国家赔偿法的时间效力

三、国家赔偿法的时间效力

时间效力主要指的是法的生效时间及溯及力问题。我国国家赔偿法于

1994年5月报2日第八届全国人大常委会第七次会议通过，自1995年1

月1日起施行。也就是说，国家赔偿法生效的时间是自1995年1月1日。

国家赔偿法的溯及力是指国家赔偿法对其生效前的国家赔偿案件是否

适用的问题。

案情：1993年5月的一天深夜，侯马市公安局下属的高村乡派出所怀

疑常可生有盗窃行为，未办理任何法律手续，派人将常可生抓到派出所，

经讯问没有结果，就将常铐在乡政府大门上，近一个小时里，引来近百名

众围观、议论。后常可生带铐逃回家，不久出现精神失常现象。其父常

全义一边为儿子寻诊，一边到有关部门申诉。侯马市检察院立案查处。

1997年9月14日经市精神病医学鉴定委员会鉴定，结论为：“被鉴定人

常可生临床诊断为精神分裂症，1993年5月被非法拘禁、铐、打是起病的

诱发因素。”1997年10月本案的直接责任人马××、韩××因犯有非法

拘禁罪，被追究了刑事责任。在刑事诉讼期间，经法院裁定驳回了被害人

常可生之父常全义提起的刑事附带民事诉讼。1998年元月5日，常可生向

侯马市公安局递交了《赔偿申请书》，侯马市公安局分两次给付常可生人民

币6000元，后双方未能就赔偿问题达成协议，侯马市公安局遂于1998年

3月4日出具了《国家赔偿事件协议不成立证明书》。常可生不服，向XX

地区中级人民法院提起行政赔偿诉讼，请求法院判令被告按国家赔偿法的

规定，赔偿被害人各种费用共计人民币97万余元。被告侯马市公安局辩称：

致害行为不是具体行政行为，不属行政诉讼法的调整X围，国家赔偿法对

本案无溯及力，即使可以起诉，也已超过诉讼时效。

问题：（1）本案能否适用国家赔偿法予以处理（《国家赔偿法》对本案

有无溯及力）？

（2）本案派出所人员的行为性质如何确定？

《关于＜中华人民XX国国家赔偿法＞溯及力和人民法院

赔偿委员会受案X围问题的批复＝规定：“《国家赔偿法》不溯及既往。即：

国家机关及其工作人员行使职权的行为侵犯公民、法人和其他组织合法权

益的行为，发生在１９９４年１２月３１日以前的，依照以前的有关规定

处理。发生在１９９５年１月１日以后，并经依法确认的，适用《国家赔

偿法》予以赔偿。发生在１９９４年１２月３１日以前，但持续至１９９

５年１月１日以后，并经依法确认的，属于１９９５年１月１日以后应予

赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于１９９４年１２月３１

日以前应予赔偿部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照

《国家赔偿法》的规定予以赔偿。”

根据该项批复，发生在《国家赔偿法》实施以前的XX侵权行为，只有

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在持续到1995年1月1日之后，才有可能参照《国家赔偿法》予以赔偿。

对XX侵权行为未持续到1995年1月1日以后，但确认XX在1995年１月

１日之后，按照国家赔偿程序要求国家赔偿的，是否也可以参照《国家赔

偿法》予以赔偿，批复未作明确规定。实践中有人就认为，既然批复未做

规定，按照《国家赔偿法》不溯及既往的效力原则，当时对是否赔偿未做

规定的，则应当不予赔偿。根据《国家赔偿法》不溯及既往的原则，其溯

及力问题应当分别以下几种情况处理：XX侵权行为和XX确认都发生在《国

家赔偿法》实施之前的，应当按照89年颁布的《行政诉讼法》第六十八条

（行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或

者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人

员所在的行政机关负责赔偿）予以赔偿；XX侵权行为和XX确认都发生在

《国家赔偿法》实施之后的，适用《国家赔偿法》予以赔偿；侵权行为发

生在《国家赔偿法》实施以前但持续到实施之后的，之后的赔偿适用《国

家赔偿法》，之前的赔偿可以参照《国家赔偿法》予以赔偿；侵权行为发生

在《国家赔偿法》实施之前，未持续到《国家赔偿法》实施以后的，由于

确认XX发生在《国家赔偿法》实施之后，应当适用国家赔偿程序予以赔偿，

实体规X应当首先适用当时生效的《行政诉讼法》第六十八条规定予以赔

偿，具体数额标准当时未做规定的，参照《国家赔偿法》有关赔偿数额标

准予以赔偿。

分析：（1）

XX省高级人民法院审理认为：侯马市公安局工作人员在行使行政职权

时，非法拘禁常可生，已经法院刑事判决确认直接责任人构成犯罪。常可

生遭非法拘禁导致精神失常，其人身自由权和生命健康权遭受侵害，侯马

市公安局应承担行政赔偿责任。致害行为虽发生在《国家赔偿法》实施之

前，但被确认为XX是在该法实施之后（1997年10月XX中院的《刑事裁

决书》），按照新的程序法规X生效之后必须遵循的原则，本案涉及的行政

赔偿应按照《国家赔偿法》规定的程序处理；赔偿的X围和标准等实体问

题，应按致害行为发生时已有的规定执行，侯马市公安局未提供当时的有

关规定，故可参照《国家赔偿法》的规定酌情给予赔偿。

（2）放在后面分析

第五章行政赔偿概述

一、行政赔偿的概念和特征

（一）行政赔偿的概念

由于国家性质及国家法律制度的不同，也由于各国在不同历史发展阶

段对行政赔偿的本质理解的差异，因此对行政赔偿的定义并无统一的概念。

根据我国《国家赔偿法》规定的内容，在我国，所谓行政赔偿是指国家行

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政机关及其工作人员XX行政职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益

并造成损害，而由国家承担赔偿责任的制度。

（二）行政赔偿的特征

我国《国家赔偿法》在规定行政赔偿制度上，充分体现了下列特点：

1．侵权行为主体是行使国家行政权力的行政机关及其工作人员。

2．请求赔偿的权利主体是其合法权益受到行政侵权行为损害的公民、

法人和其他组织。

3．引起行政赔偿责任的行为是具体的行政行为和与行使行政职权有关

的行为，而非抽象行政行为。所谓具体行政行为是指行政机关针对特定的

对象，并对该对象的权利义务产生影响的行为。而抽象行政行为是指行政

机关发布普遍性行为规X的行为。这种规X具有普遍性约束力，它一般不

针对特定对象。根据我国国家赔偿法的规定，抽象行政行为不能直接引起

行政赔偿责任。尽管抽象行政行为在一定条件下也会形成对某一特定体

利益的侵犯，但目前我国法律并未将其纳入行政赔偿X围之内。因此，当

公民、法人和其他组织直接针对行政机关制定的具有普遍约束力的规X性

文件提起诉讼、请求行政赔偿时，则法院不会予以支持。但是，如果某行

政机关依据该规X性文件向公民、法人或其他组织实施行政行为(如收取某

种费用)或已实施了行政行为时，公民、法人和其他组织才可以起诉，并请

求行政赔偿。

4．行政赔偿的主体是国家。

二行政赔偿责任的构成要件

行政赔偿的责任的构成要件是指国家承担行政赔偿责任所应具备的条

件。与国家赔偿的构成要件相适应，行政赔偿的构成要件也包括侵权主体、

侵权行为、损害事实和因果关系四个方面，后两个要件我们在前面已经作

了详细介绍，这里重点谈主体和行为要件。

（一）行政侵权主体

行政侵权主体一般是指行使职权过程中侵犯了公民、法人和其他组织

的合法权益的行政机关及其工作人员。按照我国国家赔偿法的规定，行政

侵权主体可以分为两类：机关，一类是个人。

1．行政侵权机关

（1）国家行政机关

行政机关是指国家根据其统治意志，按照宪法和有关组织法的规定设

立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、

管理、监督和指挥的国家机关。包括

①中央行政机关，所辖区域及事务X围涉及全国的行政机关，称为中

央行政机关。

A．国务院

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B．国务院各部、委员会

国务院各部、委员会，是负责国家行政管理某一方面事务或某些职能

的工作机构，是国务院的组成部分，依法对某一方面事务或某些职能的工

作机构，是国务院的组成部分,依法对某一方面的行政事务具有全国X围内

的管理权限。

C．国务院的直属机构

根据宪法和有关法律规定，国务院可以根据工作需要和精简的原则设

立若干直属机构，主管某项专门业务。直属机构的法律地位低于各部、委

员会。其行政首长不是国务院的组成人员。直属机构具有行政主体的资

格。

D．国务院各部、委员会管理的国家局。

国务院的办公和办事机构。

②地方国家行政机关

地方国家行政机关，是指其活动X围仅限于国家一定行政区域X围内，

其管辖事项仅限于地方性行政事务的行政机关，亦称地方人民政府，即各

级地方人民政府。

根据宪法和有关组织法的规定，按照行政区域的划分，我国地方各级

人民政府分为省(自治区、直辖市)、市(自治州、直辖市的区)、县、乡(镇)

四级。具体包括：

A．地方各级人民政府；

B．地方各级人民政府的职能部门；

C．地方人民政府的派出机关

地方人民政府的派出机关，是指由县级以上地方人民政府经有权机关

批准，在一定区域内设立的行政机关。根据《地方组织法》规定，我国地

方人民政府的派出机关有三种类型:省、自治区人民政府经国务院批准设立

的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设

立的区公所；市辖区、不设区的市人民政府经上--级人民政府批准设立的

街道办事处。

地方人民政府的派出机关不是一级人民政府，但是，依据有关组织法

的规定，实际上履行着一级人民政府的职能，在一定的区域内对所有的行

政事务享有组织与管理权，能以自己的名义作出行政行为，并能对其行为

后果承担法律责任。

③政府工作部门的派出机构，包括中央国家行政机关的派出机构和地

方国家行政机关的派出机构，如审计署在各地的特派员办事处，中国证监

会在各地的监管局，税务局、工商局、公安局设立的税务所、工商所、派

出所。

④非常机构。如为行政管理需要而成立的各种办公室、领导小组、联

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合执法机构等。总之，只要属于国家行政机关，都可以成为行政侵权主体。

(2)法律法规授权的组织及其工作人员

法律法规授权的组织除行政机关以外依照法律、法规的规定享有一定

行政管理职权的组织。这些组织从性质上看并非行政机关，但由于得到了

法律、法规的具体授权，享有部分行政管理职权，因而可以成为行政侵权

的主体。如卫生防疫站、商检所等。在这里要注意的是，这里所指法律是

指全国人大及全国人大常委会制定的基本法律和其他法律；法规指行政法

规和地方性法规。规章及规章以下的规X性文件不能授权，如有授权的视

为委托。

在我国，行政机关以外的其他社会组织及其工作人员，也可能成为行

政侵权主体。其前提是，只要有法律、法规授权而享有一定的行政权力。

这些组织由于法律法规的授权，可以独立对外实施管理职能，因而其也可

以成为行政侵权主体。如在我国基层行政区域中所设立的卫生防疫站、商

检所等。

(3)行政机关委托的组织及其工作人员

在我国，行政机关为了进行行政管理，可以依照法律规定，或根据工

作需要，将自己享有的部分职权委托给其他组织或个人行使。委托行政行

为只限于具体行政行为。抽象行政行为不可委托。在这一委托的法律关系

下，受委托的组织是以委托行政机关的名义行使职权从事一定X围的行政

管理活动，其行为后果也当然由委托的行政机关承担。尽管如此，受委托

组织及其工作人员也会因其行为而成为行政侵权主体。

行政许可法规定：“行政机关在其法定职权X围内依照法律、法规、规

章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”我国烟草专卖法规定，

凡是烟草生产、销售、零售，都是要经过许可的。那么厂家生产要经过许

可，烟草零售点也需要许可，由谁来办理这个许可？从上到下都是烟草专

卖局这个主体来办理，这是标准的做法。但是有一种情况，就是我们每个

县并不都设烟草专卖局，县里的零售点，比如百货商店、杂货部、烟摊，

谁授许可？于是，就搞了一个委托。烟草专卖法规定，省市的烟草专卖局，

委托县里工商局来给这些零售点办理许可证。这是我们国家典型的行政许

可委托。

案情：1995年11月9日下午2时许，隶属青铜峡市城建局的城建监

察队工作人员杨占林、王建军、陆景涛等人，到薛谊花开设的“益华毛衣

编织店”收取10至12月份的城市卫生费。薛谊花拿出10元钱交付10至

11月份的卫生费，不同意提前预交12月份的卫生费，为此双方发生争议。

城建局的工作人员杨占林将薛谊花的“红心”牌蒸汽电熨斗扣押，由王建

军拿出店门。薛谊花追出店门索要电熨斗与王建军发生撕拉，王建军在上

诉人前胸打了几拳，杨占林又将薛谊花拉倒在地，陆景涛、王建军对薛谊

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花接连踢打，在薛谊花腰、背部用脚踏踩后离去。薛谊花被他人扶起后到

青铜峡市人民医院就诊。经X光拍片检查，考虑患者右侧腰椎横突骨折，

于11日由门诊收住院，14日，银南地区中级人民法院法医在青铜峡

市人民医院外科病房对薛谊花进行了活体检验，鉴定结论为轻伤。1996年

2月9日，薛谊花住院九十天治愈出院，医院建议继续休息三个月。住院

期间共支付医疗费用2742.11元。1996年4月1日，薛谊花向青铜峡市人

民法院提起行政诉讼，要求被告城建局赔偿原告医药费3184.85元，误工

费34600元、营养费700元、护理费1600元、交通费809.30元，鉴定费

135元及金戒指、电熨斗等损失费52554.45元，并要求名誉损失赔偿。

被告辩称：1996年7月16日前，青铜峡市环卫绿化公司负责征收本

市的城市卫生费，被告应该是具有独立事业性质的环卫绿化公司。原告薛

谊花起诉城建局行政赔偿是错误的，收费工作人员扣押原告电熨斗，原告

与其互相撕拉。原告伤情经复核鉴定，腰椎横突骨折不能成立，属轻微伤。

对原告要求赔偿骨折和纠纷损伤以外病情的医药费、护理费不予

赔偿。误工费、营养费合理赔偿。扣押的电熨斗完好，原物返还。原告要

求赔偿金戒指不属本案赔偿X围，要求名誉损失赔偿没有法律依据。

问题：（1）本案是否属于行政赔偿？

（2）被告应赔偿原告哪些损失？如何计算？适用什么赔偿方式？

分析：城建局是负责征收该市城市卫生费的行政主管部门，其城建监

察队工作人员在征收城市卫生费公务中越权扣押原告薛谊花合法财产属

XX扣押，继而与原告发生撕拉，殴打致原告身体损伤的行为属行使行政职

权时侵犯人身权利的行为，被告城建局依法应负行政赔偿责任。

赔偿损失的X围：（1）医疗费；（2）应误工减少的收入；（3）停业期

间的必要费用；（4）扣押的电熨斗；（5）金戒指确实丢失应予赔偿；（6）

名誉损失赔偿没有法律依据。

计算：造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收

入。减少的收入每日的赔偿金按照上年度职工日平均工资计算，最高额为

国家上年度职工年平均工资的5倍。（纠正教材61页日应为年）

方式：支付赔偿金；返还财产，原物不存在的，折价支付赔偿金。

2．侵权的行政机关工作人员

（1）行政机关工作人员

（2）法律法规授权组织的工作人员；

（3）受委托组织中的工作人员

（4）受行政机关委托从事公务的人员，最典型的就是派出所的治安员、

联防队员。

（二）执行职务的行为XX

执行职务的行为XX在这里应包含两层内容：一是侵权行为必须发生在

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行政主体执行行政职务的过程中，二是执行职务的行为XX。

所谓执行职务的行为，是指行政机关及其工作人员行使行政权力的行

为和与行政行使职权有关的行为，这类行为主要有：

（1）具体行政行为。是指行政机关对特定的相对人或特定的事件所做

出的影响其权利的义务的行为。

（2）与行政行使职权有关的行为

①事实行为。从性质上看，事实行为主要有两类：其一，是行政机关

及其工作人员为实现行政管理的需要而作出的事实行为，这类行为在行政

活动中非常普遍，如行政管理人员的有关调查行为、对扣押物品的保管行

为等。其二，是与行政管理相关的事实侵权行为，如公安机关错误地对某

一公民执行行政拘留；看守所管理人员殴打被看守人员；行政机关没有执

法依据而滩派费用等。

前述《常可生诉侯马市公安局行政赔偿案》派出所人员的行为性质问

题。根据我国行政诉讼法第六十七条、国家赔偿法第三条、第四条的规定，

行政机关及其工作人员XX行使行政职权侵犯公民、法人或其他组织的合法

权益，应承担行政赔偿责任。首先，非法拘禁常可生虽是被告侯马市公安

局干警和联防队员具体实施的，但是经派出所领导同意的，且与其行使的

治安管理职权有关，因而是一种职务行为，而不是与行政职权无关的个人

行为。直接责任人员XX情节严重构成犯罪的，由其个人承担刑事责任，但

不能免除其所在行政机关应承担的行政法律责任；其次，本案致害行为是

被告在行使行政职权时发生的XX行为。公安机关既享有治安行政管理的职

权，又享有刑事侦查的职权，因后者XX造成损害的，应承担刑事赔偿责任，

按刑事赔偿程序解决。侯马市公安局未予刑事立案，在不办理任何法律手

续的情况下抓走常可生，该行为不属刑事侦查行为；再次，

《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：“《中华人民XX

国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他XX行为，包括具体行政行为和

与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造

成损害的，违反行政职责的行为。”侯马市公安局工作人员非法拘禁常可生，

虽不是XX的具体行政行为，但是与行使行政职权有关的其他XX行为，公

民对由此造成的损害赔偿提起诉讼，人民法院应予受理。

②表面看似执行职务，实际上实施与执行职务无关的行为。如某工商

行政管理人员以收保证据为名，将某公民的贵重物品据为己有。

案情：2003年3月27日，XX市工商行政管理局经济XX稽查分局原局

长展文波组织一伙人，其中包括100多名服刑人员，开着十余辆大小车辆

冲进九台市某物资公司，十多人持冲锋把住大门。九台市工业局保卫科

的同志闻讯前来负责人，却被挡在门外，只让“犯人头”说话。在这

种情况下，这伙人将该厂的生产产品及生产原料1000多吨及部分设备全部

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抢走。他们将办公桌椅、卷柜砸碎，职工食堂的大米、面粉、豆油也给抢

走了。事后，该厂企业法人得知，是展文波组织手下的一些人在“执法”，

理由是该厂无照经营、扩大经营。

据《巷报》报道XX市工商行政管理局经济XX稽查分局原局长展文波，

因涉嫌刑事和经济犯罪于2004年6月10日被XX省公安厅有组织犯罪侦查

队刑事拘留，6月21日经检察机关批准逮捕。目前由XX省纪委、省公安

厅的130余名工作人员组成专案组调查此事。

问题：九台市某物资公司能否请求国家赔偿？

（3）行政不行为。这是指负有法定职责的行政机关及其工作人员不履

行或迟延履行职责。如申请人符合法定条件，而行政机关不予答复；食品

卫生机构发现过期，受污染的食品，却没有采取必要的措施所防止其流入

市场，致使居民身体受到特别侵害；执行职务的警察看见某公民遭抢劫而

呼救，却不予理睬等等。

案情：2002年6月27日凌晨3时左右，在卢氏县某招待所住宿的栾

川籍生意人吴某发现街对面有几个黑影正在撬一家商店的卷闸门。吴某当

即唤醒了同室的程某和旅馆老板任某。此时，对面门市的门已被撬开，盗

贼正在往外搬东西。任某两次拨打“110”报警，均遭值班民警拒绝。后盗

贼将东西装上机动三轮车后逃离现场。被盗商店系卢氏县城关镇居民尹某

所开的工艺礼品渔具门市，当晚被盗物品价值约25000元。

问题：该案是否成立行政赔偿？

分析：最高法院２００１法释第２３号司法解释规定“由于公安机关

不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应

当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的

行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。

该案公安机关接警后不履行职责，发生受害人物品被盗的后果，有因

果，故应承担赔偿责任。

三、关于公证机关能否作为行政赔偿的侵权机关的问题

以前有学者认为，不应将公证机关视为行政侵权主体，理由有两个：

一是公证机关不同于国家一般的行政机关，虽然在某些情况下有强制法定

公证的要求，但它却不是行政行为的一种，因此也不能将错误的公证行为

视作行政侵权行为；二是错误公证产生的结果很复杂，但大多数情况下有

受益人，即使出现错误公证，但纠正后仍可受由受益人赔偿受害人损失。

现在，更多的学者承认公证可以对有关人员造成损害。

案情：甲公司欲与乙公司签定一购销合同，甲公司为谨慎起见，要求

乙公司提交由公证机构证明的有关其资信方面的材料。乙公司向公证机构

提交了虚假的资信文件，而公证机构由于重大过失未能审查出该文件的虚

假性并出具了公证书。甲公司基于对公证书的信任而与乙公司签定了合同。

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之后，甲公司发现乙公司资产长期处于不良状态，根本无力履行合同。甲

公司因此遭受损失。

这就表明，不真实、不合法的错误的公证，可以给当事人造成经济损

失，由此就引发了公证赔偿的问题。

（一）公证赔偿的定义与特点

公证是公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义

的文书和事实的真实性及合法性的活动。真实性、合法性是公证活动所应

遵循的基本原则。若公证机构对不真实、不合法的法律行为、有法律意义

的文书或事实予以公证，就会产生错误公证的问题。错误公证的法律后果

之一即为公证赔偿。因此，所谓公证赔偿，是指公证机构及公证员在办理

公证及辅助性事务的过程中，对于因自己的过错而导致当事人遭受的损失

所应承担的补偿责任。公证赔偿具有如下特点：

1．承担公证赔偿的前提，在于公证机构及公证员存在过错。根据罗马

法“无过错即无赔偿”的格言，公证机构只应对基于自己的过错而给当事

人造成的损失承担赔偿责任。对于非因自己的过错而造成的损失，公证机

构不负赔偿责任。

2．承担公证赔偿的基础，必须是在办理公证及其辅助性事务的过程中

存在过错。因此，公证赔偿可以分为两种类型：因公证事项所承担的赔偿

及因辅助性事务而承担的赔偿。因出具公证书存在过错而给当事人造成了

损失，公证机构当然应该予以赔偿。后一类型的赔偿，系指公证机构在办

理公证辅助性事务如保管遗嘱的过程中，因自己的过错而造成当事人损失

的发生，对此损失，公证机构应予赔偿。

3．承担公证赔偿的根据，在于因公证机构的过错而给当事人造成了损

失。当事人如果没有因此遭受损失，则公证机构不予赔偿。赔偿的X围，

原则上仅限于直接经济损失，对于间接经济损失，一般不予赔偿。

4．公证赔偿请求人，必须是公证事项当事人。包括申请公证的当事人

和因基于对公证书的信赖行事却导致利益受损的与公证申请人发生法律关

系的相对人。

（二）公证赔偿的性质

关于公证赔偿的性质，主要有三种学说，即违约说、国家赔偿说与特

殊侵权说。

违约说认为公证机构和当事人之间存在着委托合同关系。公证员运用专业

知识为当事人提供法律服务，公证员的过错可视为一种违约行为，公证机

构应负基于过错的赔偿责任。

国家赔偿说。由于公证机构行使的是国家证明权，所以，有人主X公证赔

偿的性质为国家赔偿，其操作也应按国家赔偿进行。

特殊侵权说。认为是一种区别于一般民事侵权和国家侵权的特殊侵权。

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（三）我国公证赔偿立法与实践的现状

关于公证赔偿，《公证暂行条例》和《公证程序规则》都没有涉及到。

这两个规X性文件只提到了关于撤销错误的公证书的问题。至于其后果，

根据《公证暂行条例》第61条的规定，“因公证处的过错撤销公证书的，

所收的公证费应全部退还当事人；因当事人的过错而撤销公证书的，所收

的公证费不予退还；因公证处和当事人双方的过错而撤销公证书的，所收

的公证费酌情退还。”只涉及到了公证费的退还问题，而没有涉及到赔偿。

一些地方性法规在这方面却先走了一步，在实践中对此进行了探索。XX省

人大常委会在1994年11月21日颁布的《XX省公证工作若干规定》第21

条中规定，“公证处出具错证，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造

成直接经济损失的，应负赔偿责任。公证处赔偿后，可向有过错的公证员

追索部分或全部赔偿费用。”

在中国，根据1982年4月13日发布并实施的《公证暂行条例》第3条的

规定：“公证处是国家公证机关。”将公证处纳入了国家行政机关的序列，

公证员是国家公务员，依照干部管理规定任免，公证员依法履行的证明行

为由国家作为法律责任的主体，对外承担法律责任，公证员的XX违规行为

再由国家对其予以追究。当事人因公证而遭受损失寻求法律救济的渠道是

行政复议、行政诉讼和申请国家赔偿，公证是一种不折不扣的行政行为。

2000年8月10日，司法部报经国务院批准，印发并实施了《关于深化公

证工作改革的方案》，明确提出：“现有行政体制的公证处要尽快改为事

业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承

担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。”“建

立完善公证赔偿制度。公证赔偿实行有限责任，以公证处的资产为限，赔

偿X围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中，因过错给当事人造成

的直接经济损失。公证机构赔偿后，可责令有故意或重大过失的公证人员

承担部分或全部赔偿费用。”由此可见，我国的公证机构及公证员经历了

一个性质转型的时期，在《方案》实施以前，公证处是国家行政机关，公

证员是国家干部；《方案》实施以后，公证处改为事业法人组织，公证员

成为执行国家公证职能的专业法律工作者，不再具有国家公务员的身份，

公证处自始至终都是法律责任主体，独立地对外承担有限法律责任，公证

员在惩戒制度中和刑事法律责任上，依然是独立的法律责任主体；在民事

赔偿中，也要对公证处承担因过错而被追偿的法律责任。可以说，公证处

和公证员都是法律责任的主体，都要承担相应的法律责任，二者不是同一

的。

实际上，在2000年10月1日之前，公证处基本上是作为行政机关在

从事公证执业，公证员被作为公务员进行管理，其赔偿当然也比照国家赔

偿在进行。

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根据司法部经国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》，自2000

年10月1日起，公证行业开始引入过错赔偿责任制度，而不再实行国家赔

偿。同时，自2001年1月1日起，公证赔偿基金也开始建立起来。两年多

来，全国各地已受理公证赔偿案件300多起，赔偿数额近600万元。另外，

为了增强公证行业的信誉和抗风险能力，解决公证处缺乏实际赔偿能力等

问题，自1999年下半年起，司法部律师公证工作指导司就开始着手研究建

立公证责任保险制度。2000年12月18日，中国公证员协会与中国人民保

险公司在正式签定了《公证责任保险合同》，从而将部分赔偿风险分担给

了保险公司。

司法部部长X福森在谈到中国第一部公证法的制定时，作了题为《建

立和完善具有中国特的公证制度》的讲话，其中有两点对我们研究公证

赔偿的性质具有指导意义。

第一，在公证制度的基本特征中，谈到“公证机构不需国家财政拨款，

自主执业、独立对外承担法律责任，这样不仅可以减轻国家财政负担，而

且还可以避免因登记失误给当事人合法权益造成损害后，引发的行政诉讼

和国家赔偿。”

第二，在改革和完善我国公证制度中尤其是在起草和制定公证法的过

程中，应当遵循6个原则：其中第一个就是“坚持公证的证明权是公权的

原则。这不仅符合我国公证制度的本质属性，也符合我国公证制度的历史

实践。这一基本认识任何时候都不能动摇。这是因为，公证体现的是国家

对经济和民商事活动中的特定领域实行干预的法律机制，即不采取行政机

关直接干预的方式，而采取授权专门组织以公证方式实行干预，既能达到

预防纠纷、维护秩序的目的，又可避免政府直接干预所带来的弊端。当然，

公证的“公权”是通过法律授权的方式而获得的，这种授权方式并不改变

公证的公权性质。”

X部长的讲话说明了两个问题：一是公证权的实质是国家权力，但又

不同于一般的行政管理权，不具有一般行政管理权的强制性；二是对公证

造成的损失由公证机构的财产承担责任。

根据上述介绍，我们对公证赔偿的性质的三种观点作一分析：

违约说的解释是不能成立的。公证机构在执行职务的过程中行使的是国家

的证明权，其虽然是基于当事人的申请而出具公证书，但根本不同于委托：

公证机构以自己的名义对待证对象的真实性与合法性进行确认，委托则是

以委托人的名义行事；委托必须在委托权限X围内进行，公证机构出具公

证书则根据自己的判断行为，并在公证书出具后，如果认为不妥，还可以

依法予以撤销。

国家赔偿说也是不能成立的。因为，公证机构毕竟属于社会中介组织，在

公证活动的过程中与当事人的地位是平等的，其运转也基本是以公证收费

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来维持，而不依赖于国家财政投入；公证人员也不属于公务员编制，公证

行为也不具备行政行为的特征。

特殊侵权说则具有一定的合理性。首先，在公证实务中，公证机构与当事

人的地位平等，与国家赔偿有区别；其次，其与一般的民事侵权赔偿有区

别，因为公证机构行使的是国家证明权，其在某种程度上具有国家赔偿的

属性，但与真正的国家赔偿又有区别。它兼具有一般民事侵权赔偿与国家

赔偿的双重性质，但与二者又有区别、不可简单地将其归入上述任何一类。

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