传统习俗与法律制度的关系

传统习俗与法律制度的关系

关键词：习俗惯例；法律移植；本土资源；社会主义法治

全面依法治国的总目标是要建设中国特社会主义法治体系，建设社

会主义法治国家。如何建设有中国特的社会主义法制体系，就必须从中

国的实际出发，与中国传统相结合，促进我国法律制度的健康发展，完善

社会主义法制体系。

传统习俗是指人们在社会生活逐渐形成并沿袭下来的，具有稳定的社

会风俗和行为风俗，且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为自觉或不

自觉的行为准则[1]。具有两个明显特征：一是社会性，它从历史遗留下

来，以习俗惯例的形式对社会产生影响，潜移默化又深远持久。二是民族

性，在不同民族、不同地区有独特的行为规范，去约束和管理自己的成员。

久而久之，这些传统习俗被保留下来，逐渐成为非正式法律制度。

在国家法律制度日渐完善的过程中，传统习俗演化发展而成的习惯法

却与国家的法律制度存在冲突，而大多数法学家认为应改造这种落后的习

惯法。本文通过解读传统习俗和法律制度的关系，使之能共同建设有中国

特的社会主义法治体系，共同建设社会主义法治国家。

一、内容摘要

《制度是如何形成的》全书共三编，主要讲关注现实、反思法学及读

书。第一编关注的是社会热点问题，如婚姻制度、刑事诉讼法、不动产、

司法审判及审查等。通过对俗话、俗语及俗事的分析，使读者很容易地理

解专业问题，且不枯燥乏味，让人百读不厌。第二编是反思法学，通过对

法学以及法律问题的反思，表现了苏力对于我国法律问题的关注与重视。

第三编是他的读书感悟，他通过阅读国内外的相关著作，进一步了解法律

制度的形成。

关于“制度是如何形成的”，苏力谈道：“制度形成的逻辑并不是共

时性的，更多的是历史性的，它的发生、形成、确立都是在历史活动中形

成的。”[2]二战后，美国宪法不断被效仿，但最终都没有建立司法审查

制度，不仅“走样”，且无美国权威。“有心插花花不成，无心插柳柳成

荫。”法律制度有其自身的生存环境，刻意移植他国法律制度不是适宜之

策。

中国的法律制度基于几千年的时间和实践。苏力认为：“中国的法治

之路必须注重中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[3]

但沈宗灵教授认为法律的产生和变化可分为首创与模仿。在他看来只有千

分之一来自于前者[4]。因而，厘清传统资源中的习俗惯例和移植下的法

律制度，对于完善社会主义法制体系，建设社会主义法治国家具有重要现

实意义。

二、我国当前传统习俗和法律制度关系的现状

（一）一致性

1.价值追求具有一致性

法的价值指法律满足人类生存和需要的基本性能，即对人的有用性，

这一点，不论是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯认为“社会发

展早期阶段，需要用以概括每天重复的生产、分配、交换的行为规则，首

先表现为习惯，后便成了法律。”[5]从习惯到习惯法再到成文法，阐释

了习惯是法的源头，在价值追求上具有一致性。

2.目的具有一致性

习俗是人类生活中最早的一种社会行为规范，上至老人，下至小孩，

无不受其熏陶和影响，并自觉或不自觉地遵从。法律制度具有强制性的行

为规范，通过各类条文细则对社会生活中人们具体的行为方式给予普遍约

束，并对违反行为予以惩罚，以权威来维护社会团结。二者具有共同

的目的，都在不同程度上维护了本地区的生活秩序，更好地管理本地区事

务。

3.解决方式具有一致性

传统习俗和法律制度都重视调解，尽可能地降低交易成本，维护社会

团结。传统习俗的调解主要体现在农村和少数民族地区，由当地有威

望、有能力、做事公允的长辈、知识分子等有话语权的人组成评议组，按

乡风民俗私下调解，使事件和平解决。法律制度的解决方式也以调节为主，

如《制度是如何形成的》中的金桂兰法官，她审理的案件90%都是通过调

节解决，且无一起重审改判案件，无一起上诉缠诉案件，不仅解决了法律

耗时昂贵的缺点，还缓解了法院人才缺失问题。

（二）冲突性

1.法律制度的统一性和习俗惯例的特殊性

三里不同风，十里不同俗。习俗惯例有极大的地域限制，传承下来的

民俗习惯具有浓厚的家族、乡土社会性，由于习俗差异，便会出现同案不

同判现象。我国当前的司法制度以罗马法为基础与权利本位相配套，强调

立法与执法的统一性，本质上与习俗惯例相排斥。在司法过程国家法与习

惯法冲突，一面是根深蒂固的习俗惯例，一面是法律的普遍规则，判决使

法官陷入两难[6]。

2.法律制度的强控性与习俗惯例的自治性

《秋菊打官司》就是以艺术来挖掘国家法在现代化法治建设中的困境

[7]。法律的强控性结果与秋菊所想得到的说法（她想要的可能只是村干

部的道歉和相关费用的赔偿）并不契合，还置她于尴尬的境地，使她觉得

法律制裁让自己理亏，而这种结果在乡土社会并不罕见。

3.法律制度的程序性与习俗惯例的松散性

法律制度的设立越来越成为一种单纯的国家行为，非国家的组织、团

体不得染指法律的制定，具有严格的程序和标准。正因如此，无法满足人

们对案件快速解决的需求。此时，没有严格诉讼和审判程序的习俗惯例，

以低廉高效的优势获得了大众的接受。不少地区在发生纠纷时，往往更倾

向习惯法解决问题，而将国家法予以置换或规避[8]。

三、传统习俗与法律制度的融合

（一）遵循调适基本原则

不能用传统习俗否定法律制度，也不能用法律制度否定传统习俗。习

俗主要用于民事范畴，为案件提供具体的解决方法；法律主要用于刑事范

畴，为案件提供条文规则。因而在创新融合时，要遵循既尊重“传统习俗”

的既有价值，也要维护国家法制统一的调适原则[10]。

我们应清醒地认识到传统习俗与法律制度的目的及价值是一致的，都

是维护社会秩序，健全国家法治。对“法律制度”的排斥会破坏国家法制

的统一，过分强调“习俗”价值，则可能导致“城乡两立”[11]。因此，

在现代化进程中对“习俗”与“法制”的关系进行调适，必须在法律制度

合理的大前提下，适当肯定习俗价值，以致不破坏法制的统一。

（二）以调解为主，共同治理

美国学者霍贝尔指出：“法律作为规范，是来保持法律制度与建立在

其中的社会文化的一致。”[12]德国法学家拉德布鲁赫指出，“习俗把约

束外部内部的双重效力统一了起来，因而才比法律更有威力”[13]。由此

可见，法律都是社会文化的产物，只能从相应的文化传统中得到合理解释。

调解便是社会沿承下来的解决方式。在社会转型的今天，“国家法”

具有一定的现实滞后性，程序复杂、费用高昂，不为广泛运用。很大程度

上需要“民间法”来进行调节和规范，以填补空白。要将“送法下乡，在

乡土社会构建法律机制”和“借调予法，在法治社会构建调解机制”相结

合，共同推进无讼社会的发展。

（三）对本土资源，批判借鉴

传统习俗随着社会的发展变迁，存在不符合新时代发展要求的惯例，

如离婚制度，专权离婚制度以及限制離婚甚至禁止离婚，都认为不离婚是

对妇女的一种保护，显然是不明智的。再如生育制度，从单系抚育到双系

抚育，从女子无才便是德到男女平等，都是对错误传统习俗的改造[14]。

因此，在坚持本土资源的同时，一定要区分本土资源的可利用性，使本土

资源在法律制度无法有效覆盖的领域，发挥其特殊效用，更好地与法律制

度融合，促进法治社会的建设[15]。

四、结语

中国传统习俗以儒家文化为根基，包含尊师重教、抑恶扬善、以孝为

先、尊老、礼义廉耻、保护环境等丰富内涵，为法治社会建设提供了

资源。从英国、日本等国的法制建设也可以看出尊重这些习俗惯例可以使

法制改革变得更加平稳，有利于克服已有法律制度的僵化和滞后。法治社

会的今天，是为了给人民提供和谐的社会环境，中国传统习俗也是为了维

护家族或氏族及村落的秩序，促进和谐相处，两种思想不谋而合。因而，

传统习俗中的法治理念和思维，对完善和建构法治社会，促进各民族和谐、

稳定、团结发展，具有重要意义。