日本“法体系”划分中的若干问题——以公法、私法和社会法的划分为中心

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日本“法体系”划分中的若干问题——

以公法、私法和社会法的划分为中心

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一、问题的缘由

公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直

接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立

行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案

件。不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对

独立的思想和理论体系。在英美法系中，最初完全不存在公法和私法

的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。当然这并

不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾

经指出，在资本主义初期，“即使在英国，为了私法（特别是关于动

产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。[1]

到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实

上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公

法的划分及其合理因素。[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接

近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同

时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。更有一些学者认为我

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国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部

类组成。[4]我国作为一个“后发国家”，法律结构的形成所走过的道

路可以比喻为“可持续发展”，即是从公法一元结构直接进入了公法、

私法和社会法三元结构。[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本

法学界的观点在形式上有相似之处。

二、日本“法体系”最一般的划分

日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。

例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实

定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。有的把在国

内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。有的把

民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作

实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序

法或诉讼法。有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统

称为“民事法”，而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”，等等。因

此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实

定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体

法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。[6]但是当代日

本法学界对“法体系”最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和

社会法。

（一）公法和私法

在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和

私法的划分。[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保

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护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这

在法学界被称作“利益说”。有的着眼于法律关系的主体，认为法律

关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是

公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为“主

体说”。目前的一般学说“法律关系说”则是根据法律所调整的法律

关系的性质来区别公法和私法。[8]这一学说认为，公法是调整权力

o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等

的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。因此，国家、公

共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。

但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中

时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。[9]按照这一划

分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国

家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家

行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事

诉讼法和刑事诉讼法，等等。私法主要有：调整私人财产关系和家族

关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据

法等。

（二）社会法

资本主义进入20世纪，产生了既不适合公法又不适合私法的社

会法领域。这是因为，在以商品生产和交换为社会结构的近代资本主

义市民社会中，体现法律人格的平等、所有权的绝对、契约自由、过

失责任原则这些以个人主义为基调的市民法原理在私法中得到了重

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要的体现。与此相对应，公法主要调整国家各机关的行为，防止国家

侵犯人权，从侧面支撑自律性的市民社会。因此，在宣扬自由放任哲

学的19世纪，与私法相比，公法处于消极的地位，但是随着资本主

义积极国家论和福利国家论的展开，市民法原理的形式性适用带来了

越来越多的实质性不平等。例如，在契约自由的前提下，处于劣势地

位的劳动者被强迫在低工资和超时间的条件下工作；在自由放任的竞

争中获胜的企业，形成垄断体，开始控制价格和费用，操纵市场；自

由放任社会的景气变动和恐慌，使人们、特别是老人和病人陷入贫困，

等等。各资本主义国家为了解决这些社会问题，开始加强以修正市民

法原理和实现实质性平等的社会原理为目标的社会经济立法。[10]

在美国，过度的自由放任主义（theexcessesoflaissez-faire）

特别在农民和工人中产生了社会和经济的动荡，对改革产生了政治压

力。这些因素在革新运动（theProgressivemovement）兴起时达到

了顶点。进步运动者寻经济中的政府扩大作用，要求政府改革自身

管理机制和制定调整社会特殊利益的法案。他们认为法律不是基于不

可改变的原则和演绎推论，不是与社会因素、政治因素和经济因素无

关的东西，认为法院经常忽视了本杰明o卡多佐所说的“社会正义的

寻求”。哈佛法学院的罗斯科o庞德教授于1911年在《哈佛法律评论》

上发表了接近于进步运动思想的论文《社会学法学的范围和目的》，

宣告了一种法的哲学即“社会学法学”（Sociological

Jurisprudence）的产生。[11]这种主张社会性立法和改革的运动也

影响到了日本，1911年日本颁布了《工厂法》，于1916年开始实施，

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这是日本第一个劳动法规。其后又颁布了一系列的社会性法规，如

1921年颁布了《借地法》（土地租赁法）和《借家法》（房屋租赁法），

1922年颁布了《借地借家调解法》，1924年颁布了《佃农调解法》。

在法学界，1920年末弘严太郎从美国和欧洲留学回国后，感觉到了

劳动法的重要性，开始了非正式的劳动法讲座并发表了一系列论文，

后来被公认为是日本的劳动法之父。[12]类似这些有关劳动、经济调

整和社会保障的法规，后来被法学者统称为社会法。在现代日本主要

有：调整劳动关系的劳动基准法、劳动工会法、最低工资法等劳动法

规，有关公共扶助、社会保险等的生活保护法和国民养老金等的社会

保障法，控制垄断的禁止垄断法等经济法规。[13]从此，以往的公法

和私法的范畴也受到社会法原理的影响，如在私法领域制定了保护租

赁人地位的、旨在纠正租赁关系实质性不平等的《借地借家法》[14]

等。

三、公法和私法划分中的若干问题

日本法学与德国法学一样，具有把法学各学科大致分为公法和私

法加以思考的传统。在二十世纪初的德国，宪法学者耶利内克

（JellinekGeory，1851-1911）所著的《一般国家学》，推动了公法

和私法进一步区分。德国的行政法之父迈耶（OttoMayer，1846-1924）

也极力主张公法和私法的峻别。二十世纪二十年代，日本早期的宪法

学者美浓部达吉在德国留学时，受到了耶利内克和迈耶的深刻影响，

把他们的主张和学说带回了日本。日本的行政法大师田中二郎也追随

迈耶的主张，严格区别公法和私法，以公法私法二元体系论为中心，

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构筑起了自己的理论体系。但是严格区别公法与私法的主张，在二十

年代后的日本，曾经为主张天皇专政的复古反动派所利用，终于酿成

了“天皇机关说”事件和对国民采取高压态度的国家主义祸害。[15]

（一）“利益说”、“主体说”和“法律关系说”的问题点

“利益说”的缺陷在于人为地把法益区分为公益和私益。按照“利

益说”标准，我们首先必须先弄清什么是公益和什么是私益的问题，

否则就不能准确地区别公法和私法。结果，“利益说”成了用问题回

答问题的学说。并且在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以

私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照“利益

说”，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。例如，

在日本刑法中，不仅有以公益保护为目的的规定（内乱罪、妨害执行

公务罪、伪造货币罪等），也有以私益保护为目的的规定（伤害罪、

毁损名誉罪、盗窃罪、抢劫罪等），并且也存在同时保护公益和私益

的规定（放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等）。如果按照“利益说”，

那么刑法到底属于公法还是私法，就不清楚了。[16]

同样，“主体说”也存在一定的缺陷。因为，当事人的一方是国

家或公共团体，经常被适用的法律也只限于公法。例如，国家在建设

官厅建筑时，国家与建筑业者要签定承包合同，这一承包合同依据的

是民法，而民法是典型的私法。又如，地方公共团体（都道府线市町

村）从业者购买事务用品时，也要依据民法的买卖合同规定。这样，

当法律关系的主体是国家、公共团体与私人时，调整的法律中，既有

公法，也有私法。像“主体说”主张的那样，调整上述法律关系的法

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都是私法的话，就有可能误导人们把民法和商法也看成是公法。

“法律关系说”也存在缺陷。因为，它把法律关系单纯地分为权

力的法律关系和平等的法律关系，在什么是权力的法律关系和什么是

平等的法律关系这一点上，存在不明确的地方。例如，警察根据逮捕

令逮捕犯罪嫌疑人，或根据判决对被告人执行刑罚，是国家权力的行

使。国家与嫌疑人、被告人的法律关系，完全是权力的法律关系，调

整这一法律关系的刑事诉讼法，可以说是公法。但是父母对未成年子

女的职业指导、惩戒和指定住所的关系，也可以说是一种权力的法律

关系，这样，规定父母的这些权利的民法也不得不归入公法的范畴。

另外，如果主张调整平等关系的法是私法，在买主和卖主的场合，很

容易理解。但问题是，本来平等关系到底指的是什么这一点并不是那

么明确的。例如，刑事诉讼中的检察官与被告人，民事诉讼中的原告

和被告，虽然存在着起诉者和被起诉者这样一种立场的差别，但是他

们的地位在法律上是平等的和对等的。在法庭的争论中，作为诉讼的

当事人，他们却平等地享有攻击和防卫的机会。这样就有可能把含有

调整平等关系的规定的刑事诉讼法和民事诉讼法看成是私法。但是，

事实上，这两种诉讼，除了诉讼当事人之间的关系以外，在嫌疑人的

逮捕、证人寻问和诉讼指挥等许多点上，具有调整作为国家与诉讼当

事人的权力性法律关系的规定，因此在这些点上是明显的公法。结果

是，根据“法律关系说”，公法和私法的区别免不了陷入含糊的困境。

那么，区别公法和私法的基准到底是什么呢？这一问题可以归结

为，公法是调整什么的法和私法是调整什么的法这一命题。上述分析

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表明，公法或私法调整的对象，既不是法律关系的主体，也不是法律

关系中的利益，而是必须从法律关系本身入手，求得答案。但是，如

果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛

盾。因此，我们选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，

并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。[17]

这种考虑方法，在本质上，也是“法律关系说”的一种，但是在法律

关系的分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。因为，社会中

的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地

方住民的法律关系主体的一面，另一方面，与国家和地方公共团体的

构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人

具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法

律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律

关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系

的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是

公法。与此相反，不以国民或住民地位为前提也能成立的法律关系是

非统治关系，这是包含平等关系在内的宽广的概念。国家从厂商购买

物品的行为，不是作为统治作用的行为，但是国家从国民征集税金的

行为，是国家统治权的行使，这种情况下的国家与国民的关系，是一

种统治关系，所适用的税法是公法。另外，原告与被告的诉讼当事人

关系，虽说是平等的关系，但却不属于非统治关系。因为，司法权的

行使是国家统治权行使的根本，原告和被告的平等、对等立场的保障，

是为了担保和实现司法公正，因此，诉讼中当事人的平等关系，也基

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本上属于统治关系，在作为当事人的关系以外，也存在着当事人对国

家的关系。

（二）“私法的公法化”和“公法的私法化”

在资本主义垄断阶段，为了保障国民的基本生活和社会，国

家必须对“私法自治的原则”和“契约自由的原则”做出一定的限制

和调整，在私法中添加上公法的彩，这一倾向就是“私法的公法化”。

这一倾向，随着资本主义向社会主义的发展进程，逐渐加强。早在

1962年，日本著名的法哲学家尾高朝雄就指出，私法的公法化与社

会主义的发展是有密切关系的，但是由于资本主义与社会主义之间具

有非常多样的中间阶段，因此私法仍将在未来的社会中发挥重要作

用。私法的公法化在自由经济向统制经济、资本主义向社会主义的过

渡越是高度化，这一倾向就越有显著的表现。作为这一倾向的终点，

人们也许会认为私法领域将会接近零的状态。但是，在社会生活中的

自由和经济活动中的自律仍然是必要的条件下，就不可能完全否认私

人自治的原则，也不会发生私法完全被抹杀的情况。这是因为，资本

主义与社会主义之间，存在非常多样的中间阶段。而民主主义就是顺

应时代的需要，朝着这一中间的适当的社会经济的基本方向前进。根

据这一需要，私法的纯粹领域有可能被扩大，也有可能在私法之上强

化公法的彩。[18]

与私法的公法化相对应，为了确保个人的生存权，法律也必须在

传统自由权的基础上对社会权做出保障性规定。以1919年德国魏玛

宪法为代表的20世纪宪法，在保障生存权为中心的社会基本权和限

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制财产权方面做出了新的规定[19]，带来了以生存权的理念为中心的

新的社会法思想的产生。1946年制定的日本宪法第25条也明确规定：

“所有的国民，有经营健康的文化性的最低限度生活的权利”。社会

法的思想和实践，使国家对私人所有权和契约自由进行公法上的限

制，引起了“公法的私法化”和公私法的融合。

（三）划分公法和私法的现实意义

公法和私法的划分来自德国、法国等欧陆国家的法院管辖权分配

制度。明治宪法下，日本的法院分为行政法院和司法法院两个系统，

有关国家和地方公共团体法律关系的行政事件由行政法院管辖，而不

能诉诸审理民事事件的司法法院，因此公法和私法的区别在诉讼程序

上也有重要的意义。[20]在今天的日本，明治宪法下的行政法院制度

已不复存在，根据新宪法第76条规定，所有的司法权均属于最高法

院及依据法律规定所设置的下级法院，因此区别公法和私法的现实意

义确实相应地减少了。但是，公法和私法在法的性格上是不同的，并

且在现实生活中有关行政法规的事件也并非不存在，相反，有关行政

法规适用争议的行政诉讼，今后将有增加的趋势，因此公法和私法的

区别仍然存在一定的意义。[21]具体地说，主要有下列三个方面的意

义：

1.在决定诉讼程序的基准上有一定的意义。战后，行政法院虽然

被废止了，但是法院在审理案件时，对于特定的事件，必须依据民事

诉讼程序或行政诉讼程序加以区别审理，因此在决定审理程序的基准

上，公法和私法的区别仍然是必要的。

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2.大审院（战前司法法院中的最高法院）以来直到现在的判例一

直有“公法上的债权”和“私法上的债权”的区别。在日本会计法第

30条中，国家所有的金钱债权和对国家的金钱债权，“在法律没有特

别规定的情况下”，其消灭时效为5年，并且时效消灭的效果，无需

债务人的同意，具有绝对的效力。即在国家所有的金钱债权和对国家

的金钱债权中，有适用会计法第30条的和适用其它法律的两种情况，

判例对“其它法律”的解释是包括民法。在那里，判例把国有财产的

出售货款债权那样的，根据国家与买方在对等立场上缔结契约的债权

叫做“私法上的债权”，把从优越立场作为公权行使的行为结果所发

生的债权（如租税债权）叫做“公法上的债权”。在1966年日本最高

法院的判决中，仍有这样的判文：“国家普通财产的出售，即使根据

所适用的国有财产法和会计法的各项规定进行，其法律关系在本质上

也应该属于私法关系，其结果所生的货款债权也应该是私法上的金钱

债权。因为不是公法上的债权，因此不应该服从会计法第30条规定

的五年消灭时效期间。”[22]

3.在公权和私权的解释原理上有一定的意义。例如民法上的物权

和债权那样的私法上的权利（私权），原则上可以转让、继承，也可

以放弃。与此相对应，选举权、行政上的不服申诉权等公法上的权利

（公权），虽然法律没有明文规定禁止转让，但是在原则上一般被解

释为不可转让、放弃和继承。这是因为，公法和私法的区别不仅是从

法的概念推导出来的类别概念，而且还可以从法的理念中得到说明。

法的理念是正义，正义中有按照人的存在价值来区别对待的“分配的

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正义”和使所有人的利害都按照人头来平均对待的“平均的正义”之

区分。前者调整人们之间的上下勋位秩序，后者赋予所有人的对等关

系以价值。[23]

四、社会法体系的形成和意义

（一）社会法体系的形成

我国学者李景禧早在1936年就指出：“欧美近代的法学，是走向

团体法，及社会法的途径”。[24]社会法体系的概念最早形成于二十

世纪初的德国和奥地利，它是指为了实现社会政策而制定的诸如劳动

法、消费者保护法和住宅法等所构成的、可以与公法和私法排列到一

起的第三大法律体系。在英国，类似“社会法”的法律体系被称作“社

会安全法”；在美国，类似于“社会法”的法律体系则被称作“社会

福利法”；在法国，凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安

全保障的法律都被称为社会法，但学者所称的“社会法”主要包括劳

动法和社会安全法。[25]日本“社会法”概念的形成，主要是受到了

德国社会法学者的影响，其研究可以追溯到明治十三年到二十年

（1880-1887）“政府当局对社会立法所表示的关心和接受咨询的地方

政府及产业团体对之表示的几乎没有异议的迎合”[26].在二次世界

大战后，日本的社会立法和研究都有了长足的发展，并进而形成了独

具特的“社会法体系”理论。如果以二十世纪六十年代为界，可以

说六十年代之前的三十多年中，日本社会法学者的研究存在两种倾

向：一种倾向于社会法理论本身的研究，以深受新康德主义影响的桥

本文雄和深受马克思主义影响的加古佑二郎、沼田稻次郎、川岛武宜

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为代表；另一种倾向于对“社会法体系”乃至社会法领域构成进行研

究，以“实证法学派”的菊池勇夫为代表。六十年代以后，学者的注

意力逐渐集中到了“社会法体系”中的劳动法、社会保障法和经济法

的规范和功能方面的研究。

资本主义进入垄断阶段，出现了对市民法的契约自由、

所有权绝对和过失责任主义等三大原则进行修正的劳动法、社会福利

法和经济法，因此在既有的市民法体系的框架内，已不能对这些法律

作出恰如其分的说明。桥本文雄针对这一困难问题，在新康德主义法

学大师拉德布鲁赫的论文《法中的人》所阐明的“集合人”和劳动法

思想的启发下[27]，构筑了社会法的理论体系。桥本文雄在1934年

出版的《社会法与市民法》一书中，把民法与社会法作对比时指出：

传统的市民法体系及其性格诱发了新的社会法领域和社会法体系的

形成。在未来的社会法时代中，也许劳动法与商法会起到正相反的作

用。因此，商法和劳动法，在现在已经成了私法的、一个是个人主义

的、另一个是社会的、相对峙的两极。[28]同期的马克思主义法哲学

家加古佑二郎则在1934年发表的《社会法的界限性》等文稿中，不

仅分析了资本主义社会法产生的必然性，同时也揭露了它的界限性。

他指出，所谓社会法的内容是指劳动法、经济法、企业统制法、以失

业和灾害等为目的的社会保险法、救护法等法规。资本主义体制下的

社会法的形成过程，正如过去的历史所显示的那样，是强力的资本与

劳动的斗争的结果，在一定意义上是被压迫的阶级脱离“死亡和奴隶

状态境遇”的“社会障壁”。从本质上讲，社会法也是近代法，特别

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是现代社会产生的历史的“型的概念”，在其属于今日法律秩序的过

渡性法制形态上，具有现代的特征。社会法的界限性，包括它作为一

般法的历史界限性和“法西斯意识形态的特殊性格”。资本主义体制

下的社会立法，在不能扬弃资本主义机制的限度内，从终极的原理看

可以归结为作为资本家阶级的对立者、即经济的劳动阶级的“不可避

免的对立物”，在其神秘的面纱后面隐藏着顽固地进行维持和强化的

贪得无厌的“资本家的精神”。[29]同时，加古佑二郎对同门师兄桥

本文雄从市民法与社会法相对立的角度和以私法领域为中心主张“社

会法与市民法”的理论提出批判，认为桥本文雄的理论忽视了对公法

关系的研究，从而忽视了对社会法本质的揭示。

另一方面，菊池勇夫于1936年明确提出了“作为学科和法域意

义上的社会法”和“作为法理学和法思想意义上的社会法”的观点，

提倡社会法所调整的“不仅仅是单纯地保护劳动条件方面的问题，还

包括了关于劳动者的生活状态、以及全体无产阶级的问题”。在稍后

的研究中，菊池把社会法的范畴发展到了劳动法和“社会事业法”两

个方面，在1941年发表的《转换时期内的社会经济法》一文中，最

终把经济法也纳入了社会法的体系之内，并进而认为社会法体系是以

劳动法为核心，以经济法和社会事业法为两翼组成的一个独立的法律

体系。[30]当代劳动法学家外尾健一指出：“如果把考虑资本制经济

机构中产生的经济弱者的利益、并以某些形式对市民法的修正为目的

的法称作社会法的话，劳动法当然包括在社会法之中，并且可以说是

形成社会法的核心。但是，随着社会立法的进展，今天已在各个领域

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内形成了具有独自理念和技术性的特别的法领域，今后这一倾向将越

来越强化。”[31]今天，作为典型的经济法，除了禁止垄断法以外，

主要有消费者保护法、中小企业关系法、大规模零售店铺布局法、有

关工商业和金融业等的经济关系法。这些经济法规的法主体已经不是

近代私法中的抽象的一般“人”，而是作为比较具体性的社会存在（事

业者、中小企业者、承包业者、消费者、事业者团体等），由公私法

混合的国家法予以调整。经济活动，在以市场中的买卖为基础这一意

义上，无疑是以私人所有权和契约自由为基础的私法为前提的，因此

以禁止垄断法为主的经济法规的大部分，可以说是以私法为前提的公

法，即是具有作为公私法混合法的社会法性格的法律。[32]同样，从

社会保障法产生和发展的历史看，也是因为近代市民法的展开过程中

发生了一系列的社会问题、特别是贫困问题，在单纯以市民法的原理

与之相对应已经不能确保社会正义的情况下所产生的新的法律形态。

这些社会保障性的法规，在对市民法的原理做出修正这一意义上，也

具有社会法的特征。[33]

（二）社会法体系的意义

日本学者的社会法论，并不全部来自于对社会法本身的解释兴

趣。马克思主义法哲学家加古佑二郎所倡导的社会法学说，是想通过

对作为近代法内在矛盾的归结所形成的社会法体系的斟酌，具体地解

剖作为全体的资本主义法体系。可以说，加古佑二郎及其继承者的“作

为法体系论的社会法论”，与新康德主义者拉德布鲁赫等把社会法作

为最终解决资本主义本身的矛盾的“法的乐观主义”论不同，它不仅

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看到了作为资本主义发展的必然产物的社会法的历史作用，同时也明

确地揭示了社会法的界限性。沼田稻次郎在二十世纪五十年代早期就

指出：社会法的典型的自觉形态-劳动法也不是扬弃资本主义社会的

根本办法，它只不过是保卫资本主义统治阶级国家的政策性立法。并

且，按照劳动法，劳动者也没有摆脱商品劳动力的性质。因此，按照

商品本质的要求，契约自由仍然是劳资关系的基本原则。资本所有权

仍旧俨然存在，根据劳动法，垄断资本的统治地位越来越得到了巩固。

劳动法所捕捉到的阶级性人类像，是被否定了历史性阶级的本质-革

命性的阶级的附庸，并且只要他具有商品所有者的一般性格，就不是

抽象的个人-市民法人格的所谓“反省形态”以上的人。这与社会主

义国家的劳动法在历史的性格上是不同的。[34]但是，“社会法体系”

的提倡者主张在资本主义体制中汲取社会主义经济政策的原理，扩大

企业的国有化，缩小市民法原理与社会主义原理的差距等思想，是具

有一定积极意义的。

日本“社会法体系”的思想虽然来自德国和美国资本主义垄断阶

段初期的劳动法学和经济法学等思想，但与德国学者现在仍然坚持把

法体系划分为公法和私法的二元结构理论相比[35]，日本学者在法体

系划分的三元结构理论上较早地达成了共识，从而为日本资本主义经

济的发展提供了及时的和独特的法治系统。

五、结语

公法和私法的划分渊源于罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，

170-228）对罗马法体系的划分。按照乌尔比安的解释，公法是与国

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家组织有关的法律，私法则是有关个人利益的法律。这种划分理论，

在罗马帝国时期，获得了广泛的承认，并为罗马国家以立法的形式所

确认，对后世影响深远，特别是为欧陆国家的资产阶级法学理论所沿

袭和发展。[36]恩格斯在揭示这一分类的本质时指出：“至于另一类

思想家，即法学家，则对新秩序赞赏不已，因为一切等级差别的取消，

使他们得以全面制定他们心爱的私法，因而他们就为皇帝制定了空前

卑鄙的国家法。”[37]恩格斯的这一阐述，并不是要否定私法和公法

的划分，相反，在一定程度上是指出了私法和公法的历史作用和界限。

为了解决资本主义发展所产生的固有矛盾，新康德主义法学派提出了

“社会法”的理论和体系，把法律体系划分为公法、私法和社会法三

个法律体系，试图解决资本主义发展所产生的弊病。

公法、私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的了

解。[38]社会法的形成，归根结底也是私有制和商品经济发展的产物

和调整器。我国的市场经济是社会主义初级阶段的商品经济，具有世

界上各种商品经济模式所固有的共性，因此也具有公法、私法和社会

法的经济基础。承认和完善公法、私法和社会法体系，是科学地使用

法律这一上层建筑推动社会主义法文化和商品经济发展的重要手段。

日本的市场经济常常被认为是一种“战略资本主义”，一种“人道的”、

“协商的”、“共同的”、“联盟的”、“发展中国家的”或“战略实用主

义的”资本主义[39]，因此与我国的市场经济有较多的共同元素。日

本法体系的分类，特别是社会法体系的理论对于我国完善和运用劳动

法、经济法及社会保障法调整社会主义市场经济的各种矛盾具有一定

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的借鉴意义。

参考文献：

[1]《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第

70页。

[2]，TheEnglishLegalSysteminAction，

OxfordUniversityPressInc.，ewYork，1999，pp5.

[3]如美国学者克罗斯和米勒在《西方商业法律环境》一书中，

将中国和日本的法体系（thelegalsystem）划分在包括法国、德国、

意大利、奥地利、希腊、瑞典、波兰等在内的大陆法系（Civillaw）。

参见ogerLeRoyMiller，West‘sLegal

EnvironmentofBusiness，WestEducationalPublishing，1998，

pp138.

[4]王涌：《私权的概念》，载《公法》第一卷，法律出版社1999

年版，第400页。

[5]董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年

版，第55页。

[6][日]道广泰伦编：《现代法学》，法律文化社2002年版，第

16页。

[7][日]夏原猛编：《基础法学》，法律文化社1984年版，第21

页。

[8][日]三好充、黑木忍、铃木义孚编著：《现代社会与法学》，

京都嵯峨野书院2001年版，第16页。

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[9][日]伊藤正己、加藤一郎编：《现代法学入门》，有斐阁1999

年，第82页。

[10][日]夏原猛、土居靖美编：《法学基础教室》，法律文化社

1990年版，第18页。

[11]rt，IntroductiontoLawandtheLegal

System，HoughtonMifflinCompanyewYork，2000，pp5.

[12]MeryllDean，JapaneseLegalSystem：Textand

Materials，GavendishPublishingLimitedLondon，1997，

pp.118.

[13]但是，也有一些学者把法体系分为公法、私法和中间性法

域，其中把经济法与社会法并列为“中间性法域”的两个独立法律体

系。参见[日]加藤雅信：《民法总则》（新民法大系Ⅰ），有斐阁2002

年版，第16页。

[14]关于租赁土地建筑物的基本法，本来是民法。但是由于民

法在立法当初（1898年）是在寄生地主制的影响下编纂的法典，地

主和家主层的政治、经济力量非常强大，借主的地位相对弱小。大正

10年（1921年），为了稳定租赁居住关系和租赁经营者的事业，

对契约自由的原则做出了一定的限制，制定了《借地法》和《借家法》。

1991年将《建筑物保护法》和《借地法》、《借家法》合并，制定了

统一的《借地借家法》。这被认为是为了适应日本八十年代开始的“泡

沫经济”中的都市开发要求和租赁人层的要求。参见[日]水本浩、泽

野顺彦等编：《借家的法律咨询》，有斐阁1999年版，第2页。

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[15][日]副岛隆彦、山口宏：《法律学的正体》，洋泉社2002

年版，第270-271页。

[16][日]泽木敬郎、荒木伸怡：《法学原理》，北树出版社1988

年版，第221页。

[17][日]高野竹三郎、岩志和一郎：《法学的基础》，成文堂2002

年版，第64页。

[18][日]尾高朝雄：《法学概论》，有斐阁1962年版，第146

页。

[19]魏玛宪法首次提出了生存权的概念，规定：“经济生活的秩

序，必须符合以保障所有人的人性生活为目的的正义原则”，个人的

经济自由则应在这一范围内受到限制。同时，还规定：“所有权与义

务相伴随，其行使应同时有利于公共福利”，明确规定了财产权的限

制和义务。另外，对工人团结权的保障、母性保护和对社会弱者的保

险制度也作了相应的规定。参见[日]大矢吉之、奥村文男编：《标准

法学o宪法》，法律文化社2002年版，第12页。

[20][日]齐藤修：《现代民法总论》，信山社2001年版，第2

页。

[21][日]三浦一郎：《法学o宪法》，东京北树出版社2002年版，

第22页。

[22][日]关哲夫：《行政法》，酒井书店2002年版，第14页。

[23][日]尾高朝雄、碧海纯一：《拉德布鲁赫的法哲学》，东京

大学出版会1970年版，第116页。

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[24]李景禧：《社会法的基础观念》，《法学杂志》1936年第6

期，第69页。

[25]竺效：《关于“社会法”概念探讨之探讨》，《浙江学刊》2004

年第1期，第39-40页。

[26]菊池勇夫：《日本劳动立法的发展》，有斐阁1942年版，第

27页。

[27]拉德布鲁赫指出：新的人类像，与自由主义时代的自由、

利己及伶俐这一抽象的图式相比，远是与生活具有密切了解的类型，

与此相适应，权利主体的知性、经济的、社会的势力关系这一因素也

将被共同地考虑。这样，法中的人，已经不是漂流的鲁滨逊和最初的

亚当，即不再是孤立的个体，而是社会中的人，即集合人

（Kollektivmensch）。但是，这样，随着法律上的人的类型向社会现

实的接近，权利主体也分裂为社会的、并且具有法律意义的多种类型。

这在劳动法中特别显著。劳动法，大概是，与自由主义时代中商法的

意义一样，在社会性的法律时代中具有标志性意义。参见[德]拉德布

鲁赫：《法中的人》，[日]桑田三郎等译，东京大学出版会1971年版，

第11页。

[28][日]桥本文雄：《社会法与市民法》，有斐阁1934年版，第

19页。

[29][日]加古佑二郎：《社会法的界限性》，载《昭和精神史的

一个断面-法哲学者加古佑二郎和他的日记》，法政大学出版社1991

年版，第102页。

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[30]王为农：《日本的社会法学理论：形成与发展》，《浙江学刊》

2004年第1期，第34-35页。

[31]外尾健一：《劳动法入门》（第5版补订版），有斐阁2000

年版，第12页。

[32][日]丹宗晓信、厚谷襄儿编：《新现代经济法入门》，法律

文化社2002年版，第23页。

[33][日]清正宽、良永弥太郎编著：《社会保障法》，中央经济

社2000年版，第3页。

[34][日]沼田稻次郎：《市民法与社会法》，日本评论新社1953

年版，第107页。

[35]现代德国法仍然严格地把自己划分为私法和公法。其中私

法主要包括民法、有关商业的法、公司法、有关财产和租赁的法、雇

佣法、交通和公共赔偿责任法、保险和知识产权法等。公法则主要包

括宪法、行政法、税法、刑法、诉讼法和国际公法等。参见HowardD

Fisher，TheGermanLegalSystemandLegalLanguage，Cavendish

PublishingLimitedLondon，1999，pp.27.

[36]PeterStein，RomanLawinEuropeanHistory，Cambridge

UniversityPress，1999，pp.21.

[37]《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1972年版，

第333页。

[38]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制

与社会发展》2004年第4期，第102页。

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[39]EditedbyHaraldBaum，Japan：EconomicSuccessand

LegalSystem，，1996，pp7.

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