金融机构接管制度的法律问题分析(一)

金融机构接管制度的法律问题分析(一)

摘要：金融机构接管普遍被视为一种行政行为，因而导致在实施过程中存在诸多法律难题，

可借签破产法上的重整制度，将接管重构为一种司法程序。本文在接管涵义的重新界定下，

将接管与金融机构市场退出相关的制度如关闭、托管等进行了比较分析，并对制定《金融机

构接管条例》提出了立法建议。关键字：接管、重整、托管由于金融机构稳健经营的重要性

和破产倒闭的破坏性，各国都对出现财务困难、濒临破产但有继续经营价值的金融机构予以

挽救，以使其恢复正常的经营能力，接管就是这样一种挽救措施。自上世纪70年代英格兰

银行宣布接管SlaterWalter帝国银行部，成功避免一场可能的金融危机之后，美国、日本、

新加坡、香港等许多国家和地区都规定了接管制度。如1991年《美国联邦存款保险公司改

革法》规定了存款保险公司对银行的接管制度。此外，美国1989年的《改革、恢复与加强

金融机构法》也规定了对银行的改组与整顿措施，这些措施实际上也属于接管的范畴。1]

我国1995年《商业银行法》对银行接管作了具体的规定，并且当年即发生了首例金融机构

被接管事件-中国人民银行接管中银信托投资公司，此后一系列的金融法律法规如《保险法》、

《信托投资公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》和《企业集团财务公司管理办法》也

规定了接管制度。十届全国人大会常委会第六次会议于2003年12月27日通过的《银行业

监督管理法》又在第38条重申了该制度，并且拓宽了接管的适用对象，在法定条件下国务

院银行业监督管理机构不但可以对商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众

存款的金融机构以及政策性银行等银行业金融机构实施接管而且可以对金融资产管理公司、

信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他

金融机构进行接管。但必须看到，我国的金融机构接管立法还是不完善的，不但在接管对象

上留有空白如没有明确规定对证券公司的接管①，而且缺乏对接管制度的细化规定，实施

过程中随意性极大，透明度不高，近期南方证券被接管一案②即将以上弊端暴露无遗。本

文旨在对金融机构接管的若干法律问题进行分析，以求澄清误解、达成共识，并期对不断发

生的接管实践及所应制定的《金融机构接管条例》有所裨益。一、接管法律涵义的重构一般

认为，金融机构接管是指金融监督管理部门根据法律授权，对那些经营管理严重失误或有违

法违规行为，已经或者可能发生信用危机并具有挽救价值的金融机构，通过成立接管组织强

行介入，全面行使经营管理的权力，采取一系列整顿和救助措施，防止其资产质量和业务经

营进一步恶化，以保护存款人、投资者、被保险人和其他债权人的利益，恢复金融机构的经

营能力及信用秩序。从法律上讲，接管包括以下几层涵义：第一，接管是金融监督管理部门

依法对金融业务经营实施的强制性行政干预措施，通过对被接管机构的业务实施全面控制进

而进行重新整治；第二，接管是一种具体行政法律行为，其为法律所保障，表现为金融监督

管理部门依照法律授权而实施的金融行政管理行为。在接管法律关系中，金融监管部门的法

律身份为行政主体，被接管的金融机构属于行政相对人。被接管机构可以对金融监管部门的

接管决定提起行政复议及行政诉讼；第三，被接管机构的法人资格继续存在，其债权债务关

系不因接管而变化。2]我国的法律法规及操作实践也是将接管作为一种行政程序来加以规定

和运用的。如我国《保险法》第113条规定：“保险公司违反本法规定，损害社会公共利益，

可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实

行接管。”《银行业监督管理法》第38条也规定：“银行业金融机构已经或者可能发生信用

危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银

行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执

行。”这些法律对接管的规定仅限于行政干预层面，根本没有涉及法院的司法参与。在仅有

的几例接管事件中也是由监管部门直接发布接管决定而实施行政接管的。笔者认为将接管定

义为行政接管并不妥当，其在实际运用中面临的最棘手的难题就是行政权与司法权的冲突问

题。这是因为在对金融机构的接管过程中，法院的司法权随时可能介入。介入的原因可能有

以下几种情形：（1）被接管机构对监管部门提起行政诉讼；（2）被接管机构的债权人向法院

提起破产诉讼；（3）其他自然人或法人与被接管机构的民事纠纷而引起的诉讼。由于上述原

因导致法院介入，使得对金融机构的行政接管程序和司法程序同时进行，势必会引发行政权

和和司法权的冲突，从而产生何种权力应优先适用的立法选择问题。而对于已经或可能出现

信用危机的金融机构进行挽救，必须要及时进行，否则很可能会出现大面积的公众心理恐慌

或挤兑现象，从而影响金融体系的稳定。对于第一种情形下的两权冲突，有观点主张可通过

规定金融机构对监管部门提起行政诉讼须以行政复议为前提即当事人在提起诉讼前应先申

请复议的方式予以解决。3]但这只是推迟了两权发生冲突的时间，并不能从根本上杜绝冲突

的发生，也不可避免地会分散监管部门的人力、物力，从而减损其接管的功效。对于第二种

情形下的两权冲突，一般认为应遵循“破产诉讼程序优先”和“司法权优先”原则，即金融监管

部门在实施接管的过程中，如果被接管机构的适格债权人向法院提起破产申请，则监管部门

应中止接管，由法院根据债权人的请求作出裁定。实践中，鉴于金融业不同于一般商事企业

的特殊性，各国一般规定金融机构的破产程序必须经监管部门批准方可开始。我国相关法律

也是如此规定的，如《商业银行法》第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银

行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”因此，如果监管部门认为有实施接

管的必要，则可以不批准破产的方式来恢复已中断的接管。但经过如此一番折腾，恐怕接管

的时机已过，金融机构不得不要宣告破产了。可见，坚持“破产诉讼程序优先”和“司法权优

先”原则很可能会给金融体系的稳定带来负面影响。至于第三种情形下的两权冲突，似乎亦

有坚持“司法权优先”原则的必要，至少不应排斥司法权与行政权的同时运用。因为对被接管

机构提起关于财产关系民事诉讼的自然人或法人主要是被接管机构的债权人，而接管制度的

目的之一即是维护债权人的利益。但实践中各国并非如此，而是奉行了“行政权优先”的原则，

在接管实施过程中，法院可裁定中止与被接管机构有财产关系的民事诉讼程序及执行程序。

在中国人民银行接管中银信托投资公司期间，最高法院于1995年12月21日发布的《关于

中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行问题的通知》即体现了这一原则。众所周

知，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，但对相互对立的利益进行调

整以及对它们的先后顺序予以安排，则往往是依靠立法手段来实现的。4]在法律思想的变迁

过程中，法的社会本位思想逐渐形成并占据了主导地位，现代立法在私权利益与社会本位的

冲突选择之间通常也会眷顾后者。接管虽有维护债权人利益的一面，但其更多的是以维护社

会整体利益为己任。因为如果对发生信用危机的金融机构挽救失败，不仅会给债权人带来损

失，更重要的是会引发连锁性的金融危机进而影响整个金融体系的稳定。由此可见，接管作

为金融监管的一种措施，更多的是体现社会的整体利益，而将债权人的利益放在次要位置，

这也佐证了金融监管法的社会本位特性。由此，我们不难发现，接管所体现的核心理念与破

产法上的重整制度有惊人的相似之处，可以说，接管在本质上就是一种重整。实际上，如果

借鉴破产法上的重整制度，对接管的传统定义进行改造，其将会更具操作价值，并且前面所

述的几种两权冲突的难题也会迎刃而解。重整，是指对已具破产原因或有破产原因之虞而又

有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。它具有以下基本特征：（1）重整对

象的特定化：因重整程序社会代价巨大，耗资惊人，因而重整程序一般适用于大公司如股份

有限公司或上市公司。（2）重整原因宽松化：当债务人有不能支付之虞时，即可开始重整程

序。（3）程序启动多元化：重整可由债务人提出，也可由适格的债权人或公司股东提出。（4）

措施多样化：重整计划内容丰富，措施多种多样，不仅包括债权人对债务人的妥协与让步，

还包括企业的整体出让、合并与分离、追加投资、租赁经营等。（5）程序优先化：重整程序

一经开始，不仅正在进行的与债务人财产有关的一切民事诉讼程序及执行程序应当中止，而

且正在进行的破产程序或和解程序也应当中止。当破产申请、和解申请与重整申请同时并存

时，法院应当优先受理重整申请。（6）担保物权的非优先化：重整程序的开始限制担保物权

的行使，故重整程序中所指的重整债权人包括有担保物权的债权人。这是对传统民法之“物

权优于债权”原则的变通，充分体现了重整程序将社会利益放在首位，而将债权人利益及其

他因素放在次要位置的价值取向。（7）参与主体的广泛化：除了债权人与债务人的参与外，

重整程序还规定了股东的法律地位，股东不仅可以申请企业重整，而且对重整计划的通过有

表决权。5]通过以上对重整制度的考察，笔者认为接管实质上就是一种重整，二者在立法理

念与基本特征上均是一致的。只是由于金融业在社会经济中的特殊作用，决定了对那些陷入

困境的金融机构的接管在许多方面与破产法上对公司的重整有一定的差别。这些差别集中体

现为：在重整程序中，为了协调债务人、债权人、股东及社会整体利益之间的冲突，法院作

为中立方在其中发挥着主导性的作用，无论是重整程序的开始、重整人的任命还是重整计划

的批准与执行，法院均具有最终的决定权；而在接管过程中，法院的介入主要是体现接管程

序的司法属性，其介入的主要目的在于确认法院在接管过程中所作出的一系列裁定以及在接

管申请提起后对金融机构各利益相关人的行为所进行的种种限制措施诸如停止一切民事诉

讼程序与执行程序等的合法性，而该过程中一些实体性的权利则是由金融监管部门实质性行

使的。比如，就程序的启动与开始来说，重整程序可以由债权人、债务人或公司的股东向法

院提出申请而启动，并且法院在经过对重整申请的形式审查与实质审查之后，才会作出重整

程序是否开始的裁定。然而，对于接管程序的开始则要视不同情形而定：如果是金融机构自

身或其股东或其债权人向法院提起接管申请，则法院应仅对申请作形式审查而将实质审查的

权利交给金融监管部门行使，只有在监管部门认为金融机构具备接管原因及挽救希望时，法

院才可以作出开始接管程序的裁定；如果监管部门向法院提起对某一金融机构的接管申请时，

法院只需对该申请进行形式审查，即在监管部门提交了该机构具备接管原因及挽救希望的有

关证据资料并且法院对案件有管辖权时，便应立即裁定开始接管程序。实际上，将接管界定

为一种司法程序并非笔者在此的杜撰，国外也不乏如此立法的先例。如香港金融管理局可以

对有问题银行进行接管，但其接管必须得到香港高等法院的批准方可实施，荷兰等国亦有类

似的规定。