“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析

“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析

【内容提要】香港特别行政区1997年成立后，“一国两制”

开始实施。“一国两制”和特别行政区基本法在实施过程中，产生了一

系列新的宪法问题，包括法律解释问题、违宪审查问题、宪法在特别

行政区的适用问题等。在此之前的中英、中葡谈判和运用“一国两制”

制定基本法过程中，也提出了不少宪法问题。这些问题几乎涉及中国

宪法的所有方面。本文将就这个题目展开论述，探讨“一国两制”和基

本法在实践中给中国宪法的理论和实践提出的问题以及解决这些问

题的方法和途径。

【关键词】宪法/“一国两制”/特别行政区

【正文】

1997年7月香港回归，特别行政区成立，“一国两制”开始真正实施。

两年多来，总的来说，“一国两制”和相应的两部宪法性特别法即香港

和澳门两部特别行政区基本法（注：对两部基本法在整个中国法律体

系中的定性，历来有不同的看法。大多数学者主张两部基本法是宪法

性法律，属于基本法律。但是我认为这不足以描述两部基本法的特殊

性，因此我原来把他们定性为“宪法特别法”。在编辑本文时，童之伟

先生提出最好叫做“宪法性特别法”。我觉得这个定性非常恰当。）的

运作是很成功的，当然也产生了一些宪法和法律上的难题，这篇文章

将就这个题目展开论述，探讨“一国两制”在实施中给中国宪法的理论

和实践提出的一些问题及解决问题的方法，主要是“一国两制”之下的

法律解释问题、违宪审查问题和宪法在特区的适用问题等，以就教于

学界同仁。

一、“一国两制”实施中的宪法和法律解释问题

在实行“一国两制”情况下中国宪法遇到的各种问题，应该说处理起来

都不难，只需给特别行政区例外或由特别行政区自行处理即可。但是

在法律解释问题上，中国宪法遇到了真正的挑战，“一国”和“两制”如

何有机地结合在一起，这是对两地法律界专业技能的真正考验。

（一）两地不同的法律解释制度

中国宪法把宪法和法律的解释权赋予了全国人大常委会，中国内地实

行的是由立法机关解释宪法和法律的制度，即“立法解释”制度。立法

机关的解释是最终的权威解释，不仅一切行政机关和社会团体必须遵

守和执行，而且司法机关在处理具体案件时也必须依据有关解释来判

案。此外，人民法院在审理案件时，如果对如何具体应用法律、法令

的问题有疑问，可以提请作出解释，这种解释有效力。

作出的这种司法解释其范围只限于审判工作中具体应

用法律、法令的问题，这种解释不得违背法律、法令的原意。相对于

立法解释来说，司法解释是辅助性的，前者是主要的。（注：参见张

志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平：《法律解释问题》，法律出

版社1998年版，第165页。）尽管如此，立法解释在中国运用得并不

多，宪法性的解释更是鲜有。但是，在“一国两制”下，宪法性的解释

却被频繁地运用。这是我国宪政制度很大的发展。

在普通法制度下，法律的解释权属于法院。在这种制度下，法律制定

出来后，立法机关就不再有发言权，法律的命运就掌握在法院的手里。

由于实行严格的司法独立，司法机关在处理案件时如果需要解释法律，

是不会征求立法机关和行政机关的意见的。如果立法机关对法院的解

释有意见，可以修改乃至废除或重新制定有关法律，而不会解释法律。

这就是普通法下的法律解释制度。尽管在英国统治之下，香港的法院

所享有的法律解释权是有限的，但是，其基本精神与其他普通法地区

的制度是一样的。基于香港特殊的情况，回归后，这种法律解释制度

被保留下来了。这里探讨一下特别行政区基本法的解释问题。

（二）“一国两制”下的法律解释制度

特别行政区基本法是由全国人大制定的，我国又有大陆法的传统，然

而基本法的实施却是在实行普通法的香港特别行政区。在处理基本法

的解释问题时，立法者面临两难的境地，既要考虑到中国内地的法律

解释制度，又要考虑香港普通法体制下的法律解释制度。最后折衷的

结果就是基本法第158条的规定，即根据宪法的规定，像中国所有其

他法律一样，特区基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，

这就与内地的法律解释制度统一起来，体现了“一国”的要求。同时也

保留香港普通法下的法律解释制度，由全国人大常委会授权香港特区

法院在审理案件时解释基本法的条款。但如果要解释的条款有关中

央人民政府管理的事务或中央和香港特区的关系，那么香港特区法院

在对案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特区终审法院提请全

国人大常委会对有关条款作出解释。香港特区法院在引用该条款时，

应以全国人大常委会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

可见这是精心设计的很特别的法律解释制度，它把内地由立法机关解

释法律的制度和香港由法院解释法律的制度融合在一起了，从而同时

满足了“一国”和“两制”的要求。

（三）“6月26日解释”的个案分析

全国人大常委会于1999年6月26日应国务院的提议，第一次对香

港基本法有关条款作出了解释。其起因是香港特区终审法院1999年

1月29日就香港居民在内地所生子女的居留权案件所作的判决的内

容与香港特区政府对基本法有关条款的理解不同。特区政府认为，由

于终审法院的有关判决涉及应如何理解基本法的原则性问题，而内地

居民进入香港的管理办法还涉及中央与香港特区的关系，因此，请求

国务院提请全国人大常委会根据宪法和基本法的有关规定，对基本法

有关条款作出解释。而全国人大常委会对基本法的解释最终解决了有

关港人在内地所生子女的居港权问题。香港特别行政区法院以后在审

理有关案件时，应以全国人大常委会的解释为准。（注：参见《法制

日报》1999年6月27日。）

需要特别指出的是，全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终

审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的

香港特区居留权。即这种解释不影响案件双方当事人根据判决所取得

的权利和义务，不溯及既往，只对将来发生的事有效力。因此不能说

全国人大常委会推翻了香港特区终审法院的判决。

在普通法体制下，法院的判决可以成为先例，法院以后在处理同类案

件时要遵循先前的判决，这就是“遵循先例”原则。但是如果立法机关

就案件所涉及的问题制定或修改了法律，改变了法院通过自己的判决

就有关问题所确定的制度原则，那么法院以后处理同类案件就必须遵

守立法机关制定或修改的法律。这也是普通法的原则，即“制定法优

于判例法”的原则，立法取代判例的情况可以发生在任何普通法地区

和国家。（注：Peter,Wesley-Smith:TheSourcesofHongKong,Law,Hong

KongUniversityPress.1994,P.33.）所以这次全国人大常委会应国务院的

要求对基本法作出解释，无论在大陆法体制下或者普通法体制下，都

应该被视为是正常现象。

（四）全国人大常委会解释基本法行为的性质分析

也许有人会说全人大常委会在这里不是立法或者修改法律，而是解释

法律。然而由立法机关解释法律不为普通法地区所熟悉，生活在普通

法之下的人们对此是没有认识的。实际上1996年和1998年全国人大

常委会就国籍法在香港和澳门特别行政区实施的问题所作出的解释，

就是内地立法解释很好的例子，但是并没有人对这个立法解释的内容

和方式提出任何异议。（注：1996年5月15日第八届全国人民代表

大会常务委员会第19次会议通过了《关于＜中华人民共和国国籍法

＞在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。该“解释”考虑到香港

的历史背景和现实情况，采取灵活办法，圆满解决了中国国籍法在香

港特别行政区适用带来的难题。1998年12月29日第九届全国人民

代表大会常务委员会第6次会议作出《关于＜中华人民共和国国籍法

＞在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》，对澳门回归后澳门居

民的国籍问题也作出了类似的特别安排。）

立法解释问题牵涉到中国的宪制问题。在中国宪法之下，全国人大常

委会是国家最高权力机关的常设机关，也是行使国家立法权的机关。

在中国的宪法理论中，法律的解释权是立法权的附属权力，解释法律

是全国人大常委会作为立法机关的重要职能之一，因此，它解释法律

的行为具有立法的性质，应该被视为一种特殊的立法行为，就像在内

地当法律制定出来后，有关机关还要制定具体的实施细则一样，只不

过这个“实施细则”由全国人大常委会制定罢了。

从此次解释的方式和程序来看，也遵循了全国人大常委会的一般立法

程序。国务院依法向全国人大常委会提出要求解释基本法的议案，然

后由全国人大常委会委员长会议决定是否接受国务院的议案。委员长

会议审议了国务院的议案，认为为了保证基本法的实施，由全国人大

常委会就基本法有关条款进行解释，是必要和适当的，因此委员长会

议决定将国务院的提案提交全国人大常委会全体会议讨论。委员长会

议于1999年6月22日将议案提交九届全国人大常委会第十次会议审

议并作了说明。九届全国人大常委会第十次会议经过认真审议并征询

全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的意见，于1999年6

月26日通过了对基本法有关条款的解释。（注：参见《人民日报》1999

年6月23日、6月27日。）因此，从整个过程来看，全国人大常委

会解释基本法的行为应为一种特殊的立法行为。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法

法》也已经明确规定了法律解释的程序和效力，明确规定全国人民代

表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。（注：参见《中

华人民共和国立法法》第47条。）

（五）行政长官可不可以提请全国人大常委会解释基本法

答案很明确，基本法第158条只授权特别行政区终审法院在法律规定

的事由出现时，应该请全国人民代表大会常务委员会对基本法的有关

条款作出解释，而没有授权香港特区行政长官这样做。

但纵观这次解释基本法的整个过程，特区行政长官没有违反基本法的

规定。根据基本法第43条规定，特别行政区行政长官是香港特别行

政区的首长，代表香港特别行政区。这就是说，行政长官不仅仅是特

区政府行政部门的首长，而且是整个特别行政区的首长，可以代表特

区的任何部门。这与内地的地方政府的架构是不同的，内地的省长只

是一省政府行政部门的首长，而不可以代表整个省。

基本法第43条同时规定特别行政区行政长官依法对中央人民政府和

香港特别行政区负责。第48条规定香港特别行政区行政长官行使的

职权中包括负责执行基本法和依照基本法适用于香港特别行政区的

其他法律。因此，特区行政长官要向中央人民政府述职，就特区实施

基本法的情况向中央政府汇报，对中央政府负责。这次就是特区行政

长官就特区最近实施基本法过程中发生的大事向国务院汇报工作，其

标题是《关于提请中央人民政府协助解决实施＜中华人民共和国香港

特别行政区基本法＞有关条款所遇问题的报告》，这应视为正常汇报

工作的行为。（注：参见《人民日报》1999年6月23日。）至于特区

政府在《报告》中建议解释基本法，也仅仅是建议，国务院接受不接

受这个建议，是否向全国人大常委会提案请求解释基本法，完全由国

务院自行决定。因此，行政长官只是正常地向他应该直接负责的中央

机关汇报工作。国务院研究了特区行政长官提交的《报告》，认为事

关重大，才主动向全国人大常委会提出提请解释基本法有关条款的议

案。因此这次解释基本法，是全国人大常委会主动解释基本法的。

严格来说，从法律上看，特区行政长官是否建议解释基本法，对人大

最终是否解释基本法并不起决定性作用。因为即使没有特区行政长官

的《报告》和建议，没有任何人或机关的建议，全国人大常委会根据

基本法第158条第1款的规定，有权主动解释基本法，并不以任何机

构或个人是否建议它解释为前提，因为基本法并没有对全国人大常委

会的解释权设定限制。全国人大常委会解释基本法也不以法院诉讼的

存在为基础，这一点香港大学的YashGhai教授作过深入研究。（注：

YashGhai教授对此有深入论述，参见YashGhai:HongKongsew

ConstitutionalOrdcr,HongKongUniversityPress1997.P.193.）

二、关于违宪审查制度

违宪审查和宪法的解释通常是连在一起的，一般由同一个机构负责，

因为在进行违宪审查时必然要对宪法的有关条款进行解释。

（一）内地的违宪审查制度及个案分析

根据中国宪法的规定，中国的最高国家权力机关是全国人民代表大会

及其常务委员会。因此，宪法把行使违宪审查的职责赋予了这两个机

关。宪法第62条规定全国人民代表大会监督宪法的实施。第67条规

定全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。因此中

国的违宪审查制度是由最高国家权力机关（立法机关）行使违宪审查

权的制度，宪法不进入法院的诉讼，不可以被法官在判决书中引用。

（注：一般认为，中国宪法不可以进入法院的具休诉讼，主要是基于

曾经对此所作的司法解释，即1955年7月3O日最高

人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院所作的“最高人

民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复”和

1986年10月28日给江苏省高级人民法院所作的“关于

制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复（”法（研）复[1986]31

号）。这两个“批复”均直接或间接地把宪法排除在诉讼之外。）

如果要中国全国人大进行违宪审查的例子的话，最典型的就是全国

人大对两部基本法所作的违宪或叫合宪审查。中国宪法是一部社会主

义类型的宪法，它规定了中国社会主义的政治、经济、文化和社会等

各方面的制度。但是，《香港特别行政区基本法》却规定不在香港实

行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50

年不变。这么明确的违宪将来很有可能被提起宪法诉讼，而且基本法

有可能被宣布为违宪而被撤销。

因此，第七届全国人大第三次会议于1990年4月4日在通过《中华

人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港特别行政区基

本法》）时，同时通过了一个“决定”，从而解决了基本法是否违宪的

问题。该“决定”实际上是中国最高国家权力机关在讨论通过《香港

特别行政区基本法》时，同时对它进行的违宪审查或叫合宪审查。最

高国家权力机关在认真审查后认为，《香港特别行政区基本法》是根

据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，因此是符合

宪法的。（注：参见《全国人民代表大会关于＜中华人民共和国香港

特别行政区基本法＞的决定》，1990年4月4日。）这就从根本上排

除了将来有人认为《香港特别行政区基本法》违宪，从而提起宪法诉

讼。这是中国立法史上，最高国家权力机关第一次在通过一部法律时，

同时通过一个决定。这在新中国历史上也是第一次公开对一部法律进

行违宪（合宪）审查，并正式作出审查结论，通过审查报告。尽管审

查的机关、程序、时间、方式、结论的作出等方面都还可进一步探讨，

但是其开历史先河的功绩还是值得充分肯定的。

同样1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过《中

华人民共和国澳门特别行政区基本法》时，也同时对它进行了违宪审

查，通过了一个“决定”，解决了其合宪性问题。（注：参见《全国人

民代表大会关于＜中华人民共和国澳门特别行政区基本法＞的决定），

129993年3月31日。）

在中国，香港问题和澳门问题当然是特例。除此之外，中国最高国家

权力机关还很少行使宪法赋予的违宪审查权。无论在任何国家和地区，

这项权力都是至关重要的，可以说是法治国家最高最后的杀手锏，违

宪审查机构是国家权力运用和公民权利行使的最权威的调控者，也是

一切最重要纠纷的最后裁判者，是宪法最有力的保护者和最高最后发

言者。因此必须有一个特别的违宪审查机构来专门处理宪法纠纷。现

在越来越多的人认识到宪法也应该像其他任何法律一样，应该有相应

的程序法和具体的机关来实施它。（注：实际上涉及宪法的诉讼现在

越来越多，人民法院也有引用宪法判案的情况。参见杜融诉沈涯夫、

牟春霖诽谤案，张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，王发英诉

刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，钱某诉屈臣氏日

用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案。载国务院法制局信息中

心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，中国检察出版社1998年版，

《中国律师报》1999年1月25日。）无论如何，现在中国宪法真的

运动起来了。