论商法上的外观主义

论商法上的外观主义

文章摘要：外观主义，又称法外观理论。它是德国私法学者

在本世纪初创建的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所专

门注视。我国商法学界目前关于外观主义的研究超级有限，而外观主

义关于爱惜交易平安又具有相当重要的理论意义。

关键词：外观主义外观事实信任

外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为

的成效。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反

言”（Estoppel）。外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，

交易行为完成后，出于对交易平安爱惜的目的，原那么上不得撤销，

即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时，以显示在外的意

思表示为准，意思表示一经成当即发生效劳。若是许诺当事人在外观

表示与真实意思不符而撤销其交易行为，那么显然无益于交易关系的

稳固，从而危及交易平安。外观主义并非不注重真意，只是为交易平

安之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎

言谨行，从而从另一个角度保障了交易的平安。

一、外观主义在商法中的表现

外观主义在我国商法中要紧表现为单据的文义性与单据持续背书

的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。单据的

文义性是指单据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以单据上

所记载的文字为准，不得以单据外的缘故或因素来讲明或确信单据上

权利与义务。单据法第4条规定：单据债务人，包括出票人、背书人、

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承兑人、保证人，在单据上签章的，应当依照单据上记载的事项承担

单据责任。单据持续背书的证明力，是指持票人所持单据上的背书只

要具有持续性，单据法就推定其为合法的单据权利人而享有单据上的

一切权利。单据法第31条规定：以背书转让的汇票，背书应当持续。

持票人以的背书持续，证明其汇票权利。提单的证明力，是指提单的

签发人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表现状况良好，

承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让

给第三人时，该提单确实是货物已按上面记载的状况装船的最终证据，

承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺点或包装不良来对抗

提单持有人。第77条规定，提单是承运人已经依照提单所载状况收到

货物或货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货

人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。保险

人的弃权，是指保险人舍弃因投保人或被保险人违背告知义务或保证

而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然舍弃自己的权利，

以后不得反悔再向对方主张已经舍弃的权利。例如，投保人在投保时

已向保险人声明其投保的财产隔壁寄存了危险品，但保险人仍然承保，

并非提高保险费的，如事后因寄存的危险品造成保险事故，那么保险

人应当承担补偿责任，不得拒绝。

二、外观主义的组成要件

关于，外观主义的组成要件，不同窗者有不同主张，有的学者主

张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信任[①]；有

的主张五要件说等。

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（一）须有外观事实的存在

存在外观事实，是适用外观主义的基础和前提。1906年，莫瑞茨

•维斯派彻在他的《关于民法上外部要件事实的信任》一书中论

述“行为人关于成文法规或交易观念上之必然的权利、法律关系、其

他法律上视为重要要素之外部要件事实为信任，以致为法律行为时，

如其要件由于其信任爱惜不受利益人之协助（zutun）而成立者，其信

任应受法律爱惜。[②]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部

要件事实”，即外观事实。外观事实事实上包括两个方面的内容：权利

外观和意思外观。所谓权利外观是指说明表意人为真正的权利人或真

正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的

记录名义人，说明其为交易关系客体的所有权人，具有处分财产的权

利。意思外观是指表意人向相对人所为的给予对方权利、舍弃自己权

利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示能够书面文字、口

头语言为之，也能够行为为之。行为既能够是作为，也能够是不作为。

但组成此种意义上的意思表示，其内容必需具有合法性。假设表意人

所为之意思表示为非法，尽管受表意人信任，并有信任损害的发生，

此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的爱惜。因为，外观主义是

在内容不违背法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之

间进行的价值评判。

（二）须外观事实与真实事实不一致

外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所

表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态，例如，表意

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人以所有权人的姿态对标的物进行处分，事实上对标的物没有任何权

利等等。外观主义事实上是在外观事实与真实事实不一致时，之外观

事实的内容确信当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效劳的规

那么，若是外观事实与真实事实完全一致，依正统法律以一致的事实

内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效劳，不存在外观

主义适用的问题。

（三）本人与因。

所谓本人与因，即本人关于外观事实的形成给与必然的缘故力，

也确实是说本人对致使相对人信任的该外观事实有可归责的缘故。它

使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因，表现了

法律爱惜第三人利益与捐躯本人利益之间的衡平思想，它是减少负面

阻碍的法律相对正义的要求。

本人实施与其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其

意思表示将致使对方的信任而仍与之实施法律行为，此为表意人主观

上有过错。所谓预见，是对信任损害之先前心理感知或熟悉。可是判

定表意人是不是应当预见，那么并非依表意人“主观之心理反射，而

系通常人对同种事实应有之熟悉”[③]，“质言之，决定预见之可能性，

应依客观之合理性人（areasonableman）之熟悉及依通常事理

（ordinarycourfthing）以为判定。”[④]，故表意人事实上并未预见，

但一样理性人处于表意人的角度能够预见，即认定表意人应当预见，

并由此对无效的法律行为经受有效的法律后果。

（四）交易相对人的信任

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交易相对人信任了与真实事实不符的外观事实。第三人的信任包

括以下两层意思：

第一，确实信任，即信任不单单是交易相对人信服、相信的一种

内心活动，还必需是基于这种内心活动为必然行为或不为必然行为，

并由此蒙受必然的财产损失，即信任损害。

有信任损害的发生是判定确实信任的重要因素。信任损害有踊跃

的信任损害和消极的信任损害之分。受表意人因信任而为踊跃的行为

——作为，致使其财产直接减少的，为踊跃的信任损害。消极的信任

损害主若是因为信任表意人的意思表示，丧失其它订约机遇，可得之

预期利益而未取得的情形。

第二，信任合理。一样理性人站在该交易相对人的立场上能够信

任表意人的意思表示，或表意人所表现出来的权利外观而为必然行为

或不为必然行为，并遭致信任损害的，为信任合理，它与确实信任一

路组成完整意义上的信任。信任合理依据个案提供的具体情事，及社

会一样正常的人对该情事的正常熟悉来加以判定。

三、外观主义的法律后果

（一）对法律行为效劳上的法律后果

外观主义的适用使依据法律的一样规定而不具有法律效劳的合同

具有法律效劳。一方当事人拒不履行合同义务时，法院能够司法上的

强制力强制义务人履行义务。例如，使无效的法律行为具有有效法律

行为的法律效劳。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚假的

意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律

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效劳。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，

而与之实施法律行为的，适用信任规那么，法律行为对本人具有法律

效劳。

（二）对当事人的法律后果

第一，对信任一方当事人的效劳。外观主义的适用相关于合理信

任的一方当事人而言，其法律后果是使该当事人取得其预期取得但依

据正统法律的规定不可能取得的利益——期待利益。

第二，对致使信任的一方当事人的效劳。外观主义的适用相关于

致使信任的一方当事人而言，其法律后果是，该当事人丧失依据一样

法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。不管是致

使信任的一方当事人丧失拒绝权、撤销权，仍是主张权，均以在诉讼

中丧失胜诉权为最终结果。

注释：

[①]丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》。

[②]引自高金松：《空白单据新论》，第57页。

[③]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000

年版，第289页。

[④]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000

年版，第289页。

参考文献：

①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版。

②杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社，2000年版。

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③刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》，载梁慧星主编：《民商法

论丛》第1卷，法律出版社1994年版。

④《商法总论》，西南政法大学出版社，2005年版。

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