诉斯通·特雷斯公司一案的

挑战但被维持。依据该法，在美国任何州或领土从事商业的公司每年其净利润超

过5000美元的部分按1%的税率缴纳执照税。该宪法挑战是基于波洛克判例，它

假设对来自于不动产和个人财产的公司收入征收的不按比例分配的直接税是无

效的。在波洛克案中，最高法院多数法官认定对财产收入征税等同于对创造收入

的财产征收直接税。

为维持1909年的公司执照税法的有效性，在弗林特案中最高法院首先指出该法

律是“对公司经营范围内的商业行为征税”和“纳税的标的是?收入”。对该税下

了定义后，联邦最高法院认为以这种形式出现对包括来自于财产的收入的所有收

入计征的税构成了一项直接税。而在依据波洛克判例，禁止对这些不动产和个人

财产征收直接税。联邦最高法院认为波洛克判例的基本原则是不可控的。首先，

联邦最高法院特别提到波洛克判例的声明中指出该判例未包含来自于商业特许

经营或雇佣产生的收益或利润，同时也未考虑以执照税的形式表现出来并被确认

如此的涉及商业、特许经营或雇佣的税收。联邦最高法院通过诺尔顿诉穆尔案确

认对因继承而转移的财产所征的遗产税是一项执照税。并通过斯普雷克尔斯食糖

加工公司诉麦克莱恩案确认对炼油或炼糖业务的毛利征收的特别税是对从事这

些商业征收的执照税。在审查了几个有关特许经营税的判例后，联邦最高法院最

后对就一项税的征税标的和征税范围的区别概括如下：

联邦最高法院已形成决议，认为主权政府有权对正当的征税标的征税，对征税范

围包括部分来自于不应征税的财产的收入的征税，联邦最高法院不持异议。

将该决议应用于本案，联邦最高法院认为该税收范围包括公司的所有所入。因为

这属美国国会赋予合法政府拥有征税权力的范围。因此，认为该征税范围至少部

分包含了不允许直接征税的财产的反对是无效的。

至此，联邦最高法院重申该决议。即，如一个税收标的属于征税权管辖，对于该

征税范围的确定司法权不予介入。

2．直接税和间接税的现状。

因为推翻波多克判例的弗林特诉斯通·特雷公司判例的影响，随后这一影响被

联邦最高法院的其他判例加以强化，直接税与间接税的分歧不再是问题了。联邦

最高法院认为属于间接税，而非应按比例分配的直接税的税种如下：联邦遗产税

（1898年），联邦特别烟草税（1898年）；对炼糖业年毛利征收的特别执照税（1898

年）；联邦遗产税（1916年）；和联邦赠与税（1924年）。

四、联邦税收权和税收正当程序。

基于正当程序而对联邦税收条款提起的起诉讼很少，即使有也难以成功。在布拉

什波诉联合太平洋R.R.公司案（1916年）中，基于数个正当程序事由首次对1913