企业法律顾问实务：合同律师实务

2012年企业法律顾问实务：合同律师实务

导语：2012年实务：合同律师实务。2012年企业法律顾

问的考试的号角已经吹响，为了让大家更好地迎接2012年，小

编特为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的备考2012有所

帮助。

精彩链接：

接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他

单位或个人签署的合同，这是律师的一项常规业务。合同审查主

要是从法律方面对合同进行的法律把关，是签订合同之前的必经

程序。通过对合同进行法律审查，可以发现合同中的某些问题，

减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高

合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情

况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少

损失的发生。

律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，

一是要审阅当事人提供的背景材料；二是查阅合同所涉事项全部

相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例；三是研阅有关

合同范本并决定是否参照。

起草合同是律师从事非诉讼业务的基础，也是律师的基本

技能之一。律师起草合同是一个经验性的历程，这个历程也是自

己专业素质逐步提高的过程，其大致分三个阶段：

第一个阶段是一个自然的、按客户要求进行记录的过程，

这种起草过程，律师起到的是一个秘书作用。这种律师作为秘书

的合同起草方式显然不应提倡。

第二个阶段是利用合同文本的方式，也是目前律师们最常

用的方式。但从起草的角度来讲，客户签订合同的目的是多样的，

因此在理论上，没有一份格式化或标准化的合同是符合客户要求

的。因此，利用格式化合同文本是律师的应法律教育网有技能，

但需要通过自己的实践经验认真加以总结，以求进一步的提高。

第三个阶段是一个理性化的合同起草方式，这种合同起草

方式已由吴江水律师通过他的专著《完美的合同》提出。吴律师

的观点注重合同的起草本身，操作性较强，对律师们的帮助很大。

由此，律师起草合同的思路可以充分利用吴律师在《完美的合同》

一书中所提倡的思路或者在此基础上进行更深一步的探讨，从而

实现律师起草合同水平的提高。在具体起草过程中，我个人认为

下列问题是应该值得我们认真思索的。

一、为什么要签订合同，签订合同的目的是什么

（一）明确双方的权利义务；

（二）减少纠纷；

（三）达到签订各方交易的目的。

二、如何减少合同纠纷

（一）签订合同时注意的几个要点

1、认真审核对方主体资格及资信能力，防止合同。合

同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。审查合同

主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是

审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同

主体性质不同，审查的内容和方法也不同。

（1）对法人的资格审查。

对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法

成立；②有没有必要的财产或经费；③是否有自己的名称、组织

结构和场所；④是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是

否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发

的企业法人营业执照。

（2）对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法

人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生

产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取

得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在

授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权

利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法

人单位的资格及其授权。

（3）对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的

企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律

地位和性质。审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法

存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组

织注册地；③企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。

（4）对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要

是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为

能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及

时取得该自然人的法定代理人的追认。

（5）对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保

时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须

具有民事行为能力，其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能

力，最后，保证人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保

证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进

行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单

位、社会团体不得作为保证人；③企业法人的分支机构（除有书

面授权）、职能部门不得作为保证人。

（6）对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同

是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，

所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一

定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发

的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代

理权。

（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或

特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、

经营许可证或相应的资质。在这种情况下，律师在审查合同主体

资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。

2、注意把握要约、要约邀请与承诺的界限，防止草率成立

合同。

合同的本质是合同当事人之间的合意。合同订立最常见的

形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。但很多情况

下，当事人并没有订立正式的合同书。没有合同书不等于不存在

合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、承诺的规则进

行判别。

要约和承诺是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一

方发出要约，另一方承诺合同即生效。

3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述

要准确、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履

行条款。

合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利

义务的具体条文，是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定

的以外，主要由合同条款确定。合同条款是否齐备、准确，决定

了合同是否成立、生效以及能否得到履行。

《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。

但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，

是倡导性规定，不是强制性规定。也就是说，合同的主要条款或

合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不

必然包括这些条款，更不限于这些条款。在订立合同过程中，如

一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属

于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不

成立；相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款

另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进

行约定，而妨碍合同的成立。

（二）如何避免合同缺陷

1、注意审查合同主体是否合法。

2、注意审查合同形式是否合法

合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、

口头形式和其他形式。

如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面

形式。例如《合同法》、《担保法》规定：、、技术开发合同和技术

转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、

抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约

定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。

但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当

事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该

合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，

当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不

一样的。如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移

之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得

随意撤销赠与。

对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应

该尽量采用书面形式。

3、注意审查合同内容是否合法。

企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。但是，只

有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。

如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的

预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，

是企业合同审查中最重要的内容。

进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害

国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的

情况；是否损害社会公共利益。是否违反法律法规的规定。这几

种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合

同中经常会发生的情况。

4、注意审查合同订立程序是否合法。

审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：

（1）审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，

如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行

了上述手续；

（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否

经公证机关公证；

（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；

（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证

人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求

必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押

方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否

履行了质物交付的约定。

（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名

或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是

否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法

律规定或合同的约定等等。

（三）签订一份完美的合同

一份完美的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均

应考虑得滴水不漏。

内容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务

的相关法律要求；（2）法律规定当事人可以约定的内容已有明确

约定；（3）在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨。