内地与香港代理法比较研究上

内地与香港代理法比较研究上

一、代理的概念与法律渊源比较

概念不一定能准确地反映事物的性质与全貌，但是各种科学包括法律科学以及立法本身，

都离不开概念。明确代理的概念，可以使人对代理法有总体上的理解。

?民共和国民法通那么?(以下简称民法通那么)第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，

以被代理人的名义施行民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。〞这是个概

念性规定。根据这个规定，学者有称代理是指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与

相对人进展民事法律行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，基于代理行为所产生

的权利、义务直接归被代理人承受。〞有的学者从代理法律制度角度阐述代理的概念：“代理

是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法

律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。〞

从上述代理的概念可以看出代理有以下四个特征：一是代理指民事法律行为的代理(民法通

那么第四章章名是“民事法律行为和代理〞)。二是代理人在代理权限内施行民事法律行为;三

是代理必须以被代理人的名义施行代理行为;四是代理人施行的代理行为而产生的效果直接归

被代理人。

香港法律对代理没有概念式规定，学者对代理一词所作的定义或表达差异较大，以以下举

五个定义：?

1.“一个人通过另一个人进展有法律意义的活动，这就是代理。〞2.代理是两个人之间的

受托信义关系，其中一个明示或默示同意由另一个人代表他办事，而那个人同样同意如此办事

或者直接如此办事。由别人代表办事的人为委托人。行动人称为代理人。委托人和代理人以外

的任何人都可称为第三人。.3.代理是这样产生的受托信义关系：一个人向另外一个人表示同意

那个人在他约制下，替他办事，而那个人同意如此办事。4.一个两厢情愿的关系，其中一个人(代

理人)在另一个人(委托人)的制约下，受托持有影响委托人的法律关系的权利。5代理是两个人

之间具有以下特征的关系：一个人(称代理人)在法律上被视为另一个人(称委托人)的代表，可

以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人(即关系以外的人)的法律地位。

上述五个定义的共同点是，强调代理的特征是一个人同意为另一个人办事。所谓“事〞是

指有法律意义的事。其中有三个定义提到代理的当事人一方是委托人，另一方是代理人。有两

个定义提到代理人在委托人的制约下为委托人办事。有三个定义涉及到代理人可以影响委托人

的法律关系或委托人与外人(即关系以外的人)的法律地位。

从上述定义中可以看出，内地的代理概念与香港的代理概念有以下不同：1?内地的代理人

必须以被代理人的名义施行民事法律行为。香港的代理不强调代理人以委托人的名义为委托人

办事。2?内地的代理明确代理在代理权限内施行的民事法律行为，直接对被代理人发生效力。

香港的代理并不一定直接对委托人发生效力，而只讲会影响到委托人与别人的法律关系或法律

地位;3?内地代理的当事人有三方，即代理人、被代理人和第三人;否那么不构成代理关系。香

港的代理关系的当事人强调的是一方为另一方办事，并不必然直接形成三方的法律关系。从这

一简要比较，我们可以得出一个印象性的结论，即内地的代理法所标准的范围较窄，香港代理

法标准的范围较广。

内地的代理法律渊源有四个方面：首先，最重要的是起民事根本法作用的?民法通那么?第

四章关于代理的规定。其次是国务院发布的行政法规中关于代理的规定，如1991年发布的?专

利代理条例?。第三是国务院所属部委制定的部门规章中关于代理的规定，例如对外经济贸易部

在1991年制定的?关于外贸代理制的暂行规定?。另外，在1988年1月制定的司

法解释性文件?关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见(试行)?中关于

代理的规定。

香港的法律由三部分组成。一部分是根据1942年南京条约香港割让给英国后，义律(英国

的全权大使)宣言中成认适用原有中国的法律和风俗。一部分是根据1966年通过的?英国法律适

用范围条例?的范围，适用英国的普通法和衡平法。英国的成文法须由英国或香港立法机构通过

的，适用于香港。另一部分是由香港立法机构通过的成文法。香港的代理法主要是判例法，也

有成文法，例如货物代理商条例等。

二、内地代理法与香港代理法根本内容比较

内地代理法的根本概念、原那么及制度主要规定在?民法通那么?第四章第二节，该节的根

本内容有：代理的概念和适用范围;代理的种类，包括委托代理、法定代理和指定代理;委托代

理的法律形式;授权委托书应载明的内容及授权不明的法律后果;无权代理的类型及其法律后果;

代理人进展违法活动的法律后果;委托代理人转托别人代理的条件与法律后果;委托代理、法定

代理和指定代理的终止的条件。单行代理法规是对特定范围的详细规定，与?民法通那么?中代

理的关系，是一般法与特别法的关系。至于不同类别的详细代理问题，那么规定在详细的单行

法规中，比方关于保险代理问题规定在?保险法?中，关于律师代理那么规定在?律师法?中等。

当然这些单行法规就代理的规定，不能违犯?民法通那么?确立的根本原那么。

香港代理法根本是判例法，其根本内容不如大陆代理法那样容易归纳概括，但根据大量的

判例作学理上的归纳阐述，也能使人们理解香港代理法的概貌。

香港代理法可分一般原那么和不同类型的代理两部分。一般原那么的根本内容有：委托人

和代理人的才能;协定代理;追认代理;不容否认代理;法律自动构成的代理;委托人的权利、义务;

代理人的权利、义务;委托人与第三人的关系;代理人与第三人关系;代理关系的终止。不同类型

的代理有：合伙人、公司董事、律师、证券中介人、保险中介人、房产代理人，等等。假设从

代理的概念和法律体系已足以看出内地代理法与香港代理法的不同，那么代理法的主要内容那

么更鲜明地显示了二者的差异。主要之点有下述两个方面。

(一)代理关系中当事人的地位

内地代理关系中当事人有三方，形成三角关系。代理关系的根底是被代理人与代理人之间

的关系，二者之间关系的核心是代理权问题。代理人与第三人之间是因代理行为而发生的关系，

即代理人以被代理人的名义与第三人施行民事法律行为，二者之间一般不直接产生民事权利义

务关系。第三人与被代理人之间是代理行为归属关系。代理人以被代理人名义与第三人施行民

事行为，直接对被代理人发生效力，因此第三人与被代理人形成相应的民事法律关系，如买卖

关系，借贷关系，租赁关系等。代理人以被代理人名义与第三人订立的合同是被代理人与第三

人之间的合同，而不是代理人与第三人之间的合同。在代理中这三方面的法律关系，当事人之

间的法律地位是不变的;否那么就不具备代理的法律特征，代理关系也就不存在了。

根据香港代理法，从当事人的关系看，分为披露委托人的代理和不披露委托人的代理。披

露委托人又有两种情况：一种是明确披露委托人的姓名或名称，另一种是代理人表示他以代理

人身份为委托人办事，但不披露委托人的姓名或名称。按照一般规那么，在上述情况下订立的

合同是委托人与第三人之间的合同，而不是代理人与第三人之间的合同。鲍斯特德说，一般原

那么如下：“在没有相反的表示的情况下，当代理人声称，只替披露的委托人(不管露名与不露

名)订约时，他不必向第三人就合同负责。〞在代理人披露为委托人订约而不披露委托人姓名或

名称的情况下，为什么代理人不负合同责任呢?有的学者解释说：“假设某人与代表不露名的人

的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他成立这样的合同正好证明他愿

意与不知名的人订约。〞但是有判例支持下述定理：“代理人声称替委托人订立合同，披露他

以代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的

意向出现，否那么他就经授权的合同负起个人义务。法律推定对方不愿只与不知名人士订约。〞

根据这个定理，代理人可能是他所订合同的当事人，承担合同责任;代理人也可能不是合同的当

事人，不承担合同责任。

对不披露委托人的代理，“权威学者的主流意见认为合同是第三人与代理人的合同，但委

托人可以介入。〞假设委托人介入，即成为第三人与委托人之间的合同，代理人即退出合同当

事人地位。根据对等原那么，委托人有介入权，第三人那么有选择权。“通常的说法是，第三

人有权选择要求委托人或代理人履行义务。〞根据香港代理法，香港代理关系的形成，代理人

是否以委托人的名义在所不问，因此就有披露委托人与不披露委托人法律后果不同的复杂情况。

根据?民法通那么?，大陆代理关系的形成，代理人必须以被代理人的名义施行民事法律行为，

不披露被代理人的不构成代理，被代理人不承担责任。这是内地代理法中认定是否构成代理关

系的界限，也是内地的代理关系与香港的代理关系相区别的根本标志。

(二)根本代理法与详细代理法制度的法源

内地的代理法集中系统地规定在民法通那么第四章第二节，其内容是以代理权为核心而展

开。单行法中涉及到代理问题也有少量规定。香港代理法的一般原那么中，除关于代理人的才

能等一般规定外，着重是关于委托人与代理人的权利、义务，委托人与第三人的关系，代理人

与第三人的关系等问题。不同类型的代理部分，对合伙人、律师……等代理中的权利、义务关

系有较详细的规定。

内地代理法体例内容与香港代理法体例内容很大的不同点是，大陆代理法只规定与代理权

相关的法律问题，即涉及代理人、被代理人与第三人之间基于代理权而产生的法律问题。代理

人与被代理人之间的法律关系是内部关系，这种内部关系不属于代理关系，而属于其他民事法

律关系，在相关法律中规定。例如委托人与受托人之间的合同在学理上称委托合同。由于大陆

尚未公布民法典，将来制定民法典假设采取?德国民法典?形式，委托合同将作为一种债规定在

债编。现正在起草的合同法中有委托合同。委托合同中规定委托人与受托人的权利、义务与责

任。在合同法草案中还有居间合同、行纪合同等。居间合同是居间人承受委托人的委托，为委

托人与第三人订立合同提供时机或进展介绍，并收取报酬的协议。居间合同规定委托人与居间

人的权利、义务与责任。行纪合同是行纪人根据委托人的委托，以自己的名义为委托人办理民

事法律事务，并收取报酬的协议。行纪合同规定委托人与行纪人的权利、义务与责任，也涉及

到与第三人的法律关系。行纪人以自己的名义与第三人直接发生民事法律关系，假设受托买或

卖，那么与第三人发生买卖合同关系。买卖合同的权利、义务与责任直接由行纪人承受，委托

人与第三人不直接发生任何法律关系。居间合同与行纪关系，在香港法律上属于代理法的范围，

根据代理法的一般原那么调整。

三、内地与香港假设干详细代理制度比较

两地除了在根本代理规那么上有较多差异外，在详细不同类别的代理制度上，也不尽一样，

我们拟选择合伙代理、保险代理及公司经理越权代理等问题进展分析比较。

(一)合伙代理制度

一般说来，合伙是两个以上的人基于合同而形成的共同出资、共同经营、共同分享利益、

共同承担风险的商业结合体。由于合伙人之间这种一荣俱荣、一损俱损的亲密关系，合伙之间

通常处于互相代理的关系之中。合伙法中关于“合伙内部关系〞或“合伙事务执行〞的规定可

以说是对这种代理关系的详细标准。香港的合伙代理问题，集中规定在?合伙经营条

例?(PartnershipOrdinance，Chapter38)之中，同时该?条例?第47条又规定：凡衡平法与

普通法之规那么适用于合伙经营者，应继续有效，但与本条例订明之规定有抵触者那么除外。

内地关于合伙代理问题，除了?民法通那么?中有一些原那么性的规定外，1997年2月23日第

八届全国人大常委会24次会议通过的?中华人民共和国合伙企业法?(以下简称内地合伙法)作

了较为详细的规定。根据两地合伙法律的详细规定，我们认为如下问题值得讨论。

1.代理人资格通常讲，所有的合伙人都是合伙和其他合伙人的代理人。合伙内部关系的核

心点即是合伙人既是委托人，又是代理人。而这种关系赖以形成的根底是合伙合同。在内地方

面讲，合伙合同也应符合一般民事法律行为的有效要件：行为人有相应的行为才能;意思表示真

实;不违犯法律和社会公共利益。一份合伙合同会因欠缺这些要件，比方其中有的合伙人无相应

民事行为才能而无效，基于这份合同而存在于合伙人之间的代理关系亦当然随之无效。香港方

面，对待无相应行为才能的合伙人的态度与大陆很不一样。根据普通法确立的原那么，未成年

人和精神不正常的人是可以签订合伙合同的。一方面，除非未成年人在成年时或其后一段合理

时间内否认合同，合伙合同是约束他的;另一方面，合伙并不因合伙人精神不正常而解散。代理

的一般规那么是，通过代理人所为行为的行为才能应与被代理人自己的行为才能相适应。那么，

在有未成年人或精神不正常的人充当合伙人时，代理的情形又该怎样?对未成年的合伙人来讲，

他可以作被代理人，也可以作代理人，只是当他成年时或其后一段合理时间内可以否认这一切。

对精神不正常的人来讲，视他作为代理人拟或委托人而有所不同：假设他作代理人，对外签订

的合同对他有约束力，除非他可以证明在他签订合同时，对方当事人知道他精神不正常，没有

理解他办理事情的才能;假设他作委托人，他授予的授权书无效，不管对方是否知道他精神不正

常。这就是说，精神不正常的人担任委托人的行为才能应小于他本身采取行为的行为才能。其

他合伙人不能代理精神不正常的合伙人采取行动。合伙商号的行为才能不能大于行为才能最小

的合伙人的行为才能。

在此问题上，我们认为两地的做法都不够理想，不管是内地不成认无相应行为才能介入的

合伙，还是香港不允许合伙人的才能大于他最小才能合伙人的行为才能，都在显示法律特别保

护智力、年龄、精神状况未达合理状态的人，防止别人的行为给他引致过重的或不合理的义务。

但是两地都忽略了交易的对方当事人。假设对方对全体合伙人都知情尚可坚持现行制度，在对

方不知情的情况下，又该如何?法律是否可以一方面防止才能不够的合伙人不承担不合理的义

务，一方面又给不知情的好心第三人带来过重的风险?如何平衡才能不够的合伙人与好心地与合

伙作交易第三人的利益?我们认为对外签订的合同可以不约束才能不够的合伙人，但应约束其他

合伙人。表见代理的一般规那么在这里可以适用。2?代理构成方式?根据内地合伙法第25条的

规定，合伙代理的构成方式有二：一是合伙人互相代理，“各合伙人对执行合伙企业事务享有

同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务;……〞二是委托合伙人(或称推举负责

人)代理，“……也可以由合伙协议约定或者全体合伙人约定委托一名或者数名合伙人执行合伙

企业事务。〞

在香港，根据?合伙经营条例?第7条、第16条以及早先的判例，合伙代理的构成方式亦有

两种：一是协议代理，?合伙经营条例?第7条明定：“就合伙经营的业务而言，每一个合伙人

均为商号及其他合伙人的代理人〞。由于合伙成立的根底是合伙合同，因此这种方式构成的代

理为协议代理;二是不容否认的代理，?合伙经营条例?第16条规定：无论何人，如以语言、文

字或行为，自称为某商号的合伙人或明知而成心容许别人称其乃商号的合伙人者，须对相信其

为合伙而向商号给予信誉之人士负合伙人之责任。两地在代理构成方式上，有一共同点，即都

成认，原那么上第一合伙人都因合伙协议的成立而成为合伙和其他合伙人的代理人。但对此原

那么的限制情形那么不尽一样。内地的限制一般说来是由合伙协议明确规定：“假设合伙协议

没有明确合伙人执行事务的权利范围，每一个合伙人都有权参与全部决策和执行活动。〞香港

的限制除了合伙人协议限制之外，尚有如下四种情形：(1)关于特定的事项，有些合伙人不具有

代理权。比方，合伙经营假设不属商业性质，例如专业合伙，一个合伙人的权利就非常有限，

他不能承兑、订立或发出除支票以外的流通证券，也不能借款或典当合伙商号的财产;(2)第三

人知道该合伙人无权处理该项业务而且知道该合伙人未获授权;(3)第三人不知道或不相信他是

合伙人，那么该合伙人是以正常的方式执行合伙业务;(4)合伙人份额的受让人和有限合伙中的

有限合伙人不能作合伙商号的代理人。关于推举负责人代理合伙的问题，中国内地合伙法倾向

于视合伙为民事法律关系主体，如该法定名为?合伙企业法?，其第2条明定：“合伙企业，是

指按照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营，共享收益，共

担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。〞所以由负责人代理合伙进展民

事活动就成了顺理成章的事。香港的成文合伙法与普通法未曾显示这一点。我们认为，也许是

深受英国法律传统影响的缘故，香港严格区别以法律为成立根底的公司和以合同为成立根底的

合伙，假设明定推举负责人代理合伙，恐使人忽略合伙与公司的区别。

至于香港法中不容否认的合伙代理问题，主要是在谈外表上代理人的责任，即假设构成不

容否认的代理，由该人承担合伙人责任，而不是由合伙来承担该外表代理人行为的后果。这一

点与代理制度的关系不甚亲密，在此不作讨论。

3.合伙代理人所为行为的后果承担按常理，合伙人代理合伙所为的行为，由合伙承担后果。

但是，一个合伙人或合伙负责人在执行事务过程中，假设超越了权利范围或违犯了法律，其行

为后果又怎样??内地有学者认为，其行为对合伙仍有约束力。除非(1)代理行为超出了合伙的经

营范围;(2)为了该合伙人或该负责人的个人利益。??〔18〕?此外，?民法通那么?第66条以及

传统代理法理论在此问题上是适用的：第三人假设知道行为人没有代理权、超越代理权或者代

理权已经终止还与行为人施行民事行为给别人造成损害的，由第三人和行为人承担连带责任;

合伙人或合伙负责人未经容许，以全体合伙人的名义与自己本人订立的合同是一份无效合同。

比较而言，香港?合伙经营条例?中对这一问题的规定更明确详细，值得借鉴。根据该条例

第7条至第14条的规定，合伙对合伙人以下行为须负责任：(1)商号每一合伙人按营业常规办

理该商号业务而作出的行为，均对该商号及其合伙人有约束力。(2)凡经商号授权之人士，不管

其是否合伙人，假设以该商号名义或其他表示拟对商号有约束力之方式所作行为或所签署的正

式文件，而与商号业务有关者，那么对商号及所有合伙人均有约束力;(3)凡合伙人借用商号信

誉，以作显与商号日常营业无关之用途，那么该商号不受约束。但假设该合伙人实际上经由其

他合伙人特别授权办理者，合伙应负责任;(4)如所有合伙人协议，每名或多名合伙人的行为对

商号有约束力的权利须受限制，那么凡违犯协定的行为，在悉此项协定者而言，商号不受约束。

对方假设不知悉此项协定，合伙应负责任;(5)商号合伙因处理商号日常业务或得其他合伙人授

权处理业务时因错误或遗漏而致令别人(非属合伙人)遭受损失或伤害，或被项，那么合伙

在该合伙人上述错误或遗漏范围内，须负责任。(6)如合伙人行使其职权范围内权利收取第三者

的金钱或财产而将其误用，合伙须负责赔偿;(7)如商号于处理业务中收取第三者的金钱或财产

而于商号保管时为其中一名或多名合伙人误用的，合伙须负责赔偿。也许这些规定还有待于详

细判例来补充、完善，但从这些条款中，我们可以看出，香港法律在对待合伙与其合伙人对外

承担的责任方面，倾向于让合伙先承担责任，然后再追究合伙人的个人责任。符合维护交易平

安、稳定经济秩序的客观要求。中国内地一向奉行大陆法系的法律传统，在这里引用表见代理

的一般规那么很有意义。同时，学习参考香港的做法也是很重要的。

(二)保险代理制度

这个问题应从两个方面谈，一是保险代理人，二是保险经纪人。我们从两地给二者下的定

义入手。?中华人民共和国保险法?第122条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人

收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。第123条规定：

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介效劳，并依法收取

佣金的单位。

香港法律改革委员会在其?保险法律研究报告(论题九)?中采纳了欧共体?有关保险中介人

的指示?〔19〕的如下定义：保险代理人是指受一个或多个承保企业的指示，或授权代表一个或

多个承保企业，并以他们的名义介绍、建议并为了成立保险合同执行准备工作或成立保险合同

或协助管理及履行那些合同之人;保险经纪人是指有完全选择业务自由做下述工作的人，以就风

险保险或再保险为目的，把寻求保险或再保险的人与寻求保险再保险业务的人拉在一起，为成

立保险或再保险合同而做准备工作，及在适当情况下，协助管理及履行那些合同，尤其是在有

人主张权利的情况。

从上述定义可知，内地的保险代理人与经纪人的区别主要在于：(1)代理人可是单位、可是

个人，而经纪人仅为单位;(2)代理人是为承保人做事，而经纪人那么为投保人做事，(3)代理人

的业务是代为办理保险业务，而经纪人的业务是为双方签订保险合同提供中介效劳。香港保险

代理人与经纪人的区别那么主要在于：①代理人是承保人的代理人，而经纪人那么不限;②他们

的业务范围不同。

保险代理人

(1)何人可充当保险代理人。

香港法律无详细要求，学者认为，任何人可以担任或声称担任保险代理人，只要承保人认

为他适宜。

而在内地，关于保险代理人的资格那么在?保险代理人管理暂行规定?中分别就不同类型的

代理人作了不同的规定。