关于就业歧视现象的法律分析

一、就业歧视的各种表现

长期从事社会保障领域研究的专家学者、中国人民大学劳动人事学院副院长、十届全国

人大常委会委员郑功成认为：一个非常客观的事实就是，在中国的就业市场上，90%以上的招

聘广告均含有歧视性条款，包括年龄歧视、性别歧视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至

身体歧视如身高、相貌等等，就业歧视正在愈演愈烈，不立法明令禁止便会损害劳动力市场

的正常发育与成长，进而带来更为严重的经济社会后果。现实也确实是如此，不管在公职领

域，还是在非公职领域，形形的就业歧视令求职者望而生畏。

（一）身份歧视

身份，是指人先天或后天获得的某种特征，即人的自然或社会性的属性，如社会阶层、

性别、民族、出生地等。身份歧视，就是以公民的身份为分类基础，在制定招聘条件、录用

员工或在工作中对具有某种特定特征的人实行歧视，如户籍歧视、地域歧视。我国长期以

来区别农村户口和城市户口，并对持不同户口的公民进行不合理的区别对待，这样，大量的

农村劳动力来到城市，就受到种种就业歧视，这已经成为人所共知的事实了。在公职领域，

身份歧视也屡见不鲜：国家机关招考公务员时，很多都要求具有本地户口。身份歧视还包括

地域歧视，比如说2009年起一些地方排斥河南人的现象、用人单位公开宣称不招聘江西人、

湖南人，这些都属于地域歧视。

（二）年龄歧视

近年来，在国内报纸、杂志及人才市场的招聘广告中，年龄歧视的现象比比皆是：招收

文秘人员，一般要求是女性，年龄在30岁以下；招聘部门经理职位一般都要求年龄在35岁

以下；高新技术企业招聘雇员时一般规定年龄在35岁以下，而在it行业35岁以下已经成了

行业内公开的秘密。目前，我国有关劳动法律只规定了录用人员年龄的上限和下限，用人单

位则可以在这个范围内任意决定招收的年龄阶段。于是许多用人单位在招录时将35岁作为一

个界限。求职者年龄若是超过35岁便难以到适合自己的工作岗位。2006年，四川大学在

读法律硕士杨世建，在当年报名考试中央、国家机关职位时因为年龄超过35岁而被拒绝。类

似的例子数不胜数，大量各方面都优秀的人才一，只因年龄偏大而连报名的机会都没有。

（三）性别歧视

性别歧视，就是基于男女的性别差异而对求职者或员工实行不合理的差别待遇。性别歧

视包括对女性的歧视和对男性的歧视。性别歧视为各种就业歧视中历史最长、表现最为突出

的问题之一。即便当性别差异对工作岗位没有影响的情况下，很多用人单位公然在招聘条件

中明确规定限男性或男性优先;至于隐形的性别歧视则更为普遍，如男女同工不同酬，女性职

员退休年龄比男性早等等。对女性歧视的一个很突出的现象就是玻璃天花板现象。汉默维兹

与谢尔哈德在《华尔街日报》的一篇有关企业妇女的报告中创造了玻璃天花板一词。玻璃天

花板理论表明，由于性别方面的因素，妇女的职业选择和职务晋升被一层玻璃挡着，可望而

不可及，特别是那些在企业、政府、教育机构与其他一些非盈利组织中的妇女渴望并且企图

获取高层职位时，相对男性而言，障碍重重。更为恶劣的是某些用人单位要求女性职员在一

定的时间内不得结婚，否则不得录用或解雇；在女职工孕期采取变岗变薪的方法来侵害女职

工的合法权益；女性职员在工作中经常受到上司或男性同事的骚扰.

（四）学历歧视

最近几年，随着求职者整体学历水平的提高，用人单位的条件也是水涨船高，即使是一

些适合大专生的岗位，也非要本科、研究生不可，甚至用人单位招聘个保洁工人也要大学文

凭。浙江日报2008年3月3日第七版《学历歧视成最常见就业歧视》报道：调查结果显示，

有12.8%的城镇居民在就业时遇到过不同类别的就业歧视。在遇到过就业歧视的受访者中，

学历歧视是最司空见惯的歧视，74.4%的人表示遇到过学历歧视，年龄歧视（47.6%）和经验

歧视（33.9%）也是经常发生的。另外，有20.8%的受访者遭遇过性别歧视。值得注意的是，

各种新兴的就业歧视现象也在不断出现，如非名校歧视（14.1%）等。学历歧视演变到现在，

已经进化到了对第一学历的歧视了，即用人单位不但看最后学历，还要追查第一学历,第一学

历不高，也要受到歧视。

就业歧视，形形，数不胜数。除了上述种种歧视表现外，实践中还存在其他五花八

门各种歧视，比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往收入歧视、基因歧视等

等。种种歧视，令人膛目结舌。

二、我国就业歧视现行法律规制及存在的不足

我国反就业歧视法律制度存在诸多的不足，是就业歧视泛滥成灾的一个重要原因。

（一）我国当前规制就业歧视的立法体系

我国目前没有专门的规制就业歧视的立法，规制就业歧视的法律规定分散在多部法律法

规之中。在形式上，这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法律制。具体而言，我国

反就业歧视的法律渊源包括以下几种。

1.国际公约

我国已经先后批准了《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视国

际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公

约》、《（残疾人）职业康复和就业公约》、《消除就业和职业歧视公约》等一系列反对歧视（就

业歧视）的国际公约。这些公约中有关追求平等、反对歧视的法律精神，对我国国内的反就

业歧视立法有重要的参考和指导作用。

2.宪法

《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

这是关于公民平等权的规定。平等权，是指公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、

宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，一律平等地享有宪法和法律规定的权利，任

何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，我国公民在就业和职业方面享有平等的权利，

这是宪法该规定应有的题中之义。《宪法》关于平等权的规定是我国反就业歧视法律制度中一

个总括性的规定，它为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。《宪法》第四十二条还规

定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务,即公民获得工作进行劳动是每个有能力的公民

的一项基本权利，任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律规范是所有反就业歧

视法律规范的立法基础，是我国反就业歧视法律制度中最为重要的法律渊源。

3.法律

我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享

有平等就业和选择职业的权利,第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信

仰不同而受歧视,第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬.《中华

人民共和国就业促进法》对《劳动法》的有关规定进行了继承和发展，该法除了在第3、第

25、第26条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第27条规定了就业男女平等，第

28条规定了民族平等，第29条规定禁止对残疾人的歧视，第30条规定禁止对传染病病原携

带者的歧视，第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国就业促进法》可以说

是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外，《中华人民共和国残疾人保障法》第

38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对

女性的就业歧视。

4.其他法规、规章

为保护特殊人的平等就业，国务院颁布了一系列行政法规，禁止对他们进行就业歧视。

《女职工劳动保护规定》第三条规定：凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。

第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。《残

疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规也有类似的禁止就业歧

视的规定。另外，一些地方性法规、各种规章，也有大量的禁止就业歧视的规定。比如劳动

部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》、民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、

《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施（中华人民共和国妇女权益保障法）办

法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》等等。

（二）我国规制就业歧视法律存在的不足

如上所述，我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中，这些法律规定几乎没

起到任何作用，日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋韬诉中国人民银行成都

分行身高歧视一案、张先著诉安徽省芜湖市人事局健康歧视一案，最后都不了了之，受到歧

视的公民没有得到任何实质性的救济。可以说，这些法律规定等同于虚设，现实生活中，各

种就业歧视愈演愈烈。这其中虽然有政治、经济、社会观念的因素，但也有反就业歧视法律

制度本身的原因。具体而言，目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。

1.就业歧视适用范围过窄

（1）《中华人民共和国劳动法》第十二条规定了就业歧视种类，但采取的是穷尽式列举

的方法，其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类，远远没有

涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。《中华人民共和国促进就业法》对《劳

动法》关于就业歧视的规定有所发展，如第3条在列举的时候有个等字做为兜底，同时还规

定禁止对病毒感染者、农民工二的歧视，但其立法实质并没有超出《劳动法》，还是不能概括

各种歧视种类。其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法律。

（2）我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是已经建立了劳动关系的用人单位和

劳动者，而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实

生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。

（3）我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员

领域还存在大量的就业歧视，这些歧视种类就没有法律直接进行规制。

（4）对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然《中华人民共和国促进就业法》在民

族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个等字，但这基本上没什么

实际意义。对于未来的歧视种类，如基因歧视等，应该有一个前瞻性的规定。

2.规定过于原则，缺乏可操作性

纵观我国对就业歧视的规定，它们都是一些原则性规定，比如说只原则规定禁止就业歧

视，规定禁止的歧视种类，至于什么是就业歧视，怎么认定就业歧视，就业歧视纠纷解决中

的举证责任的分配等等问题，现有的法律法规确没有作出更为具体的规定，这无疑给实践中

具体操作带来困难。如《劳动法》第四十六条和《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同

工同酬，禁止性别歧视。论文格式但对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么，法律

规定缺乏具体判断标准。这样，在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。

3.缺少有效的救济途径

（1）缺少司法救济途径。

就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的《企业劳动争议处理条例》《劳动法》、，

还是现在的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。

因此，就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救济。

现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定，就业歧视的受害人无法依据民事诉

讼法提起诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。另外，行政诉讼也没有将就业歧视纳入

管辖范围。这样，就业歧视的受害者无法通过司法途径而获得救济，而司法途径一贯认为是

公民权益最后的一道防线，连司法途径都不能保证就业歧视的受害者获得救济，很难想象还

有其他的救济途径。

（2）行政途径也不能提供救济。

我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。加上

我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧视现象

并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。其次，地

方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入

十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不

上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

（3）宪法不能提供救济。《宪法》中有明确保护公民平等权和劳动权利的条款，其应该

是具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪

法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的

体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。比如说户籍歧视，多

规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前没有宪法诉讼制度，受户籍歧视的劳

动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。

4.缺失具体的法律责任的规定

总观我国的反就业歧视的规定，我们不难看出：虽然有关的法律法规禁止就业歧视，但

遗憾的是对于歧视者却都没有规定具体的法律责任。《劳动法》第12章专门规定了用人单位

的法律责任，但没有直接涉及到因就业歧视而产生的法律责任。该法第89条规定：用人单位

制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动

者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此可以认为，如果用人单位的规章制度中含有就业歧

视内容的，劳动部门可以发出警告，责令其改正；如果对劳动者造成损害的，用人单位要承

担赔偿责任。但实际操作起来却又有很大的困难：首先，歧视受害者没有获得赔偿的有效途

径。如前所述，我国目前没有建立司法途径来对受害者进行救济，即使受害者有损失，也没

办法获得赔偿。其次，赔偿的数额难以计算。我国目前没有专门的反就业歧视法律，各种规

定分散在众多的法律文件当中，不成系统。对于因受歧视而产生的赔偿数额根本无法计算。

其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》也有类似的关于用人单位法律责任的规定，

但在实践中都没有什么可操作性。现实也证明，从来没有哪个受害者因为上述规定而获得有

效的赔偿。

三、规制就业歧视的立法完善

（一）立法模式的完善

立法模式问题就是指反就业歧视立法，是在现有立法的基础上进行完善还是制定专门的

反就业歧视法律。从世界范围内考察，一些在反就业歧视方面取得良好成效的国家和地区如

美国、加拿大、香港、台湾，都制定有专门的反就业歧视专门立法。相比而言，我国的反就

业歧视有关规定则相当分散，其规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保

障法》、《妇女权益保障法》等等有关的法律、法规当中。这种立法模式给反就业歧视工作带

了很大的难度，让人无所适从。

1.反就业歧视立法的内容复杂，并且具有很强的专业特性。比如对于就业歧视的范围、

种类、标准以及例外等，都需要作具体的规定。而目前我国这种分散的立法难以达到有效反

就业歧视的目标。目前的立法规定，仅在有关法律中以区区几个条款进行规定，就只能限于

一些原则性的规定。这种立法不具有可操作性，对规制就业歧视的意义不大；而如果作详细

具体的规定，将会使这些有关法律的结构失衡，不符合立法技术的要求。

2.反就业歧视的立法目标和价值取向、调整范围等等和劳动法、妇女权益保障法等法律

有很大的不同，反就业歧视的内容分散在这些法律中，难以达到应有的效果。第三，目前的

反就业歧视法律规定没有得到很好的执行，或者说根本没有被执行，即使现有规定基础上进

行完善，用人单位基于惯性，对于完善后的规定也不会认真去贯彻执行，目前的执行状况会

大大影响完善后法律的执行。

因此，在完善我国反就业歧视方面，应该借鉴美国等国家的经验，建立专门的反就业歧

视立法。

（二）规制就业歧视专门立法主要内容的设计

1.科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则。

目前我国反就业歧视的法律规范都没有对什么是就业歧视和怎么认定就业歧视作出规定，

这给实践中判断是否构成就业歧视带来了不便。因此，反就业歧视专门法首先要对就业歧视

进行界定。考虑到我国己经加入了《消除就业和职业歧视公约》，因此笔者认为可以借鉴该公

约，把就业歧视的界定为：用人单位没有任何合理和合法的依据，而基于种族、民族、性别、

年龄、宗教、社会出身、外貌等等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠行为，

其目的或作用在于取消或损害求职者的就业平等权或雇员的平等待遇权。

在科学界定就业歧视概念之后，也要制定就业歧视的认定规则，以方便实践中的操作。

认定用人单位的行为是否构成就业歧视可以从以下几个方面进行考虑：某类公民不能获得与

其他公民均等的就业机会；就业机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的；用

人单位对特定类别公民的偏见具有主观上的故意；用人单位的歧视行为与公民某种机会的丧

失或减少有因果关系。当然，法律应规定豁免情形，允许用人单位基于真实职业资格等原因

对自己的行为提出合理的抗辩。

2.明确反就业歧视专门立法的适用范围。

很显然，目前我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中

在公务员领域还存在大量的就业歧视。这些公职领域内的就业歧视在目前的法律体系中就没

有法律直接进行规制。因此，反就业歧视应该立足于全体公民，以保障全体公民的平等权。

基于此点出发，从适用对象而言，反就业歧视专门立法应适用于全体有就业能力的公民和所

有的用人单位，包括公职单位；从适用的时间而言，反就业歧视专门立法适用于整个就业过

程，即从招聘到正式工作，一直到离开用人单位。只有如此才能真正做到消除就业歧视，保

障公民的合法权益。

3.明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任。

总体而言，我国《劳动法》等一系列法律中有关规制就业歧视的规定没有得到良好的执

行，其重要原因之一在于歧视者法律责任规定的缺失。首先，在民事责任方面，现有法律对

用人单位因就业歧视的法律责任规定太低或者说根本没有具体规定，因此，用人单位感受不

到法律的威力，在实践中为所欲为，肆意侵害公民的合法权利。用人单位实施就业歧视行为

大部分出于谋求非法利益的目的，而劳动法的处罚力度不足以威慑用人单位，他们所获得的

利益远远超过他们的违法成本。其次，对严重的歧视行为，法律规范在刑事法律责任方面没

有规定，用人单位违反劳动法、造成严重社会危害的行为，无法追究其刑事责任。

总之，法律责任的缺失使得公民劳动权的实现没有保障，也使劳动法不能得到有效的实

施。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该对用人单位的歧视行为规定更为具体、具有操

作性的法律责任。笔者认为，用人单位实施就业歧视行为，应该承担的法律责任应该包括三

个方面，即民事责任、行政责任和刑事责任。

（1）民事责任。在反就业歧视法中，主要的民事责任承担者是用人单位。如果用人单位

实施了就业歧视行为，应当依据反就业歧视法追究其民事责任。这是最切实有效的保护劳动

者平等就业权的责任形式。民事责任内容可以包括停止歧视行为、返还工资或支付相关待遇、

录用、复职或晋升、惩罚性赔偿等。

（2）行政责任。负责执行反就业歧视法的专门机构一方面可以代表劳动者提起平等就业

权的侵权之诉，另一方面可以定期与劳动监察部门沟通，纠正用人单位的违法行为，对于拒

不纠正者给予行政处罚。

（3）刑事责任。用人单位严重违反反就业歧视法，造成严重的社会危害，就应承担相关

的刑事责任。这种刑事责任主要以单位犯罪的形式出现，它既要追究相关责任人的刑事责任，

也要对用人单位判处罚金，即实行双罚制度。

4.规定真实职业资格等豁免情况。

客观而言，规制就业歧视可能会和用人单位的自主用人权之间存在一定的冲突，规制就

业歧视立法要取得长期的效果，就必须在用人单位的自主用人权和公民的劳动权的矛盾中进

行必要的平衡。19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪的德国法学家赫克提出，法

不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡.进而言之，反就业歧视立法一方面要保障公民

的平等权、劳动权，另一方面也要尊重用人单位的自主用人权。因此，对于用人单位基于真

实职业资格而对公民进行合理选择，反就业歧视立法应该予以肯定，即真实职业资格可以作

为用人单位的抗辩理由。

5.实施纠偏行动。

纠偏行动，或称肯定行动、积极行动、纠正歧视行动、反向歧视等等，是企图消除现存

的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久托不散的负面影响、并且建立制度和程

序以防止将来出现歧视的一系列活动。纠偏行动在本质上是把因依某种根据而存在但却处于

不利境地的个人或团体作为受益对象，予以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待。

对我国而言，在立法中采取纠偏行动显得特别有意义。由于我国长期存在大量的就业歧视现

象，一些在就业领域内处于不利地位的公民受到歧视，长期没有得到平等的就业机会和平等

待遇，他们不能正常参与社会活动并分享社会果实，从而在竞争的起跑线上就处于劣势，而

且这种情况还将延续到其下一代的生存和发展状况。在这种情况下，如果还采取所谓绝对的

平等原则，那么这些受到歧视的公民将得不到实质上的平等，就业歧视立法也不能取到最大

的效果。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该采取纠偏行动，对那些受到歧视或处于劣

势的公民进行特别的立法关照，以保证达到真正平等。

（三）废除现行法律法规中存在的歧视性规定

立法不仅是制定新的法律，还包括废止现有的法律。立法是由特定主体，依据一定职权

和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。废止现存不合理的

法律规定，就属于变动法。由于一些制度性的原因，我国法律规范（主要是一些法规、规章）

存在着大量的歧视性条款，这些规定限制着公民的平等权和劳动权，属于歧视性的规定。如

果不废止这些规定，则反就业歧视专门法的执行就存在很大的障碍。因此，立法机构一方面

要制定新的反就业歧视法律法规，同时也要清理那些存在歧视性规定的法律法规，为将来反

就业歧视法的执行扫除障碍。

结论

总之，我们也应该清醒的看到，我国反就业歧视法律制度尚存在诸多不足之处，现在的

反就业歧视法律制度在实践中，对日益泛滥的就业歧视几乎无能为力。因此，要消除就业歧

视，就必须对现有的反就业歧视法律制度进行重构。

本文认为，反就业歧视法律制度要在反就业歧视的具体实践中发挥其应有的作用，其规

定必须具有可操作性，要彻底改变以往相关立法的原则性、抽象性，要科学界定就业歧视的

概念，制定就业歧视的认定规则，明确反就业歧视专门立法的适用范围，明确用人单位实施

就业歧视行为的法律责任，还应该规定真实职业资格等豁免情况和实施纠偏行动；在司法层

面，必须将就业歧视产生的纠纷纳入民事诉讼范围，建立合理的举证责任分配制度，建立公

益诉讼制度；在执法层面，必须建立专门的执法机构，处理和就业歧视有关的纠纷，为受害

者提供一个行政救济途径。